Поняття співучасті

Размещено на http://www.allbest.ru/

Зміст

Вступ

1. Загальна характеристика співучасті

1.1 Історія співучасті

1.2 Кількісна ознака об'єктивної сторони співучасті

2. Об'єктивна сторона ознаки спільності співучасті

3. Суб'єктивна сторона ознаки спільності співучасті

Висновок

Список використаної літератури

Вступ

Обрана мною тема «Поняття співучасті» є досить актуальна та дискусійна. Її актуальність обумовлена не лише науковим інтересом та плановістю наукового пошуку, а й практичною необхідністю визначення поняття співучасті. Актуальність полягає в тому, що характеристики злочинності наочно свідчать про те, що значна кількість злочинів вчиняється не одноособово, а у співучасті. Серед деяких категорій злочинців і в окремих видах злочинів показник групової злочинності сягає 80%. Особливо небезпечним є те, що цей показник є надзвичайно високим серед неповнолітніх злочинців, того контингенту, який визначатиме «обличчя» злочинності XXI ст.

Мета - зрозуміти зміст та ознаки інституту співучасті у злочині в історії вітчизняної наукової думки, тобто інститут співучасті цікавить нас не як кримінально-правова абстракція, а як засіб притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які фактично не виконують об'єктивної сторони злочину, але їхні дії причинно пов'язані зі злочином; ознаки співучасті встановлювати не у спільних діях співучасників, а потім звинувачувати окремих співучасників, а в діях кожної окремої особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Мета опосередкована завданнями курсового дослідження. Відповідно до мети вони будуть наступними:

1. характеристика виникнення інституту співучасті;

2. аналіз думок провідних вчених-юристів;

3. визначення головних (основних) ознак співучасті;

4. дослідження об'єктивних та суб'єктивних ознак співучасті.

Працюючи над курсовим дослідженням я зіткнувся з рядом проблем. По суті літератури за цією темою в бібліотеці не мало, проте всі джерела точно повторюють одне. Для написання курсового дослідження я використовував як підручники та посібники, так і праці видатних вчених - монографії та наукові статті.

Співучасть постає дедалі гострішою проблемою, а над її вирішенням працювали багато вчених-юристів. Це зокрема: М.С. Таганцев, В.Д. Спасович, Л.Є. Владимиров, О.Ф. Кістяківський, Л.С. Бєлогриць-Котляревський, М.Д. Сергієвський, С. Утєвський та ін.

Курсова робота має логічну будову та складається зі вступу, основної частини (яка містить 3 питання) та висновку.

1. Загальна характеристика співучасті

1.1 Історія співучасті

Питання, які розглядались нами до цього, умовно передбачали ситуацію вчинення злочину однією особою. Однак характеристики злочинності наочно свідчать про те, що значна кількість злочинів вчиняється не одноособове, а у співучасті (Серед деяких категорій злочинців і в окремих видах злочинів показник групової злочинності сягає 80%. Особливо небезпечним є те, що цей показник є надзвичайно високим серед неповнолітніх злочинців, того контингенту, який визначатиме «обличчя» злочинності XXI ст.

У теоретичній спадщині в галузі кримінального права, напевно, немає більшої кількості праць, ніж ті, які присвячені вивченню питання інституту співучасті у злочині. Однак і зараз можна з впевненістю сказати, що в ньому існує безліч «білих плям», які відкривають простір для дослідників. І тому залишаються актуальними думки М. С. Таганцева, який зазначав, що цей інститут є одним з найбільш заплутаних у теорії кримінального права.

Шлях до розуміння змісту та його ознак інституту співучасті у злочині в історії вітчизняної наукової думки був довгим і неоднозначним.

В. Д. Спасович, виділяючи вчинення злочину кількома особами, говорив про це, як про «стечение нескольких главных виновников в одном и том же преступлении». При цьому він не визначав ознак цього виду скоєння злочину, та видів співучасників, а спинявся на аналізі відомих законодавству форм її здійснення. Він виділив співучасть як окремий інститут кримінального права.

