Размещено на http://www.allbest.ru/

• Оглавление
• Введение
• Глава 1. Понятие, классификация и причины появления пробелов праве
• 1.1 Понятие и виды пробелов в праве
• 1.2 Объективные и субъективные причины появления пробелов в праве
• Глава 2. Способы устранения пробелов в праве
• 2.1 Общая характеристика способов устранения пробелов в праве
• 2.2 Соотношение аналогии закона и аналогии права как способов устранения пробелов в праве
• 2.3 Применение Конституции Российской Федерации в случае выявления пробелов в праве
• Заключение
• Библиографический список

Введение

Необходимость построения и укрепления основ правового государства, каковым, согласно ст. 1 Конституции РФ Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 года) // Российская газета. 1993. 25 декабря., должна стать Россия, поставила перед российским обществом непростую задачу создания эффективной и целостной правовой системы, способной обеспечить приоритет общепризнанных прав и свобод личности, защиту права собственности, свободу предпринимательской деятельности и т.п.

Выполнение этой задачи сопровождалось стремительным обновлением всей системы права и системы законодательства. Однако результатом такой стремительности, а равно - продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и др. отношений, явилось возникновение многочисленных ситуаций, за которыми «трудно успеть» даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности и, соответственно, - не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных правовыми нормами.

Другой немаловажной предпосылкой недостатков сформированного в современной России правового пространства являются недоработки механизма подготовки и принятия законопроектов. Не вдаваясь в анализ проблем, существующих в настоящее время в сфере законотворчества, можно отметить, что в числе важнейших из них исследователи называют: недостаток конституционного контроля на стадии законотворчества; ошибки формирования текста законодательного акта - перевода разработанного законодательного решения в юридические конструкции и формулы; недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса; отсутствие полной, корректной и практичной модели качественного закона (нормы закона); отсутствие логики и последовательности в изменении законодательства; ошибки проектирования законодательного решения; и др.

В итоге многие действующие федеральные законы перегружены отсылочными нормами, содержат неясности, а в субъектах Федерации принимается большое число нормативно-правовых актов, противоречащих Конституции РФ и федеральным законам РФ. К сказанному можно добавить низкий в целом уровень правового сознания и правовой культуры населения, широко распространенный в обществе правовой нигилизм.

Как следствие, действующее сегодня в России законодательство изобилует пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различное толкование, что ведет к возникновению многочисленных проблем в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов.

О том, что в последние 20 лет процесс создания в России правовой системы идет сложно и противоречиво, аналитики пишут давно. Ведущими российскими правоведами в связи с этим неоднократно ставился вопрос о повышении требований к ее внутреннему единству, органичности и целостности, воспринимаемых в качестве обязательного признака реального, действующего права.

Не секрет, однако, что законодательная власть не в состоянии быстро и эффективно ликвидировать достаточно широкий спектр пробелов в российском законодательстве. В этих условиях первостепенную роль в деле разрешения возникающих правовых конфликтов играют судебные органы, наделенные полномочиями по выявлению пробелов в законодательстве и соответствующему их восполнению.

Однако для того чтобы не возникало «правового хаоса» пробелы должны восполняться единообразно. Все сказанное позволяет заключить, что исследование проблем установления и восполнения пробелов в праве и возможностей использования результатов этих исследований в практике правоприменительных (в частности, судебных) органов в настоящее время крайне актуально как в теоретическом, так и в практическом плане.

Теоретическую основу дипломной работы составили труды выдающихся российских ученых С. С. Алексеева, С. И. Вильнянского, О. С. Иоффе, О. Э. Лейста, М. Н. Марченко, В. С. Нерсесянца, Л. И. Спиридонова, С. А. Степанова, Р. О. Халфиной, М. Д. Шаргородского, Л. С. Явича и др.

Объектом исследования в представленной работе является совокупность общественных отношений, возникающих по поводу обнаружения и устранения пробелов в праве.

Предметом исследования является пробел в праве как научно-теоретическая категория.

Целью исследования является: во-первых, научно-теоретический анализ сущности, признаков, а также способов выявления и восполнения пробелов в праве; и, во-вторых, выработка практических рекомендаций по выявлению и восполнению пробелов в правовом регулировании.

