Мошенничество как форма хищения

В юридической литературе нередко говорится об обмане как средстве завладения имуществом при мошенничестве. Способ действий у преступника при мошенничестве носит либо «информационный» характер, либо строится на особых доверительных отношениях с потерпевшим. Но и обман, и злоупотребление доверием - не цель, а лишь средство совершения преступления Чащина Л. Ошибка квалификации при рассмотрении дел о мошенничестве/Л. Чащина [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». . Иногда обман или злоупотребление доверием рассматривается и как средство мошеннического получения имущества, и как способ совершения этого преступления.

По смыслу ст. 159 УК РФ наказуемы не сами обман и (или) злоупотребление доверием, а хищение, способом совершения которого они выступают. Поэтому если обман (или злоупотребление доверием) совершен только для того, чтобы облегчить совершение хищения (не выступает в качестве способа хищения), то это хищение не может квалифицироваться как мошенничество. Именно поэтому нельзя согласиться с авторами, которые считают обман и злоупотребление доверием средствами совершения мошенничества. Соответственно, понятие средств преступления не тождественно способу его совершения.

В результате проведенного исследования 173 приговоров по делам о мошенничестве были получены следующие показатели относительно способов совершения мошенничества:

Средствами мошеннического обмана служат предметы, процессы или явления материального мира. Так, хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах может быть совершено путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты. Однако, для признания деяния мошенничеством необходимо, чтобы лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации (например, в случаях когда используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, либо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя). О судебной практики по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: постановление Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 дек. 2007 г. [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». Мошенничество также может быть совершено с использованием подделанного самим лицом либо изготовленного другим лицом официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанности.

Обязательным признаком объективной стороны мошенничества является наступление преступного результата, так как оно относится к преступлениям с материальным составом.

В зависимости от предмета посягательства и способа совершения мошенничества решается вопрос о моменте окончания состава этого преступления. Мошенничество в форме хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц, и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению. Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенным в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом). О судебной практики по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: постановление Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 дек. 2007 г. [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». В том случае, когда совершается безвозмездное обращение лицом в свою пользу или пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, преступление считается оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного. Поскольку именно с момента зачисления денег на банковский счет лица оно получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по усмотрению.

Таким образом, изучение содержания объективных признаков мошенничества необходимо для:

· правильной оценки общественной опасности преступных действий при мошенничестве в целях индивидуализации наказания;

· отграничения мошенничества от других имущественных и иных преступлений;

· правильной квалификации содеянного;

· более успешной борьбы с этим преступлением путем выявления наиболее типичных способов обмана;

· устранение причин и условий, способствующих совершению мошеннических посягательств.

1.3 Субъективные признаки мошенничества

Согласно Примечанию 1 к ст. 158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

В соответствии с уголовным законом субъектом мошенничества является физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Исходя из понятия субъекта преступления, необходимо, чтобы лицо, совершившее преступление, находилось во вменяемом состоянии. Следовательно, один из признаков субъекта преступления - вменяемость. В этимологическом понимании вменяемость, синоним - «импутабельность» (imputabilitas - от латинского imputo - вменять в вину, засчитывать), означает субъективную возможность лица нести ответственность за совершенное им уголовно-наказуемое деяние. Таким образом, вменяемость есть способность лица сознавать во время совершения преступления фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими, обуславливающая возможность лица признаваться виновным и нести уголовную ответственность за содеянное, то есть является юридической предпосылкой вины и уголовной ответственности.

Раскрывая понятие невменяемости, как отсутствие в момент совершения преступления способности у лица отдавать отчет в своих действиях и руководить ими, наука уголовного права пользуется двумя критериями: медицинским (биологическим) и юридическим (психологическим). Юридический критерий определяет суд, когда он дает оценку лицу, совершившему общественно опасное деяние, как не способному давать отчет в своих действиях или руководить ими. Медицинский критерий раскрывает причины этой неспособности: болезненное состояние психики человека, совершившего общественно-опасное деяние. Но не всякое болезненное состояние психики человека позволяет говорить о его невменяемости, а только то, которое мешает ему правильно оценить свои поступки. Таким образом, медицинский критерий должен обязательно сочетаться с юридическим. Только при этом условии лицо может быть признано невменяемым.