Л. Є. Владимиров визначав співучасть як «соглашение нескольких лиц совершить общими силами определенное или несколько, наперед не определенных, преступлений». При цьому він визначав і ознаки співучасті, до яких відносив наявність спільного умислу та попередньої домовленості на вчинення злочину; об'єднання зусиль співучасників; узгодженість щодо скоєння одного або кількох (невизначеної кількості) злочинів.

О. Ф. Кістяківський не користувався терміном «співучасть», замінюючи його на «стечение преступников» або «участие в преступлении». Він визначав цю діяльність на підставі лише об'єктивного (кількісного) критерію як злочин, вчинений двома або більшим числом осіб. Не вказуючи на ознаки співучасті, він, однак, виділяв як ознаку при характеристиці окремих видів співучасників обов'язкову наявність спільного умислу. Цікавим є те, що О. Ф. Кістяківським була запропонована градація співучасті на необхідну і факультативну. До необхідної він відносив ті діяння, які не могли бути вчинені інакше, як групою осіб (напр., такі діяння як дуель, підкуп, перелюбство). Факультативну форму-утворювали діяння, які, за загальним правилом, не вимагали участі кількох осіб, тобто могли бути вчинені і одним злочинцем.

Першим, хто дав чітке визначення ознакам співучасті у злочині, був Л. С. Бєлогриць-Котляревський, який зазначав, що ними є «совпадение нескольких лиц в преступлении, при котором, благодаря общности их субъективной виновности, каждый солидарно отвечает за все деяние в полном объеме».

М. Д. Сергієвський розумів співучасть у злочині виключно на підставі кількісного критерію, як «знание каждого из соучастников о присоединяющейся деятельности других лиц».

М. С. Таганцев, не даючи дефініції інституту співучасті у злочині, проте визначав його основні ознаки - вчинення діяння декількома учасниками та спільність вини у всіх співучасників.

Один з перших радянських підручників з кримінального права (1938 р.) вже чітко формулював поняття співучасті, зафіксувавши, що нею є «умышленное участие двух или нескольких лиц в совершении умышленного преступления». Цю дефініцію можна визнати чи не найпершою, яка остаточно й однозначно визначила поняття цього інституту, що залишається практично незмінним до сьогодні.

Однак у брошурі - «Соучастие в преступлении» (1939 р.), професор Б.С. Утєвський знову таки зробив спробу визначити співучасть виключно на підставі об'єктивної ознаки як діяльність, при якій «двое или более лиц объединяются, организуются для совершения одного или нескольких преступлений». Такий підхід абсолютно зрозумілий з позицій того часу, коли він служив науковим обґрунтуванням кваліфікацій співучасті на процесах «зрадників Батьківщини» періоду сталінських репресій.

Ця позиція була піддана критиці О. Н. Трайніним, який зазначав, що вона не характеризує необхідності наявності єдності співучасників і дає можливість визнати співучастю просту сукупність кількох осіб. Він висловився за необхідність встановлення в якості ознаки співучасті наявності суб'єктивного зв'язку між; співучасниками, а не просто наявності умислу.

Слід зазначити, що на теоретичну розробку інституту співучасті у злочині значний відбиток наклали правові погляди А. Я. Вишинського - апологета політики судового терору часів культу особи Й. В. Сталіна. Він трактував поняття співучасті в розширеному виді, підводячи під нього фактично будь-яку діяльність, здійснену двома і більше особами, заперечуючи необхідність існування причинного зв'язку діянь інших співучасників з діяннями, які вчинив виконавець злочину. За А. Я. Вишинським для визначення співучасті достатньо було встановити наявність зв'язку із вчиненим злочином для вирішення питання про кримінальну відповідальність

Звичайно, після відмови від політики терору і репресій такі погляди були піддані критиці і від них відмовилися.

