Даже самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования.

Правоприменительные органы при осуществлении своих полномочий встречаются с ситуациями, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Иными словами, правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела. Как справедливо отмечает В. М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных отношений Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 147..

В юридической литературе дается оценка ситуации, в которой правоприменитель должен разрешить дело при наличии пробела в праве. Ряд авторов говорят о «восполнении пробела в праве», другие же употребляют понятие «преодоление пробелов».

В русском языке слово «восполнить» означает «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить» Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 99..

Следует согласиться с позицией Н. Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 40.. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие - ликвидации пробела.

В юридической науке и правоприменительной практике большинство ученых выделяют два основных приема преодоления пробела: аналогию закона и аналогию права Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 41 - 43; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1999. С. 161 - 183; Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 21..

Вопрос о применении аналогии закона и аналогии права для юристов теоретиков и практиков всегда являлся актуальным Цихоцский А. В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам. Новосибирск, 1997. С. 365; Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 268, 271; Карташов В. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 20; Лазарев В. В. Пробелы в праве (Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права). М., 1969. С. 67; Боннер А. Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977; Комиссаров И. К. Судебное усмотрение в советском гражданском праве // Сов. государство и право. 1969. № 4. С. 55..

Достаточную разработанность получили основания применения аналогии закона и аналогии права, деление аналогии на аналогию права и аналогию закона. Полагаем, что недостаточное внимание уделяется вопросам о назначении и допустимости аналогии, а также проблеме соотношения аналогии права и аналогии закона.

Авторы, занимающиеся исследованием аналогии, большое внимание уделяют аналогии закона, при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы «вскользь» Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983; Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. № 6; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов // Сов. государство и право. 1970. № 3; Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001; Лобанов Г. Поговорим об аналогиях // Бизнес-адвокат. 1999. № 18..

Некоторые авторы рассматривают аналогию права и аналогию закона как единый институт, при этом большая часть примеров и теоретических размышлений связана с аналогией закона Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980..

Представляется, что оснований для подобного отождествления нет. Следует отметить, что и теоретики, и практики обходят стороной аналогию права, несмотря на то, что действующее законодательство РФ закрепляет возможность использования как аналогии закона, так и аналогии права.

В советской юриспруденции и юридической практике аналогия права применялась довольно широко, особенно в первые годы, когда отсутствовали законодательные акты. «Первые декреты узаконили роль революционного правосознания как источника заполнения «правового вакуума». Равным образом это относилось к возможности руководствоваться общими началами законодательства, аналогией закона. В сфере уголовного права это привело к произволу и репрессиям, к реальной беззащитности граждан перед широким усмотрением суда, трибуналов, «троек» и т. д.» Тихомиров Ю. А. Действие закона. М., 1992. С. 93.. Может, именно эти страницы истории заставляют искать причины и обоснования сложности применения аналогии права.

Пробелы чаще всего обнаруживаются в процессе реализации права. Перед правоприменительным органом даже в такой ситуации стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Восполнение пробела через обращение к законодателю может затянуть процесс разрешения дела или вообще не привести к определенному результату. В такой ситуации правоприменитель вправе самостоятельно преодолеть пробел. Преодоление пробела обеспечивает решение дела в соответствии с волей законодателя на основе аналогии закона или аналогии права.

Представляется, проблема применения аналогии права во многом связана с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона.

Прежде всего, в отличие от аналогии закона при использовании аналогии права отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: «если... то... иначе... «. Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права.

Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени Брайнин И. Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1946. С. 217.. В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.

В отечественном правоведении термин «аналогия закона» определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения Боннер А. Т. Применение аналоги при рассмотрении судом гражданских дел // Сов. государство и право. 1976. № 6. С. 91; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов // Сов. государство и право. 1970. № 3. С. 52; Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 25; Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 41.. Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму Теории государства и права / Под. ред. А. С. Пиголкина. М., 2003. С. 395; Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 349; Алексеев С. С. Государство и право. М., 1994. С. 151; Храпонюк В. П. Теории государства и права. 2-е изд., дополненное, исправленное. М., 1998. С. 268; Карташов А. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 34; Лившиц Р. З. Теория права. М., 2001. С. 142..

При преодолении пробела с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что сходство урегулированных и не урегулированных правом отношений должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.

На практике применение аналогии закона имеет достаточную распространенность. Например, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ Постановлением Пленумов от 1 июля 1996 г. № 6/8 разъяснили, что, если решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по ликвидации (п. 3 ст. 61 ГК РФ), однако в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т. п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9.. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, по одному из дел установив, что один из учредителей юридического лица отсутствует по своему юридическому адресу, а второй находится на Багамских островах, учитывая указания Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8, возложил обязанности по ликвидации на третье лицо, имеющее лицензию арбитражного управляющего Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 марта 2001 г. по делу № А56-20669/00 // Арбитражная практика по корпоративным спорам. М.: Юристъ, 2009. С. 319..