Способность человека осознавать общественную значимость своего поведения и понимать его фактическую сторону, руководить совершаемыми действиями, т.е. вменяемость, выступает как необходимое условие, непременная предпосылка его уголовной ответственности. Лицо, которое в момент совершения общественно-опасных действий объективно находилось в состоянии невменяемости, не могло отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими, не может быть признано субъектом преступления и не подлежит уголовной ответственности и наказанию.

Жариков Е., определяя мошенника исходит из того, что последний наделен определенным набором интеллектуально-психологических и этических свойств: стремление быстро обогатиться без обычных трудовых усилий; мощный комбинаторный интеллект, позволяющий строить модели поведения людей под влиянием внешних воздействий; эмпатия как способность чувствовать, мыслить и хотеть так, как чувствуют, мыслят и хотят люди, намечаемые к роли жертв мошенников; высоко развитое чувство превосходства, позволяющее действовать уверенно к обманываемым потерпевшим; установка на такое нарушение законов, которое предусматривает возможность избегать разоблачения и наказанияЖариков Е. Мошенничество в бизнесе/Е. Жариков// Управление персоналом. - 2000. - № 3. - С. 40.. Указанные качества личности человека, выступающего в роли субъекта мошенничества, являют собой необходимые условия его преступной жизнедеятельности. Этот процесс материализуется в способе совершения преступления, выбор которого зависит от конкретной ситуации, в которой оказался мошенник.

Субъект мошенничества как элемент состава и как уголовно-правовая категория - довольно сложное и многогранное понятие, требующее научного изучения и уточнения. Назаренко Г.В. указывает, что проблемы возраста и вменяемости мошенника с учетом кардинальных изменений в действующем уголовном законодательстве и практике его применения диктуют настоятельную необходимость их комплексного изучения не только учеными - юристами, но и представителями других наук, специалистами в самых различных областях знанийНазаренко Г.В. Эволюция понятия невменяемости/Г.В. Назаренко// Государство и право. - 1993. - № 3. - С. 61.. Однако существует и другие мнения. Так, согласно точке зрения Г.Н. Борзенкова вопрос о вменяемости, являющейся юридическим признаком субъекта любого преступления, редко возникает по делам о мошенничестве. Это объясняется спецификой самого способа мошенничества, который предполагает определенный уровень развития интеллекта и способность к целенаправленной деятельности Борзенков Г.Н. Указ. соч. - С. 84..

Субъектом квалифицированного мошенничества, совершаемого с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК РФ), является специальный субъект, т.е. лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо должностное лицо.

Под лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, понимается лицо постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в коммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждением. Должностным лицом является лицо постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющее функции представителя власти, либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.

Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Злоупотребление должностными полномочиями для мошеннического хищения возможно лишь по месту службы должностного лица и в пределах тех функциональных обязанностей, которые на него возложены, причем в компетенцию виновного должны входить определенные правомочия в отношении имущества или по месту его работы, или в контролируемых им подразделениях. Главное, чтобы должностные лица при совершении мошенничества использовали свои служебные обязанности, полномочия относительно изымаемого имущества. При этом речь идет не о тех полномочиях, которые имеются у материально ответственных лиц. Похищаемое имущество может перейти к расхитителю в результате совершения юридически значимых действий, дающих лицу определенные права на материальные ценности.

Мошенничество с субъективной стороны характеризуется прямым умыслом и корыстной целью. Щепалов С. указывает, что психическая сторона совершения мошенничества характеризуется наличием у виновного только прямого умысла, направленного на хищение путем обмана и (или) злоупотребления доверием Щепалов С. Мошенничество - это умышленное причинение имущественного ущерба/С. Щепалов// Российская юстиция. - 2003. - № 1. - С. 61.. Однако Селезнев М. указывает, что в литературе встречаются точки зрения относительно признания косвенного умысла субъективным признаком мошенничества Селезнев М. Умысел как форма вины/М. Селезнев [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». .

Согласно ст. 25 УК РФ преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления. Так, Арендаренко А.В. и Голубов И.И. указывают что, для того чтобы доказать мошенничество надо представить веские доказательства того, что лицо не только осознавало общественную опасность совершаемых действий и предвидело возможность или неизбежность причинения ущерба собственнику похищаемого обманным способом имущества, но и желало причинить собственнику имущества ущерб Арендаренко А.В. Разграничение уголовной и гражданско-правовой ответственности при обмане или злоупотреблении доверием/А.В. Арендаренко, И.И. Голубов// Юрист. - 2002. - № 4. - С. 57..