Основными задачами исследования, обеспечивающими достижение поставленной цели, являются:

1) комплексный анализ существующих в современной отечественной теории права представлений о понятии и сущности пробелов в праве: их юридических признаках и источниках возникновения; выработка на этой основе самостоятельного определения категории «пробел в праве»;

2) выявление признаков и классификация пробелов в праве;

3) характеристика основных способов восполнения и преодоления пробелов в праве, предусмотренных отечественной правовой доктриной и действующим законодательством РФ;

4) выявление юридической сущности основных институтов, используемых при восполнении пробелов - аналогии закона» и «аналогии права»;

5) анализ проблемы применения Конституции в случае выявления пробелов в праве.

Методологической основой исследования является системный подход к анализу объекта исследования - доктринальным и практическим проблемам пробельности права и способам восполнения пробелов в судебной практике.

Кроме того, в работе были использованы диалектический метод научного познания, а также исторический, логический, сравнительно-правовой и другие частные методы научно-исследовательской работы.

Задачи исследования обусловливают его структуру. Работа состоит из введения, двух глав, каждая из которых делится на параграфы, заключения, библиографического списка.

Глава 1. Понятие, классификация и причины появления пробелов праве

1.1 Понятие и виды пробелов в праве

Коренное преобразование всех основ общественной жизни в последние десятилетия, смена социально-политической ориентации, форм собственности и производственных отношений, потребовало стремительного обновления всей системы действующего правового регулирования. Результатом такой стремительности, а равно - продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и др. отношений, является возникновение многочисленных ситуаций, за которыми, выражаясь словами В. В. Лазарева, «трудно «успеть» даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности» Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.:Юрид. лит.,1974. С. 3. и соответственно - не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных действующими нормами права.

Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права Явич Л. С. Общая теория права. Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 140.. Однако, по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.

В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка Рябова Д. Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской научно-практической конференции, 29-30 апреля 2009 г.. СПб.: Изд-во С. -Петербург. ун-та, 2009. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3. С. 23..

В отечественной научной литературе значительное количество работ посвящено проблеме пробелов в праве.

Ряд отечественных авторов (В. И. Акимов, П. Е. Недбайлдо, М. Д. Шаргородский, О. С. Иоффе и др.), пробел в праве определяет как ситуацию, при которой общественные отношения, которые закреплены в общей норме праве, которые закреплены в его общей норме. Например, по определению П. Е. Недбайло, «пробел в праве это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права» Недбайло П. Е. Введение в. общую теорию государства и права. М., 1988. С. 456..

Для упрочения дальнейшего анализа представлений российских авторов о понятии пробела условно можно назвать такой подход к определению рассматриваемого явления «узким». Основным положением, общим для всех представителей узкого подхода к определению пробела в праве является то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.

Больший простор для поступательного развития правовых норм в рамках уже существующей правовой системы предоставляет подход к сущности пробела в праве С. И. Вильнянского, по определению которого, пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948. С. 34..

Другой подход к пониманию сущности пробелов в праве (В. В. Лазарев, О. Э. Лейст, А. Г. Бережнов Лейст О. Э. Реализация права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. М.: Зерцало, ТЕИС, 2006. С. 416-435; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юрид. лит., 1974; Бережнов А. Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М. Н. Марченко М.: Юристь, 2007. С. 342-347.) связан с более широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия. Исходя из, условно говоря, «широкого» понимания пробела в праве В. В. Лазарев определяет его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия» Лазарев В. В. Указ.соч. С. 37.. пробел право закон конституция

Сторонники данного определения пробела в праве вовсе не отрицают того факта, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и не сводят данную сферу лишь к рамкам «фактического правового регулирования, установленного законодательством» Забигайло В. К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории). М., 1974. С. 11..

О. Э. Лейст внес акцент в понимание пробела в праве, коротко характеризовав его как ситуацию, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации» Лейст О. Э. Указ. соч. С. 430..

Аналогичного подхода к определению сущности пробела придерживался, как представляется, и российский правовед И. В. Михайловский, который использовал понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм» Михайловский И. В. Очерки философии права // Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. М., 2008. С. 712.. Отсюда следовало заключение, что «пробел в положительном праве» не дает ответа на поставленный жизнью вопрос.

В целом же следует заметить, что довольно большое количество определений пробелов в праве, приводимых в массовой (учебной, энциклопедической) литературе, в принципе не отражает представлений о различных сферах общественных отношений, одни из которых попадают в рамки законодательного регулирования, а другие - нет. Соответственно смешиваются и представления о пробелах как недостающем элементе уже действующих правовых норм и пробелах как полном отсутствии требуемой нормы.

