Расійская калiзiйныя нормы адправіла да нямецкага праву (адсылка да

2-му дзяржаве), расійскі суд ужыў нямецкае права так, як яго павінен прымяніць нямецкі суддзя, а нямецкі суддзя, кіруючыся нямецкай калiзiйныя нормы, ужыў бы алжырскае права. Такім чынам адбылася адсылка да права 3. дзяржавы.

Прааналізаваўшы заканадаўчую практыку і дактрыну замежных дзяржаў мы прыходзім да высновы, што адназначнага адказу на пытанне аб дастасавальнасці зваротнай дасылкі і дасылкі да права трэцяй краіны няма. Закон аб міжнародным прыватным праве Польшчы прызнае абодва гэтых выгляду адсылак. Закон аб міжнародным прыватным праве Венгрыі прызнае адсылку да свайго праву. Уводны закон ГДУ не прызнае адсылку ў галіне германскага дамоўнага права, але прызнае ў іншых выпадках. Прызнаецца зваротная адсылка па законах аб міжнародным прыватным праве Швейцарыі і Аўстрыі. У такіх дзяржавах як Бразілія, Грэцыя, Егіпет законы цалкам адпрэчваюць гэтую праблему. Пры гэтым або паказваецца, што прымяняюцца матэрыяльныя нормы абранага права, альбо выключаецца прымяненне норм міжнароднага прыватнага права, гэта значыць коллизионных, абранага права. Існуе група краін законы якіх наогул не вырашаюць гэтую праблему (Аргенціна, Балгарыя, Кітай). Аднак маўчанне закона не азначае адмоўнага стаўлення да праблемы.

У цэлым жа толькі нешматлікія дзяржавы ў відавочна выяўленай форме адмаўляюць праблему зваротнай дасылкі. Большасць з іх альбо ў законах, альбо ў судовай практыцы ўжываюць зваротную дасылку, але толькі нешматлікія ўжываюць яе безумоўна у абодвух варыянтах: і зваротную адсылку да свайго праве і адсылку да права 3. дзяржавы. Большая частка дзяржаў, якія прымяняюць дадзены інстытут, прадугледжваюць якія-небудзь абмежаванні.

Найбольш часта дзяржавы ўжываюць зваротную дасылку, тым самым, адмаўляючыся ад прымянення дасылкі да 3-га дзяржаве вынікаючы з меркаванні мэтазгоднасці. Для правапрымяняльніка найбольш зручна, калі айчынная калiзiйныя нормы выбрала замежнае права, тым самым суд пазбаўляецца ад праблем, звязаных з ужываннем замежнага права. Зваротная адсылка - гэта юрыдык-тэхнічная магчымасць адмовы ад прымянення замежнага права. Адсылка да права 3. дзяржавы такога выніку не дае, наадварот, сур'ёзна ўскладняе працэс выбару кампетэнтнага правапарадку, таму лепш да яе не звяртацца.

Расія з'яўляецца ўдзельніцай міжнародных дагавораў, у якіх утрымліваюцца правiла аб зваротнай адсылцы. Жэнеўская канвенцыя аб дазволе некаторых калізій законаў аб пераводных і простых вэксалях 1930 усталёўваючы, што дастасавальным законам для вызначэння здольнасці асобы абавязвацца па вэксалю з'яўляецца нацыянальны закон асобы, дадае, што калі нацыянальны закон адсылае да закона іншай краіны, то прымяняецца гэты апошні закон ( ст.2 Канвенцыі) .24

Непрымяненне зваротнай дасылкі пры разглядзе міжнародных камерцыйных спрэчак у цяперашні час замацавана ў расійскім Законе аб міжнародным камерцыйным арбітражы 1993 года, арт. 28 якога ўтрымоўвае норму аб тым, што ўказанне бакоў на выбар права павінна тлумачыцца як непасрэдна якое адсылае да матэрыяльнага праву.

У зняволенні пытання адзначым, што прававая практыка большасці дзяржаў, якія прымяняюць інстытут зваротнай дасылкі прытрымліваюцца аднаго агульнага выключэнні: зваротная адсылка не прымяняецца ў сферы абавязацельстваў, што вынікаюць з знешнеэканамічных здзелак. Гэта тлумачыцца панаваннем ў сферы гэтых адносін прынцыпу "аўтаноміі волі", калі бакі, выбіраючы права, маюць на ўвазе прымяненне нормаў матэрыяльнага права адпаведнай дзяржавы, зварот ж да зваротнай адсылцы можа прывесці да выбару права іншай дзяржавы, што можа сказіць волю бакоў.