При восполнении пробелов с помощью аналогии права принципы оказывают непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя общую юридическую урегулированность отношения и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для восполнения пробела.

Конституционный Суд РФ при обосновании своих решений очень широко использует понятие «общие (общеправовые) принципы права». К их числу Конституционный Суд РФ относит такие принципы, как справедливость и соразмерность Абз. 9 п. 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Тверская прядильная фабрика» // Российская газета. 2000. 15 июня..

Причем эти принципы применяются вне зависимости от того, закреплены ли они прямо в конкретных нормах права или нет. А самое главное - при их применении Конституционный Суд РФ исходит из того, что эти общие (общеправовые) принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 г. «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы» // Собрание законодательства РФ. 1993. № 14. Ст. 508.. Подобный подход действует и в отношении юридических лиц Абз. 1 п. 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. № 20-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года «О федеральных органах налоговой полиции» // Российская газета. 1996. 26 дек..

Осуществление аналогии права происходит в следующих стадиях (попытка разбить действия правоприменителя на определенные этапы является условной, но думается, что четкое понимание того, что необходимо делать в конкретном случае, является важным условием принятия законного и обоснованного решения по делу):

1) анализ фактических обстоятельств дела;

2) выбор (отыскание) соответствующей нормы;

3) установление наличия пробела в законе;

4) анализ правовых институтов на предмет сходных, т. е. правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;

5) при отсутствии схожей нормы установление пробела в праве;

6) анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;

7) установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;

8) разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего. Принятие решения происходит, исходя из общих начал и общего смысла всего законодательства, посредством применения общепризнанных принципов и норм международного права, положений Конституции РФ, имеющей прямое действие, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли права.

Исходя из предложенной процедуры применения аналогии права, становится очевидным, что преодоление пробела в случае использования аналогии права - сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.

Применение аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Применение аналогии права требует творческого подхода к законодательству, которое рассматривается не как абсолютно верный источник.

Закон - это основание и повод для абстрактных суждений.

Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках.

При применении аналогии права нет сходства между урегулированными и неурегулированными отношениями. Отсутствует информация, которую возможно перенести с одного отношения на другое Умов А. И. Аналогия в практике научного исследования. М., 1970. С. 251; Филиппенко М. М. Аналогия как средство познания. М., 1975. С. 33 - 48., а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще.

Тем не менее термин «аналогия права» прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствуют интересам дела.

Мы разделяем мнение Э. Ш. Кемулария, который полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии» Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 27.. Аналогия права - это более сложное явление, как бы «вторая высшая ступенька в применении аналогии» Боннер А. Т. Указ. соч. С. 37.. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, т. е. тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.

О необходимости преодоления пробелов с помощью аналогии права говорили дореволюционные ученые Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса. СПб., 1917. С. 204; Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов (практическое пособие). М., 1997. С. 114; Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1912. С. 184, 191.. Так, например, по мнению Г. Ф. Шершеневича, «аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая. М., 1912. С. 753..

Несложно заметить, что при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает «новую норму». В данном случае термин «новая норма» достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприментеля, т. е. не станет прецедентом.

Самыми сложными для исследования являются случаи, когда при разрешении конкретного дела правоприменитель сталкивается с устаревшим либо несправедливым законом, либо когда обнаруживается отсутствие правовой нормы, которую можно было бы применить для разрешения дела. Каждый субъект, в том числе и правоприменитель, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой его вывод относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки и других характеристик. Вот почему личное убеждение в правильности сделанных юридических выводов должно базироваться не только на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу.

Представляется, что при применении аналогии закона правоприменитель испытывает определенные трудности, но они несоразмерны с трудностями, возникающими при применении аналогии права. При необходимости применять аналогию права правоприменитель использует свой субъективный потенциал - личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создают условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н. В. Радутной. М., 2002. С. 51..

Таким образом, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона возрастают субъективизм и мера ответственности правоприменителя.

Другой аспект проблемы заключается в различии субъекта применения аналогии закона и аналогии права.

Действующее законодательство закрепляет право любого субъекта правоприменения рассматривать дела применяя аналогию закона и аналогию права Ст. 6 Гражданского кодекса РФ; ст. 5 Семейного кодекса РФ; п. 4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса РФ.. При этом только Гражданский процессуальный кодекс РФ определяет в качестве субъекта применения аналогии права суд. На практике с пробелами в праве чаще всего встречаются суды. Несколько реже - правоохранительные органы; налоговые органы; прокуратура. Но субъектами применения права также являются и органы государственного управления, иные органы.