Подальша теоретична розробка інституту співучасті у злочині здійснювалась у численних працях учених-криміналістів, серед яких варто виділити монографічні праці Ф. Г. Бурчака.

Ф.Г. Бурчак, визначаючи поняття співучасті, писав, що це - «совместное участие двух или большего числа лиц в совершении одного и того же умышленного преступления».

Слід зазначити, що інститут співучасті відомий і теорії кримінального права і кримінальному законодавству ще з далеких часів.

Найдавніша пам'ятка права стародавніх слов'ян - «Руська правда» знала співучасть у злочині і цікаво регулювала відповідальність за вчинення злочинів у співучасті. Однак у різних списках відповідальність розглядалась по-різному. Якщо Троїцький список визначав тільки загальні принципи відповідальності (ст. 37), то вже академічний список (ст. 31) диференціював відповідальність залежно від кількості співучасників. При цьому «Руська правда» фіксувала два надзвичайно важливих положення:

* вчинене діяння в повному обсязі ставилось у провину всім співучасникам злочину;

* встановлювалась рівна відповідальність всіх співучасників злочину.

Наступний нормативний документ, який регулював питання співучасті у злочині,- «Соборное уложение» царя Олексія Михайловича (1648 р.). У ньому не дається визначення співучасті, але досить широко розглядаються різноманітні випадки вчинення злочинів у співучасті.

«Артикул воинский» Петра І (ст. 189 Толкование, ст. 190) зафіксували умови відповідальності співучасників, виділяючи як співвиконавців, так і пособників та визначаючи межі їх відповідальності.

Уперше майже повна характеристика видів співучасників у національному законодавстві була дана у «Своде законов Российской империи», в якому виділялись:

* спільники, які в сукупності привели злочин у дію;

* призвідники, які діяли разом з іншими, однак були першими, хто започаткував умисел та залучив до нього інших;

* помічники й учасники (їх налічувалось 6 категорій), які сприяли вчиненню злочину «словом або письмом».

На підставі цієї схеми була розроблена система співучасників у кримінальному законодавстві «Уложении» 1845 р. Однак вона була диференційована відповідно до форм співучасті, що зробило її мало дієвою.

У радянському кримінальному законодавстві перші норми, що регулювали умови кримінальної відповідальності за співучасть, з'явились у «Руководящих началах» 1919 р., які визначали умови відповідальності «за деяния, совершенные сообща». Однак слід зауважити, що це здійснювалось досить узагальнено (статті 21-24). «Руководящие начала» вимагали визначати ступінь суспільної небезпеки співучасті насамперед на підставі встановлення ступеня суспільної небезпеки злочину, а вже потім враховувати суспільну небезпеку діяння. Були нормативно врегульовані і форми співучасті, якими були «шайка, банда, толпа». Саме цей документ створив фундамент для сучасного інституту співучасті у злочині.

КК РСФРР 1922 р. у ст. 15 визначав: «За преступления наказываются как исполнители, так и подстрекатели и пособники. Мера наказания каждому из соучастников преступления определяется как степенью участия, так и степенью опасности преступника и совершенного им преступления». Ідентично регулював це питання і КК України 1922 р.

«Основные начала» 1924 р. містили лише одну норму, що була присвячена інституту співучасті у злочині (ст. 12). Вона визначала, що «меры социальной защиты применяются в отношении всех соучастников (подстрекателей, исполнителей, пособников) в зависимости как от степени их социальной опасности, так и от степени их участия в преступлениях». Як видно, «Основные начала» знов переставили наголос при визначенні критеріїв відповідальності за співучасть з суспільної небезпеки діяння на суспільну небезпечність особи. При цьому закон не регулював ані поняття співучасті, ані поняття окремих видів співучасників, залишаючи це на розсуд практики.

КК України 1927 р. практично повторив наведене формулювання «Основных начал» 1924 р. (ст. 19), хоча і визначив у ст. 20 поняття основних видів співучасників - підмовника, виконавця та пособника.