III. Усталяванне ўтрыманне ЗАМЕЖНАЙ ПРАВА

3.1 Механізм устанаўлення зместу замежнага права

У папярэдняй чале мы разгледзелі стадыю коллизионного рэгулявання, на якой правапрымяняльніка высвятляе прымяняецца ці калiзiйныя нормы наогул, якая менавіта і да права якой краіны яна адсылае; асаблівасці і ўмовы прымянення гэтай калiзiйныя нормы. У выпадку, калі прымяненню да разглядаемага праваадносін падлягаюць матэрыяльныя нормы айчыннага права механізм іх прымянення зразумелы. Аднак калі прымяненню падлягаюць нормы замежнага правы ў правапрымяняльніка ўзнікае пытанне: як усталяваць ўтрыманне гэтага замежнага правы і якія юрыдычныя наступствы, у выпадку калі змест гэтага права не будзе ўстаноўлена? Адказу на гэтае пытанне прысвечана дадзеная кіраўнік.

Айчынная прававая дактрына зыходзіць з таго, што суд ці іншай правапрымяняльнай орган ведае сваё права і яго ўжывае. Суд не абавязаны першапачаткова ведаць змест замежнага правы, да якога адсылае айчынная калiзiйныя нормы. Аднак калі коллизионный пытанне вырашана і прымяненню падлягае замежнае права, то суд павінен вызначыць змест яго прадпісанняў. Прычым ўстанаўленне зместу норм замежнага права з'яўляецца абавязкам правапрымяняльніка, якая ўскладзена на яго законам.

Мэтай ўстанаўленне зместу замежнага права з'яўляецца вызначэнне нарматыўна-прававой асновы прыманага рашэнні, як гэтага патрабуе федэральны закон або міжнародны прававы дагавор. Змест норм замежнага права усталёўваецца судамі агульнай юрысдыкцыі, арбітражнымі судамі, трацейскіх судамі, а таксама іншымі органамі, управомоченными ўжываць замежнае права.

Асноўным патрабаваннем да правапрымяняльніка пры разглядзе частноправового адносіны з'яўляецца прымяненне нормаў замежнага правы такім чынам, як калі б яно разглядалася ў той краіне, да закона якой адсылае калiзiйныя нормы.

Асновы 1991 года ў ст.157 вызначылі шэраг метадаў ўстанаўлення зместу норм, да якіх ставіцца: ўлік афіцыйнага тлумачэння, практыкі прымянення і дактрыны ў адпаведнай замежнай дзяржаве. Названыя спосабы, якімі можа скарыстацца правапрымяняльнай орган для атрымання неабходнай інфармацыі аб замежнай праве: зварот ва ўстаноўленым парадку за садзейнічаннем і тлумачэннем да кампетэнтным органам у краіне і за мяжой альбо прыцягненне экспертаў. Агаворана права бакоў, якія ўдзельнічаюць у спрэчцы, прадстаўляць дакументы, якія пацвярджаюць ўтрыманне адпаведных нормаў замежнага правы. У выпадку, калі нягледзячы на намаганні, якія прымаюцца ў адпаведнасці з гэтымі правіламі, не ўстаноўлена ўтрыманне нормаў замежнага правы, орган, які дазваляе спрэчка, ужывае расійскае права. Дадзены падыход характэрны для краін кантынентальнай прававой сістэмы.

Краіны англа-амерыканскага права зыходзяць з прынцыпова іншага адносінах да-ня да замежнага праву і па-іншаму вырашаюць пытанне, пра тое хто абавязаны ўсталёўваць яго ўтрыманне.

Згодна з англа-амерыканскай дактрыне і практыцы суд прымяняе толькі сваё ўласнае права, аднак ён можа прызнаць суб'ектыўныя правы, якія ўзніклі пад дзеяннем замежнага права. Пры гэтым замежнае права разглядаецца як фактычнае акалічнасць, якое разам з іншымі фактычнымі абставінамі выступае доказамі па справе. Прадставіць суду доказы абавязаны боку, адсюль усе доказы, звязаныя з утрыманнем нормаў замежнага правы, пад дзеяннем якіх паўстала спрэчнае суб'ектыўнае права, абавязаная прадставіць зацікаўлены бок. Суд толькі ацэньвае прадстаўленыя бакамі доказы, у тым ліку і з нагоды ўтрымання канкрэтнага правілы замежнага правы і абгрунтаванасці дамаганняў на аснове гэтага правіла. Такім чынам, суд не ўжывае замежнае права як юрыдычна абавязковыя прадпісанні, а аперуе ім як фактам па справе.

Ангельскія юрысты Д.Чешир і П.Норт кажучы аб прымяненні замежнага права выказваюць меркаванне, што адзіным законам, якія ўжываюцца суддзёй, з'яўляецца закон месца разгляду справы. Аднак з-за наяўнасці ў справе замежнага элемента замежны закон - гэта факт, які павінен быць прыняты пад увагу. Калі пытанне аб замежнай праве не падымаецца зацікаўленым бокам, то суд вырашае справу на аснове англійскай права.25

Расійскае права загадвае правапрымяняльніка прымяняць нормы матэрыяльнага права, абранага бакамі, а пры адсутнасці пагаднення бакоў па гэтым пытанні - вызначаць іх у адпаведнасці з калiзiйныя нормы, якія ў дадзеным выпадку ён лічыць прыдатныя (арт.28 Закона РФ "Аб міжнародным камерцыйным арбітражы").

