Защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу - ст.49 УПК РФ.

Юридическая наука понятию защитника даёт более полное определение: "защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и законных интересов обвиняемого, подозреваемого путём выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого, смягчающих их ответственность, освобождающих от уголовной ответственности, оказания обвиняемому, подозреваемому необходимой юридической помощи" Уголовный процесс России: Учебник/А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва. М., 2003.С. 246.

Существует несколько мнений на определением положения защитника в уголовном деле. Так одни авторы, научные работники, практики предлагают считать защитника представителем обвиняемого, другие - самостоятельным участником процесса. С развитием общества, с изменениями в них эта проблема выдвигается на первый план. "Кто он, нынешний защитник: только лишь регистратор в своих ходатайствах массовых нарушений прав человека следственными органами и судами или активный борец с этими нарушениями, подлинный и конкретный защитник людей?" Сергеев В.И. "Когда же, наконец, адвокаты договорятся?"//Современное право. 2000. №5.С. 39. Активный или пассивный участник процесса?

Конституция Российской Федерации закрепляет право каждого задержанного, заключённого под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч.2 ст.48).

Конституцией РФ (ч.1 ст.48) каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, в которой особенно остро нуждается тот, кто привлекается к уголовной ответственности. Юридическая помощь таким лицам носит характер защиты по уголовным делам, а участник уголовного процесса, выполняющий функцию защиты, называется защитником.

Согласно ч.2 ст.49 УПК РФ, в качестве защитников допускаются адвокаты. Адвокатом является лицо, получившее в установленном законом Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 28. 10.2003 №134-ФЗ.М., 2004.С. 1. порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого, сослуживцы или знакомые, юристы, не имеющие статуса адвоката. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, за совершение которых может быть назначено максимальное наказание, не превышающее двух лет лишения свободы. Решение об этом может быть принято мировым судьей в любой момент производства по делу частного обвинения. Защитник может участвовать в производстве по уголовному делу с момента принятия мировым судьёй заявления потерпевшего к своему производству, по ходатайству лица, в отношении которого возбуждено данное дело. В этом производстве по уголовным делам всех категорий в качестве защитника может быть допущено любое лицо по ходатайству обвиняемого (в стадии подготовки к судебному заседанию) или подсудимого (в стадии судебного разбирательства).

Некоторые уголовно-процессуальные принципы получили своё закрепление в Конституции РФ, которые уже имелись в УПК РСФСР, но ранее в Конституцию РФ не включались. "Но, кроме того, в конституционной норме есть и новшество. Провозглашается, что защитником может быть только адвокат" Комментарий к Конституции Российской Федерации/Под общ. ред. Ю.В. Кудрявцева. М., 2002.С. 458. . Как известно, среди практических работников существовало мнение, что защитником на стадии предварительного расследования может быть не только адвокат, но и член юридического кооператива. Недостаточно чёткая редакция ст.47 УПК РСФСР позволяла отстаивать это суждение и в юридической литературе. Правила ч.2 ст.48 Конституции РФ, не оставляют на этот счёт ни малейших сомнений. "Никто, кроме адвоката, не может быть приглашен или назначен защитником подозреваемого или обвиняемого" Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. /Под. Общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002.С. 468. . Согласно Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Однако по своему содержанию право на самостоятельный выбор адвоката (защитника) не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает возможность участия в уголовном процессе любого лица в качестве защитника. Закрепленное в ч.2 ст.48 Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного ч.1 ст.48 Конституции РФ каждому человеку, права на получение квалифицированной юридической помощи. Государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Участие в качестве защитника в уголовном процессе любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь. "Указанные в ч.2 ст.49 УПК, образно говоря, субсидиарные защитники могут участвовать лишь в суде, поскольку они допускаются только по определению или постановлению суда" Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / Под. общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2002.С. 564. . Критерии квалифицированной юридической помощи устанавливает законодатель.

Одно и то же лицо, сказано в ст.49 УПК РФ, не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Нарушая этот запрет, адвокат, по существу, отказывается от защиты.

Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. Он не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельностью - п.1 ст.2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 28. 10.2003 №134-ФЗ.М., 2004.С. 1. . Названная формулировка означает, что адвокат:

а) по своей сути - независимый специалист;

б) советник, т.е. помощник консультант доверителя;

в) профессиональный правовед, способный вследствие этого отвечать на поставленные перед ним вопросы юридического характера.