Незважаючи на надзвичайно велику централізацію законодавства, в питанні віднесення тих чи інших категорій осіб до співучасників кримінальні закони союзних республік проявили достатню самостійність. Це передусім стосувалось визначення кола співучасників. КК РСФРР вказував (ст. 17), що до них належать лише підмовники і пособники. КК УРСР пішов далі і обґрунтовано включив до їх кола також і виконавців злочину. Не було єдності й у включенні до кола співучасників осіб, які вчинили заздалегідь необіцяне приховування злочинів. Якщо КК РСФРР та ряду інших союзних республік визнавали цю діяльність як співучасть у злочині без будь-яких обмежень, то КК України не тільки не робив цього, а взагалі обґрунтовано встановлював відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування злочинів лише у спеціально визначених випадках.

Як видно, перші кримінально-правові закони радянських часів не виділяли і такого виду співучасників, як організатор злочину, хоча законодавство знало цей вид діяльності, закріплюючи його в окремий вид злочину (напр., статті 54і \ 5617 КК).

Політика сталінського тоталітаризму знайшла свій яскравий відбиток і в науково-практичному розумінні інституту співучасті у злочині. При цьому грубо порушувались принципи об'єктивного ставлення за провину і вимога наявності єдності умислу співучасників. Приміром, згідно із ст. 541в «Відповідальність повнолітніх членів сімей військовослужбовців» фактично визнавались співучасниками і підлягали покаранню всі повнолітні члени сім'ї військовослужбовця що вчинив втечу або переліт за кордон, які проживали разом з ним або були на його утриманні, навіть за тієї умови, що вони нічого не знали і не могли знати про вчинене діяння. Таким чином вони визнавалися співучасниками злочину.

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік від 25 грудня 1958 р., Кримінальні кодекси союзних республік 60-х років у своїх нормах не тільки визначили поняття співучасті у злочині, але і досить розгорнуто характеризували види співучасників злочину. Це вперше знайшло своє закріплення в нормативному порядку.

Наприклад, ст. 19 КК України 1960 р. визначала:

«Співучастю визнається умисна спільна участь двох або більше осіб у здійсненні злочину.

Співучасниками злочину, поряд з виконавцями, визнаються організатори, підмовники і пособники.

Виконавцем визнається особа, яка безпосередньо вчинила злочин.

Організатором визнається особа, яка організувала здійснення злочину або керувала його здійсненням.

Підмовником визнається особа, яка схилила до здійснення злочину.

Пособником визнається особа, яка сприяла здійсненню злочину порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, а також особа, яка заздалегідь обіцяла сховати злочинця, знаряддя і засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом.

Ступінь і характер участі кожного з співучасників у здійсненні злочину повинні бути враховані судом при призначенні покарання».

Як бачимо видно, рівень узагальнень, здійснений законодавством, був на декілька порядків вищим за попередній. У ньому знайшли нормативне відображення саме поняття співучасті та його ознаки, визначені види співучасників та дана характеристика діянь, що утворюють кожний із цих видів.

Одночасно закон робив акцент на суспільній небезпечності діяння, хоча і наголошував на необхідності врахування при призначенні покарання ступеня і характеру участі в злочині кожного із співучасників.

Звичайно, це був великий крок вперед на шляху як теоретичного розуміння змісту цього кримінально-правового інституту, так і його втілення в практику боротьби зі злочинністю.

Новим кроком у цьому напрямі стало законодавство 2001 р., яке присвятило інституту співучасті розд. VI. Воно визначає поняття співучасті у злочині в ст. 26, яка встановлює: «Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину».

1.2 Кількісна ознака об'єктивної сторони співучасті

Стаття 26 Кримінального кодексу України визначає співучасть як умисну спільну участь кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Адекватне криміногенній обстановці в країні розуміння змісту цієї норми можливе тільки при розгляді теоретичної та практичної бази її формування за часів дії КК України 1960р.