У шэрагу выпадкаў бок, які спасылаецца на нормы замежнага права, самастойна ўяўляе адпаведную інфармацыю аб іх змесце, уключаючы звесткі аб афіцыйным тлумачэнні і практыцы прымянення са спасылкамі на наяўныя публікацыі.

Напрыклад, пры дазволе спрэчкі па справе № 76/1997 (рашэнне ад 26.01.98) пазоўнік прадставіў МКАС інфармацыю аб практыцы прымянення алжырскімі судамі адпаведных палажэнняў ГК Андрэй. У факсах, дасланых у МКАС адвакатам адказчыка, таксама змяшчалася зацвярджэнне менавіта такой практыкі.

Пры разглядзе аднаго з спраў, у якім дастасавальным было прызнана балгарскае права (справа № 229/1996, рашэнне ад 05.06.97), МКАС устанавіў: прадстаўленыя істцом матэрыялы аб праве Балгарыі сведчаць аб тым, што ў апошнія гады яно неаднаразова пераглядалася, аднак у прынцыпе яно не абвяргае магчымасці зніжэння ўзгодненай бакамі дагаворнай няўстойкі. Пры такім становішчы і з улікам міжнародна-прававой практыкі, выяўленай у дакуменце УНІДРУА "Прынцыпы міжнародных камерцыйных дагавораў", МКАС палічыў юрыдычна магчымым і справядлівым знізіць памер няўстойкі.

Нягледзячы на ??тое, што ўстанаўленне зместу замежнага права з'яўляецца абавязкам правапрымяняльніка, суд у пэўных выпадках можа ўскласці цяжар даказвання зместу замежнага права на боку. Дадзенае становішча ў расійскім праве з'яўляецца навэлай і ўтрымліваецца ў праекце VII падзелу "Міжнароднае прыватнае права" ў Трэцяй часткі ГК РФ у ст.1316, якая замацоўвае: "Па патрабаванням, звязаным з ажыццяўленнем бакамі прадпрымальніцкай дзейнасці, цяжар даказвання зместу норм замежнага права можа быць ўскладзена на боку ".26

Паколькі працэс ўстанаўлення зместу замежнага права дастаткова складаны правапрымяняльніка мае магчымасць звяртацца за дапамогай у Міністэрства юстыцыі РФ, яго прадстаўніцтва, іншыя кампетэнтныя органы або ўстановы ў Расіі і за мяжой. Акрамя таго, суд можа прыцягнуць экспертаў, а таксама скарыстацца дапамогай навукова-даследчых устаноў, дыпламатычных і консульскіх прадстаўніцтваў за мяжой, шляхам накіравання запыту аформленага ў адпаведнай форме.

Міністэрства юстыцыі ў сваю чаргу можа ва ўстаноўленым парадку запытаць такія звесткі ўстановы юстыцыі замежнай дзяржавы. У новым Палажэнні аб Міністэрстве юстыцыі Расійскай Федэрацыі, зацверджаным Указам Прэзідэнта ад 2 жніўня 1999 г., ажыццяўленне абмену прававой інфармацыяй з замежнымі дзяржавамі аднесена да яго асноўных функцый (пп.20 п.6) .27

У сапраўдны момант існуе шэраг нарматыўных актаў, закліканых рэгуляваць парадак звароту ў Мінюст і Мінюста да ўстаноў юстыцыі замежных дзяржаў. Яны, хоць і з некаторымі абмежаваннямі, захоўваюць юрыдычную сілу і ў цяперашні час.

3.2 Агаворка аб публічным парадку

Згодна з правіламі, якія дзейнічаюць у шэрагу краін, замежны закон, да якога адсылае калiзiйныя нормы, можа быць не ужыты і заснаваныя на ім права могуць быць не прызнаныя судамі або іншымі органамі гэтай дзяржавы, калі такое прымяненне закона або прызнанне права супярэчыла б публічнага парадку дадзенага дзяржавы .

Паняцце публічнага парадку ў судовай практыцы і дактрыне многіх дзяржаў адрозніваецца крайняй нявызначанасцю. Суды выкарыстоўваюць агаворку аб публічным парадку з мэтай абмежавання, а часцяком і поўнага адмаўлення прымянення замежнага права. Як правіла гэта адбываецца ў выпадку прымянення права краіны з другога сацыяльна-палітычнай сістэмай. Вызначэнне межаў прымянення гэтай агаворкі прадастаўляецца непасрэдна самому суддзі.

Так, напрыклад, па законах шэрагу еўрапейскіх дзяржаў жанчына не мае права ўступаць у шлюб у плыні пэўнага часу (10 месяцаў або 300 дзён) пасля разводу або пасля смерці мужа. Паколькі ўмовы шлюбу па расійскай калiзiйныя нормы вызначаюцца па нацыянальным законе жадаючых узяць шлюб, то расійскія органы ЗАГСа фармальна юрыдычна абавязаны адмовіць у рэгістрацыі такога шлюбу, ужыўшы замежную норму права, супярэчыць канстытуцыйнаму прынцыпу раўнапраўя мужчын і жанчын.