Независимость адвоката-советника означает, что он свободен в своем общем и профессиональном мышлении. Он без особого труда должен ориентироваться в различных сферах правоприменительной деятельности; досконально знает задачи каждого её представителя. Адвокат в любой момент готов включиться в нужную доверителю юридическую ситуацию; произвести в ней позитивные законно обоснованные изменения. Всё это входит в профессиональную независимость адвоката. Но он обладает ещё и универсально-правовой самостоятельностью. Это означает, что адвокат при возникшей необходимости способен довольно быстро общеюридически оценить ту или иную фактическую ситуацию. Он определяет её правовой характер, выявляет соответствие её конкретному закону, налагает его принципы и нормы на возникшие вопросы. Адвокат должен уловить варианты верных на них ответов; сформулировать их сначала для себя, а потом и для доверителя. И, наконец, подсказать последнему выгодный путь поведения, предостеречь от нежелательных или опасных действий. Советы адвоката доверителю свободны ещё и потому, что они независимы от влияния любых органов и должностных лиц, с которыми этот консультант юридически контактирует. Подобный аспект свободы адвоката "…можно считать социально-правовой независимостью" Ануфриев, В.М., Гаврилов, С.Н. Организация и деятельность адвокатуры в России.М., 2002.С. 246. .

Но поскольку адвокат входит в определенное профессиональное объединение, в своей деятельности он свободен также от влияния своего руководства и социально-психологического окружения. Данный вид независимости можно обозначить как корпоративно-правовой. Он вполне реален и способен оказывать на сознание адвоката то или иное воздействие. Способность адвоката игнорировать в своей деятельности факторы "давления" - жизненные обстоятельства (перегруженность делами, нездоровье, бессонница, низкие гонорары и т.д.) - можно обозначить как конкретную ситуационную независимость.

Адвокат - это специалист, профессией которого является работа с людьми и организациями.

Дача советов - это лишь часть более широкого понятия и соответствующей деятельности - "правовая помощь". "Адвоката можно считать "носителем", "обладателем", "банкиром", "аккумулятором" правовых советов" Адвокат в уголовном процессе / Под. ред. Лупинской Г.А. М., 2002.С. 168. Адвокат, будучи независимым специалистом, призван государством и обществом давать советы только по правовым вопросам. Профессия и Закон требуют от него одного: говорить юридически, т.е. смыслом, терминами и категориями, принятыми только в правоведении, и не привносить в свои профессиональные советы "потусторонние" фразы и термины. Когда законодатель говорит об адвокате как о советнике по правовым вопросам, то имеет в виду не то, что ему ставятся правовые вопросы и он на них отвечает. Предполагается, что доверитель хочет получить от специалиста юридически грамотный ответ. В связи, с чем он рассказывает адвокату суть встревожившей или заинтересовавшей его ситуации, отвечает на уточняющие вопросы и обычно спрашивает: как быть или что делать? Ясно, что такого рода вопросы человека - обычные, житейские, ничего в них правового нет. Но адвокат обязан увидеть в них в сочетании со всем услышанным своё, юридическое, быстро проанализировать, выбрать норму соответствующего закона и дать единственный верный правовой совет. В этом и заключается смысл категории "советник по правовым вопросам". Другого понимания быть не может. Ведь доверитель в большинстве случаев не в состоянии задать адвокату "правовой вопрос". Его вопрос отыскивает сам адвокат, готовя свой ответ. "…Очень многие адвокаты - это высококвалифицированные юристы, имеющие богатый опыт работы в правоохранительных органах. Большинство адвокатов - принципиальные и порядочные люди. … Работа такого защитника может существенно помочь правосудию, и пренебрегать этим нельзя ни в коем случае" Гармаев Ю.П. Пределы новых полномочий защитника//Закон. 2003. №5.С. 118. .

"…Ныне адвокат-защитник - это достойный, уважаемый и сильный противник, с позицией которого стороне обвинения необходимо считаться, а потому тщательно готовиться к каждому поединку" Гармаев Ю.П. Ответственность адвоката перед подзащитным за ненадлежащее исполнение обязанностей// Журнал российского права. 2003. №6 С. 34. .

Защитник участвует в уголовном деле (п.3 ст.49 УПК РФ): момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (за исключением следующих ниже случаев, поскольку они наступают ранее момента привлечения лица в качестве обвиняемого); с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления при применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу; с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Но это не ограничивает адвоката в праве вступать в уголовный процесс в любое время, так как согласно нормам Конституции РФ о защите прав и свобод граждан лицо в силу того, что его конституционные права, прежде всего, на свободу и личную неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным преследованием в целях установления его виновности, имеет право пользоваться помощью адвоката с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