Майже всі дослідники проблеми співучасті виокремлювали дві головні ознаки її об'єктивної сторони:

1) участь у вчиненні злочину двох або більше осіб;

2) спільність вчинення злочину.

Обидві ознаки безпосередньо випливають із визначення співучасті чинним законодавством, однак у розумінні їх в теорії та на практиці існували істотні суперечності, які, на нашу думку, поглибляться у процесі застосування норми чинного КК України, що визначає поняття співучасті. Без розв'язання них суперечностей навряд чи можна говорити про ефективне застосування інституту співучасті у боротьбі зі злочинністю.

Ознакою об'єктивної сторони співучасті у злочині є участь у ньому не менш як двох осіб.

У теорії кримінального права поширена думка, що для визначення злочину як скоєного у співучасті необхідною є наявність не менш як двох осіб, що досягли віку кримінальної відповідальності і є осудними (зазначена позиція повністю відображена у ст. 26 КК України).

На цій підставі до прийняття нового КК України заперечувалася можливість притягнення до кримінальної відповідальності за співучасть у злочині особи, яка виконала лише частину об'єктивної сторони спільно з особами, які не притягаються до кримінальної відповідальності, або була фактичним підбурювачем, пособником чи організатором дій інших осіб, що виконали об'єктивну сторону складу злочину, але не притягаються до кримінальної відповідальності через відсутність у їхніх діях складу злочину.

Це питання, зрозуміло, належить до проблем загального вчення про співучасть. Однак воно вкрай негативно впливало на застосування інституту співучасті в боротьбі з організованими злочинними угрупованнями, оскільки зазначені помилкові, на думку автора, теоретичні висновки щодо загального вчення про співучасть автоматично переносилися теорією та практикою у сферу застосування цього інституту у боротьбі з організованими злочинними угрупованнями, що спричинювало значні ускладнення на практиці.

Так, у вересні 1994 р. було порушено кримінальну справу стосовно О. І. Петрової за ознаками ст. 19 і 70, ст. 165 і 172 КК України 1960 р., О. С. Бережнюк - за ознаками ст. 70 і ч. 2 ст. 194, а також проти інших осіб - працівників КБ «Малив» та Маливської митниці.

З матеріалів кримінальної справи видно, що начальник операційного відділу Маливського обласного управління Національного банку України О. І. Петрова протягом 1993- 1994 рр. видавала мешканцям міста Малив та області, які виїздили за кордон, чисті бланки дозволів на вивезення іноземної валюти з відбитками штампа та гербової печатки цього банку.

Під час розслідування кримінальної справи було встановлено, що мешканка міста Малив Г. В. Федосієва через свого знайомого М. Л. Ярмоленка сприяла отриманню зазначених бланків сімома особами. У подальшому ці особи використовували їх як підставу для переміщення іноземної валюти через митний кордон України.

Стосовно Г. В. Федосієвої та М. Л. Ярмоленка було порушено кримінальну справу за ознаками злочинів, передбачених ч. 6 ст. 19 та ст. 70 і ч. З ст. 194 КК України. За матеріалами цієї кримінальної справи передбачалося притягти до кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 70, ч. 2 ст. 194 КК України, осіб, що використовували бланки дозволів.

У ході попереднього слідства особи, які підозрювались у контрабанді валютних цінностей з використанням підроблених бланків НБ України, не заперечували, що отримали І бланки від Г. В. Федосієвої та М. Л. Ярмоленка. Проте вони цілковито заперечували, що знали про протиправну діяльність останніх та недійсність бланків. Крім того, всі вони заявили що фактично переміщували через митний кордон 500 доларі США, а це на той час не вимагало відповідного дозволу Національного банку України.

Органам попереднього слідства не вдалося здобути достатніх доказів, і кримінальну справу щодо сімох осіб було припинено.

На цій підставі слідчий визнав, що доказів, які підтвердили вину Федосієвої у пособництві переміщенню валюти в знаних розмірах, слідство не має і кримінальну справу щодо н також було припинено за відсутністю доказів.