Абмежавання прымянення замежнага закона ўтрымліваюцца ў шэрагу нарматыўных актаў расійскага права. Такія абмежаванні прадугледжаны ст.158 Асноў 1991 г. У гэтым артыкуле прадугледжана, што замежнае права не ўжываецца ў выпадках, калі яго прымяненне супярэчыць асновам дзяржаўнага ладу. Артыкул 167 Сямейнага кодэкса паказвае: "Нормы замежнага права не прымяняюцца ў выпадку, калі такое прымяненне супярэчыла б асновам правапарадку (публічнага парадку) Расійскай Федэрацыі. У гэтым выпадку прымяняецца заканадаўства Расійскай Федэрацыі ". Аб публічным парадку гаворыцца таксама і ў Законе Расійскай Федэрацыі "Аб міжнародным камерцыйным арбітражы" 1993 г. (арт. арт.34, 36), у якім у прыватнасці замацавана, што ў аб'ект спрэчкі не можа быць прадметам арбітражнага разбору па расейскаму заканадаўству, у выпадку, калі суд вызначыць, што арбітражны рашэнне супярэчыць публічнага парадку Расійскай Федэрацыі. Акрамя таго, ст.169 ГК РФ вызначае, што "здзелка, дасканалая з мэтай, загадзя адваротнай асновам правапарадку і маральнасці, нікчэмная".

Прааналізаваўшы шэраг заканадаўчых актаў Расійскай Федэрацыі, якія змяшчаюць нормы аб публічным парадку, можна з упэўненасцю сказаць, што ў расейскім праве паняцце "публічнага парадку" альбо зусім не даецца, альбо выкарыстоўваецца толькі арыенціровачны фармулёўка "асновы правапарадку", якая сама мае патрэбу ў расшыфроўцы. Няма гэтага паняцця і ў ч.3 Грамадзянскага кодэкса Расійскай Федэрацыі. Таму, каб ліквідаваць якія ўзнікаюць у правапрымяняльніка пытанні, ўяўляецца разумным, пакуль трэцяя частка не ўступіла ў сілу, замацаваць у чале VII ГК РФ паняцце, якое дае вызначэнне дадзенага тэрміна.

Тым не менш можна вылучыць элементы, найбольш часта сустракаецца пры спробе ахарактарызаваць ўтрыманне "публічнага парадку". Па-першае, гэта асноўныя прынцыпы, якія змяшчаюцца ў нацыянальным праве любой дзяржавы; па-другое, гэта нормы маралі і справядлівасці, па-трэцяе - канкрэтныя інтарэсы дзяржавы або яго членаў; па-чацвёртае, у сувязі з большым уплывам міжнароднага права на нацыянальна- прававую сферу, у "публічны парадак" ўключаюцца агульнапрызнаныя прынцыпы і нормы міжнароднага права, асабліва нормы аб правах чалавека.

Пры абгрунтаванні прымянення агаворкі аб публічным парадку парушэннем нормаў маралі і справядлівасці, часта спасылаюцца на пераважныя ва ўласным грамадстве ўяўленні пра іх. Так, ангельскія юрысты Д. Чешир і П. Норт адзначаюць прымяненне агаворкі ў выпадках, "калі ігнаруюцца фундаментальныя канцэпцыі справядлівасці ў яе англійскай разуменні" і "калі парушаюцца ангельскія канцэпцыі маралі" .30

У сусветнай практыцы вядомыя два выгляду агаворкі аб публічным парадку: пазітыўная і негатыўная. Пазітыўная (названая па яе паходжанні "франка-італьянскай") уяўляе сабой сукупнасць ўнутраных норм права, якія ў сілу асаблівай, прынцыповай важнасці для абароны грамадскіх і маральных асноў гэтай дзяржавы павінны прымяняцца заўсёды, нават калі айчынная калiзiйныя нормы вышле да замежнага праву. Адсюль назва "пазітыўная": яна зыходзіць з таго, што нейкія прынцыпы і нормы нацыянальнага права маюць асаблівае, пазітыўнае значэнне для дзяржавы. Негатыўная агаворка (якая вынікае з германскага права) зыходзіць са зместу замежнага правы: замежнае права, якое варта ўжыць па загадзе нацыянальнай калiзiйныя нормы, не павінна прымяняцца, так як яно або яго асобныя нормы не сумяшчальныя з публічным парадкам гэтай дзяржавы. У міжнародным прыватным праве гэтая агаворка найбольш папулярная.

У айчыннай практыцы прымяненне агаворкі аб публічным парадку сустракаецца вельмі рэдка. Гэта тлумачыцца тым, што да апошняга часу расейскія юрысты вымушаныя былі раскрываць змест гэтага прававога інстытута, абапіраючыся толькі на замежную судовую практыку, паколькі калiзiйныя нормы савецкага ладу былі сфармуляваны такім чынам, што практычна цалкам выключалі выбар замежнага права, а значыць, і саму пастаноўку пытання аб агаворка ў публічным парадку. І толькі з прыняццем новага Сямейнага кодэкса 1995 г., Кодэкса гандлёвага мараплаўства 1999 г. i праекта Трэцяй часткі ГК нашы суды, прычым не толькі арбітражныя, але і агульнай юрысдыкцыі, у будучыні ўсё часцей будуць сутыкацца з замежным правам.