Логически в мошенничестве можно выделить психическое отношение субъекта, во-первых, к своим действиям, во-вторых, к их последствиям. Однако, поскольку при мошенничестве психическое отношение всегда однотипно, это деяние нельзя считать преступлением со «сложной» или «смешанной» формой вины. Мошенник всегда сознает, что он совершает обман, и желает обмануть потерпевшего. В то же время, он предвидит, что результатом обмана будет переход к нему чужого имущества и желает этого.

С учетом вышеизложенного, содержание интеллектуального момента умысла мошенника охватывает не только осознание им общественного опасного характера своих действий, но и предвидение развития причинно-следственной связи между деянием и наступлением общественно опасных последствий. Мошенник осознает, что совершает обман путем искажения истины или умалчивания о ней, предвидит, что этим вводит потерпевшего в заблуждение, в результате которого тот передает ему свое имущество или право на имущество. Злоупотребляя доверием, мошенник также осознает, что таким путем завладевает имуществом, в том числе правом на него. Аналогичное отношение у виновного и при совершении им квалифицированных видов мошенничества. Волевой элемент умысла мошенника характеризуется желанием путем обмана и (или) злоупотребления доверием похитить имущество и причинить имущественный ущерб собственнику.

Отсутствие интеллектуального и волевого момента прямого умысла исключает субъективную сторону ст. 159 УК РФ и уголовную ответственность за мошенничество.

О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одой из сторон в сделке О судебной практики по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: постановление Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 дек. 2007 г. [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». .

Наиболее типичен для мошенничества заранее обдуманный умысел, свидетельствующий об особом коварстве мошенника, об изощренности способов достижения корыстной цели и повышающий, таким образом, общественную опасность содеянного. Об этом свидетельствует характер обманных действий и большой удельный вес предварительной преступной деятельности (подготовка подложных документов, создание обстановки доверия и т.п.). Однако встречается мошенничество и с внезапно возникшим умыслом. Этот умысел иллюстрирует обычно пассивный обман: субъект неожиданно обнаруживает заблуждение потерпевшего и тут же решает им воспользоваться. Внезапно возникший умысел характерен и для мошенничеств, совершаемых путем злоупотребления доверием.

Трудность доказывания умысла при совершении действий, образующих объективную сторону мошенничества, не может служить основанием для признания этих действий ненаказуемыми. Как показывает практика, при получении лицом имущества в долг или под предлогом выполнения каких-либо действий в интересах дающего, доказательством того, что действия виновного носят мошеннический характер, является целый ряд факторов: а) поведение виновного после получения имущества (немедленная реализация имущества, полученного якобы во временное пользование, расходование денег, предназначавшихся для покупки какой-либо вещи потерпевшему и т.д.); б) получение во временное пользование вещей, которые заведомо не могут быть использованы данным лицом по назначению (например, ввиду отсутствия необходимых умений навыков; в) обоснование необходимости «займа» причинами, которые не соответствуют действительности; г) осуществление мер по уклонению от возвращения полученного (использование чужой фамилии, подлог и пр.); д) принятие на себя заведомо невыполнимого обязательства; е) систематичность аналогичных действий либо одновременное совершение их в отношении однородных предметов. Юрин В. называет вышеуказанное прямыми и косвенными доказательствами, относя к последим способ и обстановку совершения мошенничества, а также обстоятельства, относящиеся к личности подозреваемого или обвиняемого (наличие определенных профессиональных знаний и навыков, опыт работы в определенной сфере деятельности, образ жизни) Юрин В. Как установить умысел мошенника/В. Юрин// Российская юстиция. - 2002. - № 9. - С. 58-59.. Достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств имеет определяющее значение для установления субъективной стороны мошенничества.

Согласно п. 28 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремление изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц.