Так, например, смешение подходов к сущности пробела отражено в юридическом энциклопедическом словаре 1984 года, где пробел в праве характеризуется как отсутствие (полностью или частично) правовых норм, на основании которых государственный судебный орган мог бы решить вопрос о применении права в случае, подлежащем правовому регулированию Юридический энциклопедический словарь / Под ред. Сухарева А. Я. М.: Советская энциклопедия, 1984. С. 300., - то есть налицо узкий подход к определению. Однако далее пробел в праве описывается как следствие того, что та или иная ситуация не была предусмотрена при разработке закона или же явилась результатом возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона - здесь уже определение пробела выходит за пределы поиска пробелов лишь в рамках уже действующего законодательства.

На современном этапе развития теории государства и права в качестве общепринятого, как утверждает Д. Н. Рябова, приводят следующее определение пробела в праве: «Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений» Рябова Д. Н. Указ. соч. С. 23..

Приведенное определение, также следует признать неудовлетворительным, т. к. «нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений» и «конкретное нормативное предписание в отношении обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования»- это не одно и тоже. И фактически в первом случае подразумевается широкий подход к определению пробела, а во втором - узкий.

Из представленных точек зрения на проблему определения понятия пробела в праве можно выделить и некую третью - центристскую, умеренную - позицию при решении вопроса о сущности пробела в праве. Так в рассуждениях Д. Н. Рябовой было затронуто понятие «правового вакуума», которое подводит нас к необходимости разграничить понятие пробела в праве и понятие «правового вакуума», под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Такое частичное согласие с приведенным подходом связано с тем обстоятельством, что на практике разграничить вновь возникшие общественные отношения и уже сложившиеся весьма проблематично. Более того, если речь идет о потребностях практического решения дела, решения дела с точки зрения его профессиональной юридической оценки, то, следовательно, те или иные общественные отношения уже фактически существуют, не зависимо от того, урегулированы они нормами права или нет.

С определенной долей условности к сторонникам умеренного понимания пробела в праве следует отнести С. С. Алексеева, упоминавшего о «неполных пробелах» в законодательстве, при которых «данный жизненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным положением» Алексеев С. С. Теория права. М.: Изд-во БЕК, 1995. С. 259.. Приведенное определение не позволяет, однако, судить о том, что С. С. Алексеев понимал под «полным пробелом», хотя его дальнейшие рассуждения о «последующих» пробелах позволяют говорить о включении в совокупность пробелов и тех, которые возникают в связи с перманентным видоизменением сферы общественных отношений Лившиц Р. 3. Теория права. Учебник. М.: Изд-во БЕК, 1994. С. 142..

Изучение такого правового явления как пробел в праве позволяет выделить признаки или критерии существования этого явления.

В соответствии с позицией сторонников узкого подхода к определению пробела в праве само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует о наличии пробела. Критерием же существования пробела в этом случае должна выступать та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм и соответственно должна быть охвачена законодательством. В соответствии с точкой зрения названных авторов при определении пробелов в праве следует принимать во внимание исключительно те сферы общественных отношений, которые уже вошли в сферу правового регулирования.

По смыслу определения пробела в праве, предложенного С. И. Вильнянским (полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами), критерием его наличия могут служить: а) отсутствие нормы; б) неполнота нормы; в) противоречие норм права Вильнянский С. И. Указ.соч. С. 34..

Своеобразную трактовку рассматриваемого явления предложил Л. С. Явич, который считает, что критерием существования пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформировавшейся полностью общей нормы Явич Л. С. Общая теория права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. С. 142.. Фактически в качестве основного критерия пробела Л. С. Явич предлагает рассматривать отсутствие «органического единства объективного и субъективного права».

При широком подходе к сущности пробела в праве решать вопрос о его критериях можно лишь по принципу «от обратного», т. е. определяя не столько те моменты, где пробел есть, сколько те, где его в принципе нет. С точки зрения сторонников расширительного понимания пробела в праве вообще об этом явлении можно говорить лишь в переносном смысле как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом.

Так, например, по мнению В. В. Лазарева Лазарев В. В. Указ.соч. С. 6., неверным является использование понятия «пробел» по отношению к тем моментам, где речь идет о «преднамеренном молчании» законодателя, то есть о такой формулировке нормы закона, в которой решение того или иного вопроса сознательно оставляется открытым с целью предоставить это решение течению времени или усмотрению правоприменительных органов.