А. К. Безина утверждает, что если принять предложение о допустимости преодоления пробелов всеми правоприменительными органами, то придется признать, что сфера, в которой они могут преодолеваться, практически не ограничена, а это не может способствовать укреплению законности Безина А. К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С. 91.. Вряд ли можно согласиться с данным обоснованием ограничения круга субъектов применения аналогии права. Законность в ходе деятельности по преодолению пробелов достигается посредством предъявления ряда требований к правоприменителю, которые закрепляются в действующем законодательстве.

Исходя из анализа действующего законодательства, следует констатировать, что любой субъект правоприменительной деятельности, применяющий нормы права, правомочен использовать аналогию права и аналогию закона в ходе своей текущей деятельности. Естественно, если законодатель не связывает решение того или иного вопроса, являющегося пробелом, с конкретными субъектами, как это закреплено в Гражданском процессуальном кодексе РФ.

Представляется небезосновательным утверждение А. К. Безиной о том, что деятельность по преодолению пробелов в законодательстве не может быть доверена всем правоприменителям Безина А. К. Указ. соч. С. 91.. Теоретически ни один правоприменительный орган, будь то суд, налоговый орган, прокуратура или иной орган, не может уклониться от решения какого-либо дела под предлогом того, что для данного случая не существует соответствующей нормы в действующем законодательстве.

Тем не менее только суд является тем органом правоприменения, который обязан при любой ситуации непосредственно осуществлять защиту субъективных прав. Только суду принадлежит окончательное решение по делу.

В заключение хотелось бы обратить внимание на тот факт, что вопрос соотношения аналогии права и аналогии закона не является чисто теоретической проблемой. Правильное понимание этого вопроса способствует принятию законного и обоснованного решения по делу. Субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве. Четко понимать, что в случае принятия решения на основании аналогии права его работа усложняется, так как в основе его выводов будут лежать абстрактные понятия нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы. Подобная ситуация предъявляет к правоприменителю особые требования, и прежде всего к его профессионализму.

2.3 Применение Конституции Российской Федерации в случае выявления пробелов в праве

Впервые в истории правило о прямом действии норм Конституции было закреплено в Основном законе Федеративной Республики Германия 1949 г. Часть 3 ст. 1 этого акта определяет, что нижеперечисленные «основные права обязательны для законодательной, исполнительной и судебной власти как непосредственно действующее право». Очевидно, что формулировка германского Основного закона предопределила не просто действительность этого закона, но и обязательность его реализации всеми без исключения субъектами власти. В настоящее время аналогичное правило содержится в конституциях многих европейских государств Конституции зарубежных государств: Учебное пособие / Под ред. В. В. Маклакова. М.: Юристъ, 2008..

Вопрос о применении Основного Закона в нашей стране неоднозначен. Так, в Конституции РСФСР 1978 г. содержался раздел XI - «Действие Конституции РСФСР и порядок ее изменения», в котором о прямом действии этого акта не упоминалось, а только констатировалось, что все законы и иные акты государственных органов РСФСР должны издаваться на основе и в соответствии с ним (ст. 184). Неудивительно, что подобный подход приводил к тому, что правоприменителями Конституция рассматривалась скорее не как действующее право, а как декларация и напрямую практически не применялась Венгеров А. Б. Прямое действие Конституции: правовые, социальные, психологические аспекты // Общественные науки и современность. 1995. № 5. С. 48.. В то же время даже в советский период некоторые ученые находили подобное положение вещей неправильным и предлагали судам «непосредственно обращаться к нормам советской Конституции» Фарбер И. Е. Советские конституционные нормы и особенности их применения // Юридические гарантии правильного применения советских правовых норм и укрепления социалистической законности. Тезисы докладов и сообщений всесоюзной научной конференции. Киев, 1970. С. 58..

Как уже говорилось, в Конституции Российской Федерации был избран полностью иной подход. Статья 15 этого акта определяет, что Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации.

Однако наличие дефиниции «прямое действие» не дает ответа на вопрос о том, что такое действие в отношении Конституции означает. А также подразумевает ли оно, что любая из конституционных норм может быть применена к конкретному жизненному случаю, т.е. быть непосредственным регулятором общественных отношений? Кроме того, в том случае, если будет дан положительный ответ на этот вопрос, становится неясно, можно ли вообще говорить о наличии пробелов в отраслевом законодательстве, поскольку недостаточность последнего восполняется конституционной нормой.