Корысть - это один из многих специальных юридических терминов. Корысть в практике судебных органов означает желание получить не столько личную выгоду, сколько возможность распорядиться имуществом как своим собственным. Таким образом, корыстная цель вовсе не предполагает обязательного наличия корыстного мотива, т.е. желания лица получить от похищенного выгоду для себя лично, для своих близких либо соучастников преступления. Автором данного подхода к понятию «корысть» является Яни П.С. Яни П.С. Преступное посягательство на имущество/ П.С. Яни// Законодательство. - 1998. - № 9-10. - С. 14. Такого мнения придерживается и Клепицкий И.А., указывая, что сегодня неверным представляется отсутствие ответственности за похищение документов, не имеющих экономической ценности и не являющихся официальными (например, не имеющие антикварной ценности личные архивы, письма, рукописи, документы бухгалтерского учета, договоры, малоценные в экономическом отношении носители электронной информации и т. п.) Клепицкий И.А. Имущественные преступления (сравнительно-правовой аспект)/И.А. Клепицкий// Законодательство. - 2000. - № 1.- С. 18..

Корыстная цель в основном представляет собой конкретное воплощение корыстных мотивов, не являющихся в отличие от корыстной цели обязательным признаком состава мошенничества. Третьяк М. отмечает, что корыстная цель определяется посредством корыстной мотивации, т.е. внутреннего побуждения лица безвозмездно удовлетворить свои материальные потребности за счет другого путем неправомерного посягательства. Третьяк М.М. Субъективная сторона преступлений против собственности, предусмотренных статьями 158-165 УК РФ/М.М. Третьяк//Уголовное право. - 2005. - № 5. - С. 58. Амельчаков И.Ф. и Осокин Р.Б. определяют корысть как материальные потребности человека, удовлетворяя которые, он совершает преступление. Амельчаков И.Ф. Указ. соч.- С. 80. В теории уголовного права и практике его применения корыстная цель выходит за рамки понятия материальных потребностей. Это означает, что наличие корыстной цели у человека признается не только тогда, когда он стремится к личному обогащению, но в и тех случаях, когда хищение совершается ради получения материальной выгоды для других лиц.

Таким образом, содержательно корыстная цель заключается в стремлении виновного к обогащению: а) личному; б) близких ему лиц; в) юридических лиц, с функционированием которых напрямую связано его материальное благополучие; г) любых других лиц, действующих с ним в соучастии. Установление цели лица и времени ее возникновения (до или после завладения имуществом) позволяет правильно разграничить мошенничество и смежные составы преступлений, гражданско-правовые деликты и иные разновидности неправомерного поведения.

1.4 Обстоятельства, отягчающие ответственность за мошенничество (ч. 2, 3 и 4 ст. 159 УК РФ)

Квалифицированным признается мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а равно с причинением значительного ущерба гражданину (ч. 2 ст. 159 УК РФ).

П. 21 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» разъясняет: «мошенничество считается совершенным группой лиц по предварительному сговору при условии, что в этих преступлениях два и более лица, заранее договорившиеся о совместном их совершении».

По мнению Григорьевой Л.В., такое хищение, при всех прочих равных условиях, всегда является более опасным, чем совершенное одним лицом, поскольку при этом объединяются не только физические силы, но и происходит интеллектуальное, качественное объединение участников, совместно направляющих усилия на достижение единого результата, что позволяет избежать целого ряда препятствий, возникающих на пути к достижению преступной цели, либо совместными усилиями нейтрализовать их действие Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество в условиях становления новых экономических отношений: дис. …канд. юрид. наук: 12.00.08/Л.В. Григорьева. - Саратов: Саратовская государственная академия права, 1996. - 113 с..

При рассмотрении дел суду надлежит выяснить, какие конкретно действия непосредственно направленные на исполнение объективной стороны этих преступлений выполнял каждый из соучастников и исследовать в судебном заседании и указать в приговоре доказательства, подтверждающие вину каждого из исполнителей и иных соучастников (организаторов, пособников, подстрекателей).

В соответствии с п. 2 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом. Данное положение дублируется в п. 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

В качестве организатора признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими.

Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

Лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы, признается пособником преступления.

В соответствии с ч. 1 ст. 34 УК РФ: «ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления».