Прэцэдэнты існуюць ужо цяпер. Так, пры разглядзе ў Гарадскім судзе г. Масквы хадайніцтва аб адмене рашэння Марскі арбітражнай камісіі пры Гандлёва-прамысловай палаце РФ, вынесенае ў 1995 г. па справе Латвійскага марскога параходства (Рыга) супраць Дзяржаўнага знешнеэканамічнага аб'яднання "Продинторг" (Масква), быў пастаўлены пытанне аб адмене рашэння на падставе таго, што яно супярэчыць расійскаму публічнага парадку (п / п 2 п.2 арт.34 Закона аб міжнародным камерцыйным арбітражы).

Як ужо было адзначана вышэй у расійскім праве прымяненне агаворкі аб публічным парадку сустракаецца досыць рэдка. У сувязі з гэтым цікава разгледзець як вырашаецца гэтае пытанне ў замежнай праве.

Прафесар С.К. Май у працы "Нарысы агульнай часткі буржуазнага абавязковых права" 31 разглядаючы найбольш важныя моманты гэтай праблемы пісаў, што акрамя дагавораў, несапраўдных з прычыны фактычнай немагчымасці, якая існуе ўжо ў момант заключэння іх, несапраўднымі па розных буржуазным прававых сістэмах з'яўляюцца і дагаворы , прадмет якіх складае дзеянне, якое супярэчыць "маральным патрабаванням", "добрым норавам" або "публічнага парадку". Што тычыцца крытэраў: "маральныя патрабаванні", "добрыя норавы" ці "публічны парадак", дык той зьмест гэтых крытэрыяў пазбаўлена якой бы там ні было пэўнасці. Яны ўяўляюць сабой найбольш яркі ўзор так званых "каўчукавы нормаў", якія дазваляюць суду укладваць у іх адвольнае змест.

Па англійскай праве прызнанне дагавора незаконным на падставе норм агульнага права можа мець месца ў выпадках, калі прадмет дагавора адпрэчваецца агульным правам як супярэчны публічнага парадку. У пацверджанне гэтага можна прывесці фундаментальную працу ангельскага юрыста Э. Дженкса, складзеную яшчэ ў 1938 годзе - "Збор ангельскага грамадзянскага права" 32. Аўтар ўжывае тэрмін "Публічны парадак" у параграфах 105 і 106, якія тычацца незаконных і амаральных прадметаў здзелкі, а менавіта: "Здзелка, якая мае сваім прадметам выкананне незаконнага або амаральных дзеянні ці дзеянні, які лічыцца супярэчыць публічнага парадку, не можа служыць падставай пазову" (пар .105).

У ЗША публічны парадак - гэта тэрмін, які ахоплівае асноўныя прынцыпы справядлівасці і маралі ў сумесным пражыванні грамадзян. Нормы амерыканскага заканадаўства ўтрымліваюць правілы, па якіх здзелка прызнаецца незаконнай па сэнсе, калі заключэнне дагавора або яго выкананне з'яўляецца злачынным, проціпраўным ці іншым чынам супярэчыць "публічнага парадку" (п.IV Збору дамоўнага права ЗША).

У французскім грамадзянскім заканадаўстве несапраўднасць дагавораў з прычыны недапушчальнасці іх прадмета можа выцякаць з арт.6 ГК Францыі, згодна з якой у прыватных пагадненнях не дапускаюцца адступлення ад законаў, якія закранаюць публічны парадак.

Нормы, якія прадугледжваюць несапраўднасць дагавораў, якія супярэчаць закону, утрымліваюцца ў швейцарскім абавязацельныя законе (ст.20), у аўстрыйскім ўсеагульным грамадзянскім выкладзеную (пар.879), у Грамадзянскім кодэксе Італіі (ст.1418) і ў японскім грамадзянскім кодэксе (ст.90) . Прычым у швейцарскім, аўстрыйскім і японскіх законах гаворыцца разам з тым, аб несапраўднасці дагавораў, якія супярэчаць добрым норавам.

У рамках дадзенага пытання неабходна адзначыць яшчэ адну сучасную тэндэнцыю ў развіцці інстытута агаворкі аб публічным парадку. Вышэй адзначалася, што ў большасці дзяржаў склалася і ўжываецца негатыўная агаворка. Пазітыўную агаворку звязваюць з французскім правам, палажэнні якога ўспрынятыя некаторымі іншымі краінамі. Аднак у цяперашні час шэраг дзяржаў, якія традыцыйна ўжывалі негатыўную агаворку, сталі паралельна ўжываць і пазітыўную. Так, напрыклад, швейцарскі Закон аб міжнародным прыватным праве 1987 прадугледзеў у сваіх нормах абарону "публічнага парадку" замежнай дзяржавы. Гэтая навацыя звязана з агульнай канцэпцыяй закона аб прымяненні "права найбольшай сувязі", згодна з якой, калі па ўсіх прыкметах відавочна, што істота адносіны знаходзіцца ў большай сувязі з іншым правам, а не з тым, на якое паказвае швейцарская калiзiйныя нормы, то можна ўжыць гэта іншае права.