Кримінальну справу стосовно Ярмоленка було виділено в окреме провадження у зв'язку з тим, що не було встановлено і місце проживання, а пізніше на тій самій підставі, що й стосові Федосієвої, та у зв'язку з втратою останнім суспільної небезпечності припинено.

Отже, фактичне непритягнення до кримінальної відповідальності виконавців контрабанди (у цьому разі у зв'язку з недоведеністю) призвело до уникнення відповідальності її організаторами та пособниками.

Теоретичні висновки щодо загального вчення про співучасть спричинили виникнення суперечності між теорією і практикою, яка існує в науці кримінального права понад тридцять років. Законодавець із прийняттям чинного КК України вирішив цю суперечність на користь теорії.

Так, у постанові Пленуму Верховного суду СРСР від 25.04.І «Про судову практику у справах про зґвалтування» зґвалтування визнавалося вчиненим у співучасті, навіть коли лише організацію групового злочину відповідав ознакам суб'єкта злочину, арешт осіб відповідно до ст. 10 Основ. не могли бути притягнені, кримінальної відповідальності.

Такі самі за змістом рекомендації містить і постанова Пленуму Верховного суду РРФСР від 22.03.66 «Про судову практику у справах про грабіж та розбій», де роз'яснювалося, й дії учасника розбою чи грабежу, вчинені групою осіб за попередньою змовою, підлягають кваліфікації відповідно до ч. ст. 90 п. «а», ч. 2 ст. 91, незалежно від того, що інші учасники злочину згідно зі ст. 10 КК РРФСР чи на інших, передбачені законом підставах не були притягнені до кримінальної відповідальності.

Слід зауважити, що необхідність притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у співучасті, коли тільки винна особа відповідає ознакам суб'єкта злочину, підкреслювалась і Пленумом Верховного суду України. Так, згідно з п. 14 постанови від 27 березня 1992 р. дії учасника групового зґвалтування підлягають кваліфікації за ч. З ст. 117 КК і в тому разі, якщо інші учасники злочину через неосудність, недосягнення віку кримінальної відповідальності чи з інших, передбачених законом, підстав не були притягнені до кримінальної відповідальності.

На думку автора, наведені постанови правильно розкривають загальне поняття співучасті та відповідають потребам боротьби зі злочинністю, однак у теорії більшість дослідників визнали співучастю лише дії не менше ніж двох осудних осіб. При цьому вони вимагали привести практику у відповідність до власних, не завжди обґрунтованих, на думку автора, висновків, їхня позиція не викликає заперечень, якщо розглядати співучасть як теоретичний феномен, що цікавить нас лише з погляду пізнання спільної злочинної діяльності. Справді, якщо одного з двох співучасників не притягнуто до кримінальної відповідальності, то в діях іншого немає ознаки співучасті у зв'язку з відсутністю співучасника.

Н. О. Гуторова, наприклад, визначаючи властивості суб'єкта злочину, констатує, що особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише тоді, коли відповідає ознакам суб'єкта злочину, потім без будь-яких пояснень твердить, що «відповідно, для співучасті необхідно, щоб у вчиненні злочину брали участь не менш як двоє осіб, що є осудними та мають вік кримінальної відповідальності». Крім цього, Н. О. Гуторова вказує, що неосудна особа чи малолітня злочину не скоює - її поведінка становить лише об'єктивно суспільне небезпечні дії.

Близькими за категоричністю є висновки П. Ф. Тельнова, який пише, що в законі нібито прямо зазначалося: «. Співучасть утворюється з діянь не менш ніж двох суб'єктів злочину». Він також твердить, що в діяннях одного суб'єкта, вчинених спільно з малолітнім чи неосудним, немає узгодженого винного посягання двох чи більше осіб на суспільні відносини, які охороняються Кримінальним кодексом, а тому немає об'єктивних і суб'єктивних ознак складу злочину, що зумовлюють підвищену суспільну небезпеку та карність групових злочинних дій. П. Ф.Тельнов залишив свої висновки без будь-яких коментарів або роз'яснень.