При этом действия всех лиц, участвующих в совершении преступления, должны содержать в себе признаки как объективной, так и субъективной стороны состава мошенничества. В случае совершения мошенничества несколькими лицами без предварительного сговора их действия следует квалифицировать, при отсутствии квалифицирующих признаков, по ч. 1 ст. 159 УК РФ. При этом, постановляя приговор суд, при наличии к тому оснований, вправе признать совершения преступления в составе группы лиц обстоятельством, отягчающим наказание (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Значительным ущербом в соответствии с примечанием 2 к ст. 158 УК РФ определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей. Шахкелдов Ф.Г. указывает, что хотя значительность ущерба и оценочное понятие, но необходимо учитывать ценность похищенного имущества, его количество и значимость для потерпевшего, материальное положение последнегоШахкелдов Ф.Г.Ответственность за мошенничество,лжепредпринимательство и незаконное получение кредита по новому Уголовному кодексу// Юристъ. - 1998. - № 5. - С. 5.. П. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» разъясняет: «при решении вопроса о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинения гражданину значительного ущерба судам наряду со стоимостью похищенного имущества надлежит учитывать имущественное положение потерпевшего, в частности наличие у него источника доходов, их размер и периодичность поступления, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство». При этом судом также должно быть оценено мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причиненного ему в результате преступления, но в совокупности с материалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества и имущественного положения потерпевшего. Так, суд исключил из обвинения подсудимого квалифицирующий признак мошенничества - причинение значительного ущерба гражданину, как не нашедшего в судебном заседании своего подтверждения. В начале судебного разбирательства потерпевшая Ж. заявляла, что причиненный преступлением ущерб является для нее значительным, однако впоследствии стала пояснять, что она сначала находясь в состоянии чрезмерного волнения, неправильно оценила значимость для нее похищенного телефона. Однако к концу судебного разбирательства она посчитала все доходы своей семьи и пришла к выводу, что с учетом ее заработной платы, а также заработной платы ее сожителя, с которым они ведут совместное хозяйство, с учетом дополнительных доходов, причиненный ущерб для нее значительным не являетсяАрхив Октябрьского районного суда г. Новосибирска, 2009, дело № 1-64/2008. .

Данные проведенного исследования материалов судебной практики показали:

По мнению Смирнова Д., когда потерпевший осознает, что в результате изъятия имущества ему причинен незначительный вред либо вообще не причинен или, когда он не прикладывает никаких условий для определения причиненного ущерба - есть все основания полагать, что ущерб ему не причинен. Ущерб не причинен именно в субъективном плане Смирнов Д. Ущерб в хищении: новое содержание/Д. Смирнов// Законность. - 1997. - № 5. - С. 42-45..

При определении стоимости имущества, похищенного в результате мошенничества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. Если отсутствуют сведения о цене похищенного имущества, его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов. Если же совершено хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным имуществом, оно квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества. При этом, по мнению некоторых авторов не разрешается вопрос относительно умысла на хищение в крупном и особо крупном размере. Так, Медведев С.С. указывает, что, совершая преступление, мошенник, имея умысел похитить имущество определенной стоимости, предоставляя менее ценный товар взамен более ценного, тратит определенную сумму, что, естественно, отражается в его сознании в конечном результате как своего рода расходы, произведя которые, он получит намного больше за вычетом «расходов». Медведев С.С. Постановление Пленума Верховного Суда РФ не решило всех спорных моментов квалификации мошенничества/С.С. Медведев [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». Рекомендации Пленума четко указывают на стоимость имущества, не отражая умысла мошенника, что не способствует однозначному процессу квалификации мошенничества.

Особо квалифицированным признается мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере (ч. 3 ст. 159 УК РФ), а также мошенничество, совершенное организованной группой либо в особо крупном размере (ч. 4 ст. 159 УК РФ).

Такой особо квалифицирующий признак, как «использование служебного положения» является нововведением для УК РФ 1996 г. Законодатель ввел новый квалифицирующий признак не случайно, поскольку большое количество мошеннических хищений совершаются лицами, использующими при этом свое служебное положение. В отличие от УК РСФСР 1960 г., действующее законодательство не предусматривает такого самостоятельного состава преступления, как хищение с использованием служебного положения. Волженкин Б.В. указывает, что ранее такое преступление понималось как хищение должностным лицом не вверенного ему имущества, т.е. имущества, непосредственно не находящегося в его владении, однако, используя имеющиеся свои возможности как представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия, отдавая незаконные приказы и распоряжения, вводя в заблуждение законных владельцев имущества, заключая фиктивные договоры, учиняя подделку документов и т.п., должностное лицо завладело этим имуществом. Волженкин Б.В. Указ. соч. - С. 18. Л.Д. Гаухман указывает, что при данном составе преступлении похищаемое имущество не вверено виновному, но может находиться в его оперативно-хозяйственном управлении либо в отношении этого имущества лицо вправе совершать действия, имеющие юридическое значение, то есть влекущие получение права на приобретение имущества самим виновным или другими лицами. Гаухман Л.Д. Указ. соч. - С. 81.