Падобныя навэлы прывялі да таго, што ў шэрагу краін паўсталі ідэі пра існаванне імператыўны нормаў, Якія не з'яўляюцца часткай "публічнага парадку", і якія дзейнічаюць незалежна ад уласных калiзiйныя нормы. Аднак такое меркаванне ўяўляецца спрэчным, так як яны не могуць дзейнічаць асобна ад "публічнага парадку", паколькі адлюстроўваюць агаворку аб публічным парадку, якая з'яўляецца люстраным адлюстраваннем негатыўнай агаворкі. Першая азначае, што некаторыя імператыўныя нормы ўнутранага права ў сілу іх асаблівай значнасці павінны прымяняцца ў любых абставінах, а другая азначае, што некаторыя нормы замежнага права гэтак несумяшчальныя, што яны не павінны ўжывацца пры любых абставінах. Яны абодва выказваюць канцэпцыю "публічнага парадку".

У расійскай прававой дактрыне адным з першых даследчыкаў значэння імператыўнай нормы ў міжнародным прыватным праве быў О.Н.Садиков, які заўважыў, што вылучэнне групы строга абавязковых нацыянальных нормаў мае шэраг станоўчых бакоў. Да іх ён аднёс узмацненне абароны слабой боку ў дагаворы і аховы сацыяльна значных нацыянальных інтарэсаў, акрамя таго, адпадае неабходнасць падводзіць пад паняцце публічнага парадку традыцыйныя нормы грамадзянскага права, што не адпавядае сутнасці і задачам публічнага парадку. Слабыя бакі такога падыходу О.Н.Садиков бачыць у абмежаванні рамак аўтаноміі волі бакоў, ўскладненні рэжыму шматлікіх міжнародных гаспадарчых связей.33

Новыя тэндэнцыі ў тэорыі і практыцы міжнароднага прыватнага права еўрапейскіх дзяржаў, звязаныя з "сверхимперативными нормамі", ўспрынятыя мадэльных ГК, назву артыкула якога паказальна - "Ужыванне калiзiйныя нормы" (ст.1201), а таксама ст.1317 падзелу VII Трэцяй часткі ГК РФ . З сэнсу правілаў, прадугледжаных артыкуламі становіцца зразумела, што гаворка ідзе не пра ўсіх, а толькі пра імператыўны нормах. Так, у першай частцы ст.1317 ГК РФ прадпісваецца ўжываць імператыўныя нормы расійскага правы незалежна ад таго, што на падставе расійскіх калiзiйныя нормы абраны замежным права. Заканадавец вылучае дзве групы такіх імператыўны нормаў: 1) нормы, у якіх прама Гэта пазначана; 2) нормы, якія маюць асаблівае значэнне, у тым ліку для забеспячэння правоў і ахоўваемых законам інтарэсаў удзельнікаў грамадзянскага абароту. Другая група - гэта безумоўна пазітыўная агаворка аб публічным парадку. Першую групу таксама можна аднесці да гэтай катэгорыі, што паколькі ў асабліва значных выпадках заканадавец лічыць неабходным у самой норме паказаць, што яна павінна пры-мяняцца заўсёды. Такія нормы ў расійскім праве маюцца. Напрыклад, абавязковая пісьмовая форма знешнеэканамічных здзелак, (прадугледжаная ст.165 Асноў 1991; ст.162 ГК РФ); шэраг патрабаванняў, якія прад'яўляюцца да ўмоў заключэння шлюбу (ст.156 СК РФ) і інш Прыклады сведчаць, што гаворка ідзе пра нормы , якія маюць асаблівае значэнне для расійскага правапарадку, і ў прыватнасці для забеспячэння правоў і законных інтарэсаў удзельнікаў грамадзянскага абароту. Такім чынам, у Трэцяй часткі ГК РФ замацоўваецца пазітыўная агаворка аб публічным парадку, якая сумесна з негатыўнай агаворкай закліканая абараняць расійскі правапарадак і законныя інтарэсы.

У завяршэнні гэтага пытання хацелася б звярнуць увагу на шэраг момантаў, якія спрыяюць вырашэнню некаторых пытанняў, якія закранаюць публічны парадак. Перш за ўсё прадпрымальнікам, удзельнікам знешнеэканамічных адносін хацелася б пажадаць, каб яны больш пісьменна выказвалі сваю волю ў дагаворах, якія заключаюцца, пазбягалі ўключэння ў арбітражныя агаворкі разгляд спрэчак, якія могуць апынуцца "неарбитральными", гэта значыць не падлягаюць разгляду ў арбітражным парадку, па прыдатныя да знешнегандлёваму кантракце матэрыяльнаму праву, так як гэта можа паслужыць прававой падставай да спрэчкі за арбітражнага рашэння або да яго несапраўднасці і адмене дзяржаўным судом краіны выканання. У выпадку, калі спрэчка будзе разглядацца на тэрыторыі контрагента неабходна азнаёміцца ??з паняццем публічнага парадку ў краіне выканання арбітражнага рашэння.