К той же разновидности норм можно отнести и такие, в которых упоминаются абстрактные понятия, не подлежащие точному нормативному определению. Однако использование подобных преднамеренных умалчиваний входит в обычный арсенал средств правового регулирования, в том числе - отечественной правовой системы. Следовательно, ограничение представлений о пробелах в праве лишь таким узким, буквальным его пониманием может привести к смешению двух совершенно разнородных правовых явлений и возникновению путаницы в их теоретическом осмыслении. Поиск путей преодоления пробелов в праве в этом случае может зайти в тупик.

В трактовке пробела в праве, предложенной О. Э. Лейстом Лейст О. Э. Указ. соч. С. 430., обращает на себя внимание необходимость его определения через субъективный фактор - правосознание юриста, который, вероятно, и следует рассматривать в качестве критерия пробела. Очевидно, что проявить себя этот фактор может только в процессе деятельности правоприменительных органов, когда, собственно, и может возникнуть необходимость юридической квалификации конкретных фактов или общественных отношений.

Развивает указанную идею А. Г. Бережнов Бережнов А. Г. Указ. соч. С. 342-343., отмечая практическое и теоретическое значение правопонимания и права, и подчеркивая, что правосознание - это не просто одна из форм отражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), но главным образом - это одна из форм деятельности сознания (правосознания), которая не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает правовые явления.

Изложенные выше концепции сущности и критериев пробела в праве позволяют выделить и еще один момент расхождений в позиции правоведов - источники пробелов в праве.

При узкой трактовке пробела таковыми фактически могут быть лишь уже названные выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации («преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению (например, обычаев делового оборота)).

С. С. Алексеев Алексеев С. С. Указ. соч. С. 258-259. в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.

В то же время на основании предложенных В. И. Акимовым Акимов В. И. Понятие пробела в праве // Известия высших учебных заведений серия «Правоведение». 1969. № 3. С.110-113. критериев деления пробелов на виды (речь о них пойдет ниже) можно заключить, что по источникам происхождения данный автор делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).

Однако при любой иной трактовке пробела (как расширительной, так и умеренной) источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона и т. д.

Л. С. Явич Явич Л. С. Указ.соч. С. 143., например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т. п.

Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона Там же. С. 144..

В целом же стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М.: Издат. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 489..

Основной вопрос, который отражает сущность различий при узком и широком подходах к проблеме пробела в праве состоит в установлении круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Представители узкого подхода в качестве критериев для определения сферы обязательного правового регулирования называют: 1) природу общественных отношений; 2) цели и задачи, стоящие перед государством и обществом Акимов В. И. Указ.соч. С. 111-112..

С точки зрения возможной регламентации посредством правовых норм общественные отношения подразделяются на три группы:

1) отношения, которые по своим объективным свойствам исключают возможность правового воздействия на них;

2) отношения, в принципе допускающие их юридическую регламентацию, но в данный конкретный момент в ней не нуждающиеся;

3) отношения, в определенной степени уже подвергнутые регулированию при помощи норм права, т. е. уже ставшие предметом правового воздействия.

В качестве признака, позволяющего отнести те или иные общественные отношения к определенной группе, в данном случае используется характер поведения участников этих отношений, который, с одной стороны, должен допускать возможность внешнего контроля, а с другой стороны, требовать принудительного соблюдения поведения, предусмотренного правовыми нормами.

Отсюда следует, что по отношению к первой из трех, представленных выше, групп общественных отношений говорить о пробелах в праве нельзя вообще; по отношению ко второй - можно говорить лишь о пробелах с точки зрения правосознания, но не права, т. к. правом эти отношения еще не охвачены, а правосознание - это именно та категория, которая охватывает не только уже существующие правовые нормы, но и представления о том, какими они должны быть в будущем; соответственно остается лишь третья группа общественных отношений, уже охваченная правовыми нормами, в которых и следует искать пробелы.

В результате подобных рассуждений сторонники «узкой» концепции пробелов в праве приходят к следующему выводу: пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры, не имеют юридического значения и не могут рассматриваться правоприменительными органами. Раз нет объекта правового регулирования, с также самого регулирования, то и пробела в нем быть не может.