Субъектом данного преступления может быть как лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, так и должностное лицо.

Согласно примечанию 1 к ст. 201 УК РФ: «выполняющим управленческие функции в коммерческой и иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным учреждением … признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях». В соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК РФ: «должностными лицами ... признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации». Под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (примечание 2 к ст. 285 УК РФ). Под лицами, занимающими государственные должности субъектов Российской Федерации понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (примечание 3 к ст. 285 УК РФ).

К представителям власти относятся лица, осуществляющие законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работники государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности.

Представляется, что мошенничество с использованием служебного положения будет лишь в случаях, если свое служебное положение субъект использует для обмана потерпевших или же потерпевшие передают ему имущество или предоставляют право на имущество, он злоупотребляет доверием, оказанным ему в связи с занимаемым им служебным положением.

Специфика данного преступления состоит в том, что объективная сторона его складывается из двух действий, каждое из которых, взятое отдельно, составляет самостоятельное преступление: злоупотребление служебными полномочиями и собственно мошенническое хищение. При этом злоупотребление служебными полномочиями создает возможность хищения, предшествует изъятию материальных ценностей и поэтому часто отдалено от него по времени.

Злоупотребление должностными полномочиями для мошеннического хищения возможно лишь по месту службы должностного лица и в пределах тех функциональных обязанностей, которые на него возложены, причем в компетенцию виновного должны входить определенные правомочия в отношении имущества или по месту его работы, или в контролируемых им подразделениях. Завидов Б.Д., Слюсаренко М.И. и Коротко А.П. указывают, что использование должностным лицом своего служебного положения предполагает реализацию тех прав и полномочий, которыми оно наделено по роду служебных отношений с должностными лицами в своей и других организациях Завидов Б.Д. Уголовно-правовой анализ мошенничества, присвоения или растраты и причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием/ Б.Д. Завидов, М.И. Слюсаренко, А.П. Коротко [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». . сли же должностное лицо, используя свой авторитет, положение, оказывает давление на других людей, склоняя их к совершению хищения, то оно подлежит уголовной ответственности за соучастие в преступлении.

Согласно результатам проведенного исследования материалов судебной практики:

Крупным размером в соответствии с примечанием 4 к ст. 158 УК РФ признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей. Как хищение в крупном размере должно квалифицироваться совершение нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого превышает двести пятьдесят тысяч рублей, если это хищение совершено одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном размере О судебной практики по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: постановление Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 дек. 2007 г. [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». .

Данные проведенного исследования судебной практики показали:

Стоит отметить, что в научной литературе обращается внимание на несопоставимость понятий «значительный ущерб гражданину» и «крупный размер хищения», которое приводит на практике к коллизиям. Иногда, с учетом высокого уровня благосостояния потерпевшего, суд не может признать причиненный ущерб значительным для него, хотя стоимость похищенной вещи превышает двести пятьдесят тысяч рублей. В таких случаях содеянное следует квалифицировать по более тяжкому признаку - по ч. 3 ст. 159 УК РФ. При этом Бакрадзе А.А. указывает, что если мошенничество в крупном размере признается одновременно причинившим значительный ущерб гражданину, то содеянное также квалифицируется по ч. 3 ст. 159 УК РФ, но в описательной части приговора должен быть указан и упомянутый признак Бакрадзе А.А. Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки мошенничества/А.А. Бакрадзе [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». .

Мошенничество признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 2 ст. 35 УК РФ). Согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда О судебной практики по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: постановление Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 дек. 2007 г. [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». : «организованная группа отличается наличием в ее составе организатора (руководителя), стабильностью состава участников группы, распределением ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении. Исходя из этого, в организованную группу могут входить лица, не обладающие полномочиями по распоряжению, управлению или пользованию вверенным имуществом, а также по его доставке либо хранению, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений».

Организаторы и руководители несут ответственность за все совершенные организованной группой преступления, если они охватывались их умыслом. Другие же члены организованной группы привлекаются к ответственности за те преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

Особо крупным размером признается стоимость имущества, превышающая один миллион рублей. Как хищение в особо крупном размере должно квалифицироваться совершение нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого превышает один миллион рублей, если это хищение совершено одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в особо крупном размере.