Помилкові теоретичні висновки щодо загального вчення про співучасть у злочині автоматично переносилися теорією кримінального права у сферу застосування цього інституту в боротьбі з організованими злочинними угрупованнями.

Так, Є. К. Марчук, визначаючи поняття «злочинна організація», першою його ознакою слушно називає кількісну ознаку співучасті - множинність учасників, під якою розуміє наявність у складі злочинної організації не менш як двох осіб, що мають ознаки суб'єкта злочину, створили організацію для здійснення злочинної діяльності або вступили до неї як організатори, виконавці, підбурювачі чи пособники.

Про поверховість вивчення в теорії кримінального права проблеми кількісної ознаки об'єктивної сторони співучасті свідчить брак чіткої відповіді на питання: як кваліфікувати дії особи, якщо вона не знає, що особа, яку вона схиляє до вчинення злочину, не може бути суб'єктом злочину через малолітство чи неосудність?

Це питання, як зазначалося вище, не відображено належним чином у кримінально-правовій літературі.

На думку М. С. Таганцева, в таких випадках співучасник має відповідати перед законом як опосередкований виконавець, незалежно від усвідомлення чи не усвідомлення ним відсутності ознак суб'єкта злочину у фактичного виконавця. Таганцев вважав, що особа буде опосередкованим виконавцем, хоч би вона помилково і вважала особу, яку схиляла до вчинення злочину або якій сприяла в цьому, осудною.

О. О. Піонтковський обмежився лише загальними вказівками на те, що «підбурювач чи пособник неосудного або малолітнього, який вчинив суспільне небезпечні дії, а також особа, що діяла в омані, відповідає не за підбурення чи пособництво у злочині, а за сам злочин внаслідок того, що виконавець є лише знаряддям вчинення цього діяння в руках інших осіб».

А як кваліфікувати дії винної особи, коли вона не усвідомлює стану виконавця? Адже використовувати певний стан виконавця у власних злочинних цілях можна, якнайменше знаючи про нього.

Аналогічно викладають це питання І. Г. Філановський та Н. Д. Дурманов. У монографіях, де досліджуються питання співучасті, П. Ф. Тельнов, П. І. Гришаєв та Г. О. Крігер взагалі не торкаються цього питання.

У радянській кримінально-правовій літературі проблему, що розглядається, порушував М. І. Ковальов, який дійшов висновку, що у разі, коли співучасник не усвідомлює стану виконавця, «можна говорити лише про замах з непридатним засобом, коли суб'єкт помилково вважає, що цей засіб є придатним».

В. Солнарж, висловлюючи сумніви у слушності позиції М. І. Ковальова, зазначає, що випадки неусвідомленого використання особи, яка не є суб'єктом кримінальної відповідальності, слід розглядати як «замах на співучасть, оскільки злочин безпосереднім виконавцем не було вчинено».

З обґрунтованою, на думку автора, критикою позицій М. І. Ковальова та В. Солнаржа виступив Ф. Г. Бурчак, який зазначив, що коли неосудна чи малолітня особа скоює суспільно небезпечні дії, то вона виявляється достатньо «належною» у плані реалізації задуму співучасника. Не погоджується Ф. Г. Бурчак із запропонованою В. Солнаржем конструкцією «замаху на співучасть». Співучасть, зауважує Ф. Г. Бурчак, поняття родове, тому здійснити замах на співучасть взагалі неможливо.

Можна здійснити замах лише на співучасть у певному злочині, ще точніше - на підбурення, пособництво на організаційну діяльність щодо вчинення певного злочину.

Наведені заперечення позицій М. І. Ковальова та В. Солнаржа не підлягають сумніву. Однак далі Ф. Г. Бурчак категорично заперечує можливість співучасті при помилці в особі виконавця і пропонує такого «невдалого» підбурювача, пособника притягувати до відповідальності за замах на підбурення до вчинення злочину. З цим погоджується і Н. О. Гуторова.