"Относительной новеллой следует признать положение нового УПК, допускающее участие в деле защитника с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п.5 ч.3 ст.49 УПК РФ)" Смирнов, А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. СПб., 2004.С. 654. . Относительна эта новелла потому, что аналогичное положение было введено еще в УПК РСФСР (ч.1 ст.47). Точного перечня такого рода мер и процессуальных действий ни старый, ни ныне действующий Кодекс не содержит. Тем не менее, этот перечень можно определить отчасти путем анализа статей раздела IV УПК РФ "Меры процессуального принуждения". Так, к иным мерам и процессуальным действиям можно отнести: личный обыск (ст.93 УПК), обязательство о явке (ст.112 УПК), привод (ст.113 УПК), наложение ареста на имущество (ст.115 УПК) и др. Подробно содержание соответствующих мер и действий комментирует Конституционный Суд. В своем Постановлении от 27.06.00 Постановление № 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова"// Российская газета. 2000. № 128. Суд указывает на те ситуации, в которых управомоченными органами власти предприняты меры, которыми реально ограничивается свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. Эти меры, как отмечает Конституционный Суд, могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений. Таким образом, "Конституционный Суд дает открытый перечень процессуальных действий и иных мер, которые, в зависимости от ситуации, могут считаться основаниями для вступления в дело защитника" Грузд, Б. Правило Маслова. Право на защитника - с момента угрозы свободам гражданина//Российская юстиция. 2000. №10.С. 64. .

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого - п.1 ст.50 УПК РФ. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить нескольких защитников. По делам частного обвинения и по делам, по которым рассмотрение проводится в форме дознания, защитник может быть допущен с момента возбуждения уголовного дела. Помимо этого, защитник допускается в уголовный процесс с момента объявления подозреваемому постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, а также с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и интересы подозреваемого.

Важной гарантией обеспечения указанным участникам уголовного процесса права на защиту является выбор защитника обвиняемыми (подозреваемыми) или по их просьбе либо с их согласия другими лицами. Это право Верховный Суд РФ признает существенным нарушением уголовно-процессуального закона, считая такое неисполнение закона не только нарушением норм УПК РФ, но и Конституции РФ. Он также усматривает нарушение закона, когда вместо избранного адвоката осуществлял защиту другой защитник. Верховный Суд поддерживает право подсудимого на защиту его интересов в суде тем адвокатом, который защищал его интересы в стадии предварительного следствия Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. М., 2001.С. 238. .

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом. Как правило, это происходит в случае обязательного участия защитника. И несоблюдение этого положения считается существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Участие защитника является обязательным по всем уголовным делам, за исключением тех дел, по которым подозреваемый, обвиняемый отказался от защитника. При этом расширен перечень случаев, когда такой отказ не является обязательным для суда (ст.51 УПК РФ). Согласно ст.51 УПК РФ, участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника; является несовершеннолетним; в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Если в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве. Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия. Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора, суда в случаях, предусмотренных п. п.2 - 7 части первой ст.51 и частью четвертой ст.247 УПК РФ. Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

В соответствии со ст.50 УПК РФ и во исполнение ст.25 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Правительство Российской Федерации постановило Постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 г. № 400 "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда"//Справочная система "Гарант". , что размер оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда (далее именуется - адвокат), составляет за один день участия не менее одной четверти минимального размера оплаты труда и не более минимального размера оплаты труда, предусмотренного законодательством Российской Федерации для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности. При определении размера оплаты труда адвоката учитывается сложность уголовного дела. При определении сложности уголовного дела учитываются подсудность (уголовные дела, рассматриваемые Верховным Судом Российской Федерации, верховными судами республик в составе Российской Федерации и приравненными к ним судами в качестве суда первой инстанции), число и тяжесть вменяемых преступлений, количество подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), объем материалов дела, необходимость выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт и другие обстоятельства. В районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других местностях с тяжелыми климатическими условиями, в которых законодательством Российской Федерации установлены процентные надбавки и (или) районные коэффициенты к заработной плате, оплату труда адвоката осуществляют с учетом указанных надбавок и коэффициентов. Оплата труда адвоката производится по его заявлению на основании постановления (определения) органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда. При длительном участии адвоката в качестве защитника постановление (определение) об оплате труда адвоката выносится ежемесячно (с учетом фактически отработанных дней). Постановление (определение) об оплате труда адвоката, заверенное печатью органа дознания, органа предварительного следствия, прокуратуры или суда, направляется в соответствующую финансовую службу (орган) для перечисления указанных в нем средств на текущий (расчетный) счет адвокатского образования. Перечисление средств на текущий (расчетный) счет адвокатского образования осуществляется в течение 30 дней с даты получения постановления (определения).

Итак, защитником подозреваемого, обвиняемого в уголовном процессе может быть только адвокат - лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

1.2 Процессуальная функция защитника