Ответ на поставленный вопрос, как представляется, лежит в природе конституционных норм. Так, среди конституционных норм условно можно выделить абстрактные и конкретизированные нормы.

К первому типу можно отнести нормы, не являющиеся правилами поведения в буквальном смысле слова. Их логическая структура не подчинена единству гипотезы, диспозиции и санкции. Такие нормы представляют собой определенные тезисы, идеи, а иначе говоря, принципы, которые являются не моделью поведения в какой-то конкретной ситуации, а представляют собой наиболее общие, исходные начала, имеющие значение для группы общественных отношений, а иногда и для всего правопорядка в целом.

В отличие от абстрактных норм конкретизированные нормы Конституции могут быть применены в качестве непосредственного регулятора общественных отношений.

Несмотря на явные различия, в обозначенных типах норм есть общее начало, выражающееся в том, что все они - составная часть Основного Закона, а, следовательно, они подлежат неукоснительному претворению в жизнь. Подобное положение вещей является основой общеобязательности права. Поэтому в данном контексте прямое действие конституционных норм вне зависимости от их типа заключается в том, что для их реализации не требуется наличия специального федерального закона или иного нормативно-правового акта Конституция Российской Федерации. Научно практический комментарий (постатейный) / Отв. ред. Ю. А. Дмитриев. М.: Юрайт, 2010. С. 25.. Такие нормы являются не декларацией, а живым и действующем на высочайшем уровне правом, и это «не некое архитектурное излишество, а большое завоевание демократической России» Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 48..

В то же время прямое действие правовых норм, как известно, основано на некоторых присущих праву признаках, через которые проявляется сущность права как регулятора, а также обеспечивается его обязательность. К таким признакам можно отнести то, что право: 1) определяет меру «юридически дозволенного простора правомерного поведения людей, их коллективов, социальных образований и, следовательно, критерия юридической правомерности (соответственно неправомерности) этого поведения» Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 82.; 2) обеспечивается (гарантируется) государственным принуждением Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 7..

Ставя вопрос о наличии указанных признаков в конституционных нормах, можно перейти к следующим выводам:

Во-первых, абстрактным конституционным нормам в полной мере присущ лишь первый признак. Сказанное основывается на том, что такие нормы, не являясь конкретным регулятором, в то же время определяют общий «строй общественных отношений, которые существуют или должны существовать в нашей стране. Положения Конституции Российской Федерации являются в этом плане базовыми категориями для государства, общества, статуса личности» Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 194., а, следовательно, занимая господствующее положение в системе российского права Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М., 2008., они тем самым определяют наиболее обобщенную меру юридической правомерности.

При этом базовый характер подобных конституционных норм не предопределяет их достаточность. Абстрактные конституционные нормы образуют фундамент, а иначе говоря - «генетический материал», из которого должно развиваться отраслевое законодательство, восполняться пробелы в праве, и в этом плане догма таких норм обязательна для государства.

Конституция Российской Федерации предопределяет количество, объем, основные направления и правила развития отраслей права, обозначает пределы вмешательства государства в жизнь общества, т.е. устанавливает границы правового регулирования.

Наличие таких норм важно, поскольку в них закреплены в качестве «исходных правовых начал неотчуждаемые и прирожденные основные права и свободы человека, т.е. своеобразное «естественное право» Зорькин В. Д. Проблемы законодательных пробелов в практике Конституционного Суда России. М., 2010. С. 39.. Поэтому очевидно, что подобным образом государство на высшем уровне провозглашает приоритет личности, а, следовательно, первооснову ее прав.

Что касается второго из признаков права, то о его наличии в абстрактных конституционных нормах можно говорить условно, поскольку буквальной меры государственного принуждения в случае их нарушения не предусмотрено. Специфическим исключением можно считать лишь конституционное правосудие, призванное устранить из правовой материи те нормы, которые не соответствуют Конституции Российской Федерации.

Применяя сказанное об абстрактных нормах к проблеме пробелов в праве, можно прийти к следующему:

1) Конституция определяет общие рамки правового воздействия и тем самым устанавливает своеобразный Рубикон между квалифицированным молчанием права, т.е. тем, что регулироваться правом не должно, и пробелами в праве, а иначе говоря, такими вопросами, которые подлежат законодательной регламентации, но не учтены;

2) Конституция содержит тот материал, из которого должны развиваться нормы отраслевого законодательства и восполняться пробелы в праве.

3) в случае применения аналогии права конституционные принципы должны служить общим мерилом, а также материалом для формулирования конкретного правила поведения.