По мнению же сторонников широкого подхода к определению пробела, подобное ограничительное понимание сферы правового регулирования обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием основных правовых понятий и в частности понятий «право» и «закон», а с другой стороны - абсолютизацией самого понятия «пробела», когда таковым обозначаются явления, связанные с предоставленной правоприменительным органам возможностью конкретизировать абстрактные, оценочные понятия, употребляемые в законе (обычай делового оборота, справедливые намерения и т. п.)

Анализ вышеуказанных положений позволяет сделать следующие выводы:

Так, «узкий» подход к определению сущности пробелов в праве существенно сужает представления о рассматриваемом правовом явлении, поскольку, прежде всего, основываясь на ограниченно-позитивистском понимании права, он отождествляет два несопоставимых явления - право в широком смысле и закон как форму выражения права. За границами рассмотрения при этом фактически остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем.

Кроме того, как справедливо замечает В. В. Лазарев Лазарев В. В. Указ.соч. С. 6-7., в случае полного отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, не возможно будет обосновать возможность решения юридического спора по аналогии права, т. к. речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.

В то же время можно согласиться с позицией сторонников «узкого» подхода к определению пробела в праве в той ее части, где речь идет о наличии во всей совокупности общественных отношений таких, которые не могут и не должны регулироваться нормами права (любовь, дружба и т. п.).

Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе - органами юстиции Лазарев В. В. О видах пробелов в праве // Правоведение. 1969. № 6. С. 30..

В отечественной правовой литературе в соответствии прежде всего с узким подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет.

Как утверждает А. С. Пиголкин Пиголкин А. С., Дмитриева Ю. А. Общая теория права и государства. М., 2009. С. 78., не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.

Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования Рябова Д. Н. Указ.соч. С. 23..

Подобные критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Интересно, однако, заметить, что даже при таком явном стремлении сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории «мнимых» пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо все того же «пробела») для описываемого ими правового явления. Тем самым они помимо «реальных» косвенно признают и существование пробелов иного рода.

Отмеченные особенности узкого подхода к проблеме пробела в праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом «мнимым», ненастоящим, считать менее настоящим, чем неполнота существующего акта. Термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.

Заметим, что деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть Цительман Э. Пробельность современного германского права. М.: Смарт, 2005. С. 71..

Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов - пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, т. к. здесь все зависит от характера и формы противоречий.

Если действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то, по мнению В. В. Лазарева Лазарев В. В. Указ.соч. С. 26-28., есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей и управомочивающей нормами, то можно говорить об их противоречивости, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов.

Из определения пробела в праве, данного С. И. Вильнянским Вильнянский С. И. Указ.соч. С. 34., следует, что можно выделить три их разновидности, связанных:

1) с неполнотой правовых норм;

2) с противоречием существующих правовых норм друг другу;

3) с полным отсутствием нормы.

Один из основных представителей расширительного понимания пробела В. В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:

1) содержание и структура правового материала;

2) причины и время возникновения;

3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;

4) способы установления;

5) средства устранения.

Наряду с этим тот же юрист считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам Лазарев В. В. Указ.соч. С. 32.:

1) по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т. д.;

2) по отраслям права;

3) по времени возникновения.

По времени возникновения ряд авторов (С. С. Алексеев, В. В. Лазарев, И. В. Михайловский Алексеев С. С. Указ. соч. С. 258-259; Лазарев В. В. Указ. соч. С. 34; Михайловский И. В. Указ. соч. С. 712.) делит пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на «простительные» и «непростительные». В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем» Алексеев С. С. Указ.соч. С. 258-259., во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

И. В. Михайловский же собственно понятия «первоначальных» и «последующих» пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что «1) жизнь необъятна и ни один законодатель не в состоянии предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов» Михайловский И. В. Указ.соч. С. 712..

Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела Алексеев С. С. Указ. соч. С. 258-259., под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения» Лазарев В. В. Указ.соч. С. 35-36..

При отсутствии таких правил, а тем более - при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т. п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.

Еще одну разновидность пробелов, связанную с наличием таких изъянов в законах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию, выделяет Л. С. Явич. Подобные пробелы он характеризует как «злостные изъяны» или «квалифицированные дефекты» Явич Л. С. Указ. соч. С. 144..

Представители «узкого» понимания пробела В. И. Акимов и М. М. Агарков делят пробелы на законодательные (т. е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить) Акимов В. И. Указ. соч. С. 111.. Соответственно, в представлениях В. И. Акимова, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.