Йдеться, по суті, про невдалу організаційну діяльність, підбурення чи пособництво, а останнє, як зазначає Ф. Г. Бурчак V тій самій праці, може мати місце, лише коли запланований виконавець або взагалі не вчинив, або не збирався чинити злочинних дій, чи якщо і збирався, проте потім передумав і не вчинив.

Цю суперечність Ф. Г. Бурчак не пояснює. На його думку, відповідальність невдалого підбурювача чи пособника має визначатися його умислом. Умисел, продовжує Ф. Г. Бурчак, було спрямовано на те, щоб бути підбурювачем чи пособником, але з незалежних від волі підбурювача чи пособника причин цього не сталося: особа, яку він підбурював чи якій надавалася допомога, виявилася нездатною для того, щоб поставити їй у провину вчинення тих чи інших дій.

На думку автора, наведений вище висновок є певною мірою алогічним. Незрозумілим лишається зв'язок між осудністю чи неосудністю виконавця та умислом співучасника стосовно його спільної (з виконавцем) участі у вчиненні злочину. Очевидно, тут слід зробити інший висновок. Дійсно, спрямованість умислу в таких випадках має принципове значення, і саме його спрямованістю повинна визначатися відповідальність співучасника. Проте не слід забувати і про об'єктивну сторону зазначених дій, адже суспільно небезпечні наслідки настали, і, незважаючи на неосудний стан виконавця, співучасникові вдалося досягти злочинної мети. Як у такому разі констатувати лише замах на підбурення чи пособництво скоєнню злочину? Чи відповідає така кваліфікація фактичним обставинам справи? Інша річ, коли б особа, яку співучасник підбурю вав до вчинення злочину або надавав допомогу у його скоєнні, через малолітство чи душевну хворобу виявилася нездатною до виконання певних дій, на які розраховував співучасник, і внаслідок цього злочинний намір не було б реалізовано. Тут можна з упевненістю говорити про замах на підбурення чи пособництво вчиненню злочину.

У теорії кримінального права у працях Р. Р. Галіакбарова було здійснено спроби обґрунтувати можливість групового вчинення злочину за участі у його скоєнні лише однієї особи, що відповідає ознакам суб'єкта злочину. Автор обґрунтовував свою позицію, використовуючи так званий груповий спосіб вчинення злочину, визнаючи при цьому, що в таких випадках ознаки співучасті відсутні.

Зазначена спроба розв'язання проблем, що розглядаються, підлягає сумніву передусім у зв'язку з тим, що такі кваліфікуючі ознаки, як учинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину групою осіб, передбачають співучасть у злочині.

Таким чином, прихильники визнання співучасті лише за наявності двох осудних осіб, які спільно умисно скоюють злочин, як зазначалося вище, у своїх роботах взагалі не зачіпають питання помилки в юридичних ознаках співучасника. Інші ж порушують це питання, проте їхні пояснення, які, зрозуміло, мають відповідати загальній концепції співучасті, не витримують критики.

Отже, слід переглянути положення, на підставі яких будуються висновки, що не можуть бути визнані слушними. Саме нерозв'язаність питання стосовно помилки в юридичних ознаках співучасника є однією з проблем, яка руйнує загальне положення про співучасть як умисну спільну участь у вчиненні злочину двох суб'єктів злочину.

Спробуймо проаналізувати ситуацію, що склалася сьогодні з прийняттям КК України.

Як зазначалося вище, ст. 26 кодексу визначає співучасть як умисну спільну участь кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 КК України суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

У ст. 11 КК України злочином визнається передбачене цим кодексом суспільне небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

Таким чином, однією з обов'язкових умов для визнання злочину вчиненим у співучасті є умисна спільна участь у його скоєнні щонайменше двох осіб, кожна з яких:

1) осудна;

2) досягла віку, з якого, відповідно до КК