Во-вторых, некоторые конституционные нормы могут служить правилами конкретного поведения. В этом плане характерна группа норм, которая определяет наиболее детализированные правила поведения.

Наличие конкретизированных конституционных норм не означает, что нет необходимости в их отраслевом развитии, поскольку оно необходимо, но в отличие от абстрактных норм такие нормы содержат в себе одновременно элементы как общего, так и частного, а следовательно, могут буквально применяться в качестве регулятора конкретных общественных отношений. Поэтому можно сказать, что первый из выделенных признаков права в них более очевиден.

В Конституции Российской Федерации можно найти конкретизированные нормы, имеющие значение для всех отраслей российского права. Например, «если Конституция говорит о том, что Федеральное Собрание состоит из двух палат... спрашивается, что еще требуется?» Авакьян С. А. Указ. соч. С. 194.. Конкретизированной также является и норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 8 Конституции, которая определяет формы собственности в Российской Федерации. Примером могут служить и нормы, закрепленные в ст. ст. 70, 71, 72, 81, 82 Конституции Российской Федерации.

В то же время особое значение имеет тот факт, что многие конкретизированные нормы содержатся в гл. 2 «Права и свободы человека и гражданина» Конституции Российской Федерации, а в ст. 18 особо подчеркивается, что такие права являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

Представляется принципиально важным, что именно в данном случае прямое действие Конституции Российской Федерации также означает и то, что «любое лицо может обратиться в суд за защитой своих прав, основывая свои требования непосредственно на Конституции Российской Федерации, независимо от того, имеются или нет другие нормативные акты, регулирующие оспариваемые отношения» Васецкий Н. А., Краснов Ю. К. Российское законодательство на современном этапе. Государственная Дума в формировании правового пространства России (1994 - 2003). М.: Изд. Государственной Думы Российской Федерации, 2003.. Следовательно, такие нормы также подкреплены и признаком государственного принуждения.

Но даже вне зависимости от такого вывода применение конституционных норм в правовой действительности происходит далеко не всегда. Например, несмотря на то, что до принятия закона об альтернативной гражданской службе некоторые малочисленные «смелые» суды напрямую применяли ч. 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации и удовлетворяли заявления граждан о признании незаконными решений призывных комиссий, в абсолютном большинстве случаев в аналогичных ситуациях в судебной защите заявителям было отказано. Подобное поведение российских судов обусловливалось не столько политическими факторами, сколько излишней правовой осмотрительностью, которая, скорее всего, была связана с глубоко укоренившимся в сознании судей взгляде на Конституцию как на декларативный документ, а не на действующее право. При этом наличие нормы Конституции и отсутствие специального закона воспринимались судьями не как пробел в праве в отношении реализации основной нормы, а как запрет на судебную защиту.

Существенным является тот факт, что в некоторых случаях существование конкретной нормы напрямую обусловливает необходимость развития ее положений в специальном законодательстве Конституция Российской Федерации. Комментарий / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова. М., 1994. С. 112., и при этом отчетливо обнаруживается, что, даже выполняя функцию непосредственного регулятора, Конституция Российской Федерации не восполняет пробелы в праве. Напомним, что так было в уже описанном нами случае с альтернативной гражданской службой. Можно привести и другие примеры. Так, ст. 126 Конституции Российской Федерации является конкретизированной нормой, поскольку определяет, что Верховный Суд Российской Федерации - это высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, который осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики. В свою очередь, ст. 128 определяет, что необходимо принятие федерального конституционного закона, который бы детализировал в названой части положения Конституции Российской Федерации, однако, как известно, в настоящее время такого закона все еще нет.

Следует учитывать также и то, что даже самая конкретизированная конституционная норма, как правило, обладает большей степенью обобщенности по сравнению с нормами отраслевого законодательства. Поэтому при применении таких норм необходимо учитывать специфику различных отраслей права. Говоря другими словами, если в одной отрасли права применение нормы Конституции Российской Федерации будут оптимальным для решения определенного вопроса, то это вовсе не означает, что в другой отрасли вопрос может быть решен таким же образом. В этом плане характерны процессуальные отрасли. В связи со спецификой их норм, которые, как правило, носят категорический и детализированный характер, в случае недостаточности отраслевого закона применение норм Конституции без их адаптации к конкретной ситуации встречается редко. В то же время примеры этому найти все же можно. Так, познавателен случай, который был приведен в Определении КС РФ от 3 июля 2007 г. № 623-О-П По запросу Новооскольского районного суда Белгородской области о проверке конституционности абзаца четвертого статьи 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 3 июля 2007 года № 623-О-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2007. № 7. С. 98..