Гэтыя досыць простыя на погляд аўтара прапановы дапамогуць пазбегнуць негатыўныя наступствы, якія могуць паўстаць у сувязі з ужываннем судамі розных дзяржаў ўласных прынцыпаў публічнага парадку.

АГУЛЬНЫЯ ВЫСНОВЫ І ПРАПАНОВЫ

Пры рэгуляванні грамадзянска-прававых адносін з замежным элемен-тым адной з найбольш складаных праблем з'яўляецца выбар прымяняецца права, з-за таго, што адрозненні прававых сістэм дзяржаў, якія прадстаўляюць боку, вядуць да ўзнікнення калізій законаў.

Прымяненне да праваадносiнаў з замежным элементам права якой-небудзь дзяржавы заснавана на чыста суб'ектыўных ацэнках. Выбар прымяняецца права ажыццяўляецца на аснове калiзiйныя нормы, якія складаюць аснову міжнароднага прыватнага права ў кожнай дзяржаве. Калiзiйныя нормы - гэта норма, якая паказвае на тое, права якой дзяржавы падлягае прымяненню да праваадносiнаў, ускладненай замежным элементам. Зыходзячы з дадзенага вызначэння, калiзiйныя нормы - гэта норма адсылачных характару. Ёю можна кіравацца толькі разам з якімі-небудзь матэрыяльна-прававымі нормамі, да якіх яна адсылае, то ёсць нормамі вырашальнымі пытанне па сутнасці.

Спецыфіка калiзiйныя нормы прасочваецца ў яе структуры, у прыватнасці, намі выдзелены наступныя складовыя элементы калiзiйныя нормы: гіпотэза, аб'ём, прывязка, у адрозненні ад агульнапрынятай двучленной структуры. Вывучыўшы існуючыя пункту гледжання па пытанні класіфікацыі калiзiйныя нормы (М.М.Бо-гуславский, Г.К.Дмитриева, М.Иссад) намі прапанавана наступная класіфікацыя калiзiйныя нормы па розных падставах: 1) па сферы дзеянні: устаноўленыя нацыянальным заканадаўствам і прадугледжаныя міжнароднымі дагаворамi; 2) па форме коллизионной прывязкі: аднабаковыя і двухбаковыя калiзiйныя нормы; 3) па спосабе рэгулявання: імператыўныя, диспозитивные, альтэрнатыўныя; 4) зыходзячы са значэння калiзiйныя нормы: генеральныя і субсідыярнасці; 5) ад колькасці прывязак: адназначныя і кумулятыўныя, 6 ) у залежнасці ад складанасці праваадносін: агульныя і спецыяльныя; па дзеянні ў прасторы: міжнародныя, межоблостные; 7) па асаблівасцях нацыянальных прававых сістэм: интерперсональные і интертемпоральные.

Спецыфіка калiзiйныя нормы адбіваецца і на механізме яе прымянення, які па параўнанні з механізмам прымянення іншых нормаў нацыянальнага права больш складаны.

Механізм прымянення калiзiйныя нормы ўключае ў сябе дзве стадыі. На першай стадыі правапрымяняльніка высвятляе прымяняецца ці калiзiйныя нормы да разглядаемага адносінах, якая менавіта і да права якой краіны яна адсылае.

Сваю дыпломную працу хацелася б скончыць словамі рускага вучонага і дыпламата Ф.С. Мартэнс: "Міжнароднае зносіны ёсць адзінае вернае і станоўчае падстава, на якім можа развівацца міжнароднае прыватнае права, і зыходзячы з яго толькі і могуць быць дазволены заблытаныя і складаныя пытанні аб прымяненні законаў розных дзяржаў" .34

ЛІТАРАТУРЫ

1. Канстытуцыя Расійскай Федэрацыі ад 12 сьнежня 1993

2. Канвенцыя аб праве, прыдатныя да міжнароднай куплі-продажу тавараў. 1955 / / Маскоўскі часопіс міжнароднага прыватнага права.-2000. - № 3.

3. Еўрапейская Канвенцыя аб знешнегандлёвым арбітражы. 1961 г., Зборнік дзеючых нарматыўных актаў МЧП / Пад рэд. Г.К. Дмитриевой. М., 1997.

4. Канвенцыя ААН аб дагаворах міжнароднай куплі-продажу тавараў. 1980 г., Зборнік дзеючых нарматыўных актаў МЧП / Пад рэд. Г.К. Дзмітрыевай. М., 1997.

5. Канвенцыя аб прававой дапамозе і прававых адносінах па грамадзянскіх, Сямейных і крымінальных справах. Мінск., 22 студзеня 1993 / / ЗЗ РФ.-1995. - № 17.-Ст. 1772.