Проведенное исследование материалов судебной практики показало:

При разрешении вопроса о квалификации действий лиц, совершивших мошенничество в составе группы лиц по предварительному сговору либо организованной группы по признаку «причинение значительного ущерба гражданину» либо по признаку «в крупном размере» или «в особо крупном размере», следует исходить из общей стоимости имущества, похищенного всеми участниками преступной группы.

Совершение квалифицированных и особо квалифицированных видов мошенничества предполагает сознание виновным всех обстоятельств, квалифицирующих содеянное. Достаточно чтобы виновный сознавал фактические обстоятельства, имеющие значение для квалификации, но не требуется, чтобы он давал им правильную юридическую оценку.

2. Отграничение мошенничества от смежных составов преступления

2.1 Отграничение мошенничества от кражи (ст. 158 УК РФ)

При квалификации общественно опасных деяний довольно часто в правоприменительной деятельности возникают трудности, связанные с разграничением посягательств. Это происходит в случаях, когда разные составы преступлений характеризуются, с одной стороны, рядом общих для них признаков, а с другой - отдельными признаками, различающими их. Подобные составы преступлений в теории уголовного права принято называть смежными.

Возникновение проблем при квалификации преступного деяния порождает необходимость определения критериев для проведения такого разграничения. В целом, разграничение смежных составов преступлений можно произвести по элементам и признакам состава.

Мошенничество необходимо отграничивать, прежде всего, от иных форм хищений. В соответствии с примечанием 1 ст. 158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Одной из возможных ошибок, способной привести к неверной квалификации хищений, является неточное представление о линиях разграничения между такими формами хищения, как кража и мошенничество. Отграничение мошенничества от кражи происходит, прежде всего, по предмету, объективной стороне и субъекту преступного посягательства:

1) при краже предметом хищения является только движимое имущество, при мошенничестве предметом выступает как движимое и недвижимое имущество, так и право на имущество.;

2) при краже имущество изымается у потерпевшего помимо его воли, тайно от него. При мошенничестве собственник или законный владелец сам передает имущество преступнику, будучи введенным им в заблуждение в результате обмана или злоупотреблением доверием.

Копейским городским судом за покушение на мошенничество осуждены Е., Ш. и К. Они, имея умысел на хищение имущества, вступили между собой в сговор и из взятых с завода «Пластмасс» узлов и деталей собрали три стиральные машины «Чайка-85». В дальнейшем пытались вывезти их с территории завода, но действия свои не смогли довести до конца по независящим о них причинам. Суд же, мотивируя квалификацию действий осужденных как мошенничество, указал, что они намеревались вывезти машины «Чайка-85» под видом «Чайка-3», заплатив за них меньшую стоимость. Но доказательств, свидетельствующих о совершении осужденными каких-либо конкретных действий, направленных на введение в заблуждение владельца имущества, в приговоре нет. Имущество похищалось вопреки воле потерпевшего, отсутствовала и добровольность передачи имущества собственником; Чащина Л. Указ. соч.

3) при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом являются юридически значимыми. Если путем обмана или злоупотреблением доверием завладевают имуществом недееспособного либо ограниченного дееспособностью в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля этих лиц юридически ничтожна;

4) при мошенничестве лицо передает преступнику имущество для осуществления каких-либо юридических полномочий: владение, пользования, а иногда и распоряжения. Если собственник сам передает преступнику имущество, но не для осуществления каких-либо полномочий, а для чисто технических операций (для примерки, осмотра, оценки), то это расценивается как кража, а не мошенничество;

5) элементы обмана могут присутствовать не только в мошенничестве, но и в краже. Но при мошенничестве обман направлен только на получение доступа к имуществу, которое в дальнейшем изымается тайно от собственника. Лимонов В.П. указывает, что обман или злоупотребление доверием, которые иногда встречаются и при совершении краж, используются здесь не для завладения имущества, а лишь для облегчения хищения путем доступа к имуществу, проникновением в жилище, помещение или иное хранилище и т.п., либо же для сокрытия уже совершенного хищения; Лимонов В.П. Уголовно-правовая оценка мошенничества/ В.П. Лимонов// Российское право. - 1999. - № 12. - с. 80.

6) уголовную ответственность за хищение в форме кражи могут нести лица, достигшие к моменту совершения преступления 14-ти летнего возраста, а в форме мошенничества - 16-ти летнего возраста.