Однако, как совершенно справедливо отмечает В. В. Лазарев, в данном случае основную причину заблуждений следует искать в смешении двух понятий - восполнении Лазарев В. В. Указ.соч. С. 35-36. (устранении) пробелов в праве и их преодолении. И здесь фактически встает еще один важнейший вопрос теории пробелов в праве - вопрос о способах восполнения и устранения пробелов.

Необходимо проанализировать немного способы преодоления пробелов в праве. Устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие), тогда как суд в процессе применения закона или права по аналогии может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию (преодолеть пробел), но отнюдь не создать прецедент для вынесения такого же решения в ином, схожем по обстоятельствам, случае. В этом ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью преодолевать все тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет. В противном случае пришлось бы поставить вопрос о признании судебного прецедента источником права, что для российской правовой системы, как известно, не характерно.

В связи со сказанным стоит обратить внимание на необходимость более точного использования понятий «устранение», «преодоление» и «восполнение» пробелов, т. к., например, последнее из них, по нашему мнению, не достаточно адекватно отражает сущность тех действий, которые производят правоприменительные органы в случае обнаружения пробела в праве (а также - последствий этих действий). Поэтому в тех случаях, когда речь идет не об устранении пробелов вообще, а непосредственно о той роли, которую играют в процессе восполнения пробелов правоприменительные и, в частности, судебные органы, следует использовать термин «преодоление пробелов».

Учитывая все, представленные выше мнения юристов и подходы к определению пробела в праве, можно выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:

1) пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и, если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;

2) пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);

3) пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые: а) в определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т. е. уже стали предметом правового воздействия; б) в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

Учитывая сказанное, можно предложить следующую трактовку пробела в праве, изложенную в духе «умеренного» подхода к определению его сущности: пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спора, возникшего или способного возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового воздействия (в силу действующих в обществе экономических, социальных, политических и др. отношений).

1.2 Объективные и субъективные причины появления пробелов в праве

Любой закон, если он в своей основе социально обусловлен, всегда детерминирован многими факторами общественного, экономического, политического, духовного, морально-нравственного характера.

С другой стороны - это творение человеческого разума, продукт более или менее полного познания законодателем указанных сложных явлений действительности, которые постоянно уточняются, углубляются, а иногда и изменяются, и в этом смысле не всегда являются не абсолютными, а относительными, поскольку не дают полного и исчерпывающего представления о социально-экономических детерминантах, генерирующих назревшую потребность правового регулирования и само содержание принимаемого в связи с этим закона Ляпунов Ю. Российское уголовное законодательство: резервы совершенствования // Уголовное право. 2002. № 2.С. 23..

Как отмечает В. В. Лазарев, прежде чем сложиться, право проходит через волю и сознание людей, которое в целом имеет тенденцию отставать в своем развитии от общественного бытия. Существующие требования социально-экономических отношений не могут, таким образом, быть охвачены сразу и во всех подробностях. При этом какие-то общественные отношения в целом или в части могут оставаться на некоторое время вне действующего права. Сфера социальной жизни настолько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки его проявления, все жизненные ситуации, с которыми необходимо связывать наступление юридических последствий Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1999. С. 17..

Таким образом, неизбежность существования пробелов объясняется невозможностью создания абсолютного совершенного права, самой особенностью познания бытия и мышления, материи и сознания, постоянным развитием объективной действительности. Познание не может полностью отразить познаваемый предмет. Оно к тому же не лишено внутренних противоречий, имеет тенденцию отставания в своем развитии от общественного бытия. Научное предвидение, которое находит, конечно, отражение в праве, также не может быть абсолютным.

«Пробелы в праве, - подчеркивает М. А. Кауфман, - неизбежны и свойственны даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируются в законодательстве лишь на конечном этапе процесса правообразования».

По этому поводу классик русской юриспруденции И. А. Покровский справедливо писал, что закон, как и всякое дело рук человечества, часто страдает пороками мысли и пороками редакции Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 316.. Одним из таких пороков и является пробел в праве.

В целом можно отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 236; Бочиашвили И. М. и др. Актуальные проблемы советского права. Тбилиси, 1988. С. 237.:

1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

2) ошибки и упущения самого законодательства, низкий уровень его законотворческой культуры.