6. Грамадзянскі Кодэкс Расійскай Федэрацыі. Частка першая.: ФЗ ад 30 лістапада 1994 / / СЗ РФ. - № 32.-Ст.3301.

7. Асновы грамадзянскага заканадаўства Саюза ССР і Рэспублік ад 31 мая 1991 / / Ведамасці СССР. - 1991. - № 26.-Ст.2757.

8. Арбiтражны працэсуальны кодэкс Расійскай Федэрацыі: ФЗ ад 5 мая 1995 / / ЗЗ РФ.-1995. - № 19.-Ст.1709.

9. Сямейны кодэкс Расійскай Федэрацыі: ФЗ ад 1995/12/29 г. / / СЗ РФ. - 1996. - № 1. - Арт.16.

10. Патэнтны закон Расійскай Федэрацыі: Закон РФ ад 23.09.92 г. / / Ведобрукуй РФ.-1992. - № 42. - Ст.2319.

11. Аб таварных знаках, знаках абслугоўвання і назвы месцаў паходжанняня тавараў: Закон РФ ад 23 верасня 1992 г. / / Ведамасці РФ.-1992. - № 42. - Арт. 2322.

12. Аб міжнародным камерцыйным арбітражы: Закон РФ ад 7 ліпеня 1993 года / / Веснік ВАС РФ.-1993. - № 10.

13. Аб дзяржаўным рэгуляванні знешнегандлёвай дзейнасці: ФЗ РФ ад 13 кастрычніка 1995 г. у рэд. Ад 8 ліпеня 1997 года / / СЗ РФ. - № 42.-Ст. 3923.

14. Аб мерах па падтрымцы суайчыннікаў за мяжой: Пастанова Правительства РФ ад 31 жніўня 1994 г. / / СЗ РФ. -1994. - № 21.-Ст. 2383.

15. Праект падзелу VII частцы трэцяй Грамадзянскага кодэкса РФ / / Расійская газета. 30 лістапад 1996 - № 230.

16. Бялоў А. дастасавальныя права у знешнеэканамічных здзелках / / Права і экономика.-1998. - № 9.

17. Берестнев Ю. Аб аднаўленні членства Расійскай Федэрацыі ў Гаагской Канвенцыі / / Юрист.-2000. - № 2.

18. Багуслаўскі М.М. Міжнароднае прыватнае права: М., 1994.

19. Вілкава Н. Уніфікацыя калiзiйныя нормы ў сферы міжнароднага кіммерческого кантракту / / Гаспадарка і право.-1997. - № 11.

20. Вольф М. Міжнароднае прыватнае права: М., 1948.

21. Иссад М. Міжнароднае прыватнае права: М., 1989.

22. Кабатов В. дастасавальныя права пры вырашэнні спрэчак у Міжнародным камерцыйным арбітражным судзе пры ТПП РФ / / Маскоўскі часопіс міждународного права. -1998. - № 6.

23. Коласаў Ю.М. Міжнароднае права: М., 1994.

24. Лунц Л.А. Курс міжнароднага прыватнага права: М., 1973.

25. Лунц Л.А., Мартышева Н.І., садок О.Н Міжнароднае прыватнае права: М., 1984.

26. Мацвееў Г.К. Міжнароднае прыватнае права: М., 1985.

27. Мартэнс Ф.С. Сучаснае міжнароднае права цывілізаваных народаў: М., 1996. С.178

28. Муранен А.І. Да пытання аб абыходзе закона / / Маскоўскі часопіс міжнароднага права. -1997. - № 3.

29. Панасюк В.В. Некаторыя пытанні ўзаемадзеяння нормаў міжнароднага нацыянальнага права Расійскай Федэрацыі пры ажыццяўленні здзелак міжнароднай куплі-продажу тавараў / / Юрист.-1998. - № 11/12.

30. Перетерский І.С. Крылоў С.Б. Міжнароднае прыватнае права: М., 1959.

31. Рубанаў А.А. Тэарэтычныя асновы міжнароднага ўзаемадзеяння нацыянальным прававых сістэм: М., 1984.

32. Розенберг М.Г. Міжнародны дагавор і замежнае права ў практыцы міжнароднага камерцыйнага арбітражнага суда: М., 1998.

33. Садкоў А.М. Імператыўныя нормы ў міжнародным прыватным праве / / Маскоўскі часопіс міжнароднага прыватнага права.-1992., - № 2.

34. Сьвятланаў А. Коллизионное рэгуляванне ў сферы знешнеэканамічнай дзейнасці / / Закон. -1998. - № 7.

35. Сільчанка М.У., Талочка А.М. Тэарэтычныя праблемы вучэння аб нормах міжнароднага прыватнага права / / Дзяржава і право.-2000. - № 1.

36. Ціхаміраў Ю.А. Коллизионное права: М., 2000.

37. Чешир Д., Норт П. Міжнароднае прыватнае права: М., 1992.

38. Шебанова Н. Расійскае заканадаўства аб рэгуляванні правоотношеняў з замежным элементам / / Закон. -1998. - № 7.

Размещено на Allbest.ru