2.2 Отграничение мошенничества от присвоения и растраты (ст. 160 УК РФ)

Достаточно сложно ограничивать мошенничество от присвоения и растраты, поскольку способ завладения имуществом может совпадать. Как при мошенничестве, так и при присвоении и растрате собственник сам добровольно передает преступнику свое имущество. Виновный совершает хищение, злоупотребляя доверием собственника, либо законного владельца. Особенно сложно разграничивать данные преступления в настоящее время, когда в мошенничестве появился новый квалифицирующий признак - с использованием служебного положения лица. Тем не менее, разграничение можно провести по объективной и субъективной сторонам, а также по субъекту преступления:

1) при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием, при присвоении и растрате имущество передается виновному на законных основаниях, вытекающих из его служебного положения, договора и пр. Расхититель, используя доверительное отношение к нему со стороны собственника, добровольно передавшего ему свое имущество, обращает имущество в свою пользу (присвоение) либо пользу других лиц (растрата).

Белокуров О.В. считает, что на сегодняшний день единственным критерием, позволяющим отграничить эти формы хищения друг от друга, является отрасль права, регулирующая отношения между виновным и потерпевшим на момент совершения хищения. Если имущество вверяется виновному в результате заключения гражданско-правовой сделки, совершенное хищение следует рассматривать в свете положений ст. 159 УК РФ. Если похищается имущество, вверенное лицо, в трудовые обязанности которого входит осуществление в отношении этого имущества определенных полномочий, то налицо присвоение или растрата; Белокуров О.В. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного суда Российской Федерации от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»/ О.В. Белокуров [Электронный ресурс]: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

2) при мошенничестве передача имущества носит законный характер только внешне, по существу владение имуществом не законно, оставаясь противоправной по существу, поскольку сделка, оформляющая указанную передачу, является ничтожной о причине того, что она совершается с пороком воли и юридически ничтожна. При присвоении и растрате передача имущества и, стало быть, владение этим имуществом со стороны виновного носит законный характер не только по форме, но и по содержанию;

3) могут различаться полномочия, которые переданы виновному лицу. При мошенничестве имущество может передаваться преступнику в собственность, при присвоении и растрате передача собственности или права собственности на имущество материально ответственному лицу в принципе невозможна. Имущество ему передается для распоряжения, управления, доставки, хранения и т.д.;

4) при мошенничестве умысел виновного на завладение переданным имуществом возникает до передачи имущества, до заключения договора. При присвоении и растрате умысел у виновного возникает лишь в тот момент, когда имущество находится у него на законных основаниях. В то время как при мошенничестве с использованием своего служебного положения виновный завладевает чужим имуществом, заранее зная, что он не выполнит своих обязательств перед собственником.

Некоторые авторы считают, что Пленум в своем Постановлении от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» вообще не касается проблемы отграничения присвоения и растраты от мошенничества, совершенного путем злоупотребления доверием. Так Белокурова О.В. указывает, что толкование Пленумом норм о мошенничестве, присвоении и растрате, наоборот, вносит неясность по вопросу отграничения мошенничества, совершенного путем злоупотребления доверием, от присвоения (растраты). Толкование вверенного имущества, данное в п. 18 Постановления, приводит к выводу о том, что оно передано виновному для осуществления трудовых обязанностей. Однако в абз. 2 п. 24 рассматриваемого Постановления при толковании признака совершения преступления с использованием своего служебного положения указывается, что данный признак отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора. Автор указывает, что такое толкование понятия «вверенное имущество» не оставляет вообще никаких критериев для разграничения и мошенничества путем злоупотребления доверием и присвоения (растраты). Белокуров О.В. Указ. соч. Тем не менее, данная позиция представляется не вполне обоснованной, так как п. 5 Постановления поясняет, что в случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него.

2.3 Отграничение мошенничества от хищения предметов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК РФ)

Главным критерием отграничения мошенничества от преступления, предусмотренного ст. 164 УК РФ, является предмет преступного посягательства. В качестве предмета данного преступления выступают предметы или документы, имеющие особую историческую, научную, художественную или культурную ценность. При этом п. 25 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 27.12.2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» разъясняет, что особая историческая, научная, художественная или культурная ценность похищенных предметов или документов (независимо от способа хищения) определяется на основании экспертного заключения с учетом не только их стоимости в денежном выражении, но и значимости для истории, науки, искусства или культуры.