При этом для изучения причин появления пробелов в праве важно отметить, что элемент их предвидения не беспределен. Познание объективных законов общества позволяет с точностью определить основное направление в развитии определенных общественных отношений. С большей или меньшей вероятностью можно учесть возможные отклонения от магистрального пути. Нельзя заранее предусмотреть всего многообразия жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в дальнейшем. Когда такие ситуации (обстоятельства) возникают, а принятые ранее нормы их не учитывают, появляются пробелы в праве.

«Очевидно, - пишет по этому поводу М. А. Кауфман, - что постоянные изменения общественной жизни, которые не в состоянии предвидеть ни один законодатель, так или иначе будут требовать своего регулирования, которое отсутствую в правовых актах. Процедура же создания правовых актов чрезвычайно громоздка и не успевает за ними. Таким образом, образуется пробел» Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. М., 2002. С. 133..

По мнению профессора А. Б. Венгерова, объективные пробелы возникают в случаях, когда «законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновения интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут к появлению так называемых правовых вакуумов» Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 2000. С. 438..

Очевидно, объективные по природе пробелы в праве могут быть вызваны в первую очередь появлением новых общественных отношений в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни страны, появления новых сфер общественной жизни, не охваченных правовым регулированием. В сложившейся ситуации законотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями современного развития новых технологий науки, рыночных отношений, изменений экономического развития страны и т. д. Поэтому постоянное развитие политических, социальных и экономических отношений вызывает часто потребность в дополнительном нормативном регулировании. Все это особенно актуально в современных условиях, в свете появления новых общественных отношений и стремительного изменяющегося законодательства в Российской Федерации при переходе к новым социально-экономическим и политическим условиям. Таким образом, можно сказать, что объективные причины появления пробелов могут быть вызваны рядом факторов. Прежде всего, они могут объясняться резкой сменой экономического и политического курсов государства, которые по существу изменяют старые нормативно-правовые акты. То есть это, по сути, революционная ситуация, приводящая к образованию масштабных пробелов глобального характера. Именно в данные периоды появления пробелов в праве особенно заметны и значительны, в равной степени относятся ко всем отраслям российского права. Российская действительность XX в. дает множество примеров появления пробелов в праве.

Объективные причины пробелов в праве могут образовываться также в процессе появления новых общественных отношений, связей, которые не предвидел и, возможно, не мог предвидеть законодатель. «Они объективные, - утверждает В. В. Лазарев, - если в момент издания соответствующих актов не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании, которые, другими словами, позже вошли в сферу правового регулирования» Лазарев В. В. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления. М., 1999. С. 216..

Например, когда издавался УК 1960 г., вряд ли кому-либо приходило в голову установить ответственность за угон воздушного судна. Не было таких фактов. Такая ответственность была установлена лишь в 1965 г. Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 03.06.1965 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1965. № 27. Ст. 670.

Данный пример свидетельствует, что постоянные изменения общественных отношений, которые не в состоянии предвидеть и не мог предвидеть ни один законодатель, так или иначе будут требовать своего регулирования.

К объективным причинам пробельности правового регулирования можно отнести и естественное «устранение» законодательства, связанное с развитием и возникновением новых общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, для которых действующее законодательство соответствующих правовых норм не предусматривает.

Действительно, до тех пор, пока регулируемые отношения не переросли свою правовую форму, последние оказывает на них благоприятное воздействие. Нормативный акт становится неэффективным, а в правовой системе появляется пробел, если какие-то потребности общественного развития сковываются или не охватываются устаревшей правовой формой. Только своевременная реакция законодателя на изменившиеся условия жизни устраняет недостатки правовой формы.

Причины появления пробелов в праве согласно определениям ряда авторов носят и субъективный характер (как несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники, различные неблагоприятные факторы субъективного характера и т. д.) См., напр.: Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2002. С. 288; Овсепян Ж. И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 15. С. 10; и др., т. е. когда нормодатель по каким-либо причинам что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал радикальное противоречие между нормами и т. п.

Так, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие наемника, а наемничество как реальное явление развивалось в военных конфликтах в Югославии, Чечне Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 317..

В этой связи, отмечает Д. А. Керимов, в отдельных случаях в законодательстве встречаются серьезные пробелы и противоречивые, не согласованные друг с другом положения, имеются излишние повторения, недостаточно ясные формулировки, термины и т. д. Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962. С. 22.

Е. И. Спектр Спектор Е. И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления. М., 2000. С. 67 к субъективным причинам появления пробелов относит непосредственное упущение законодателя, что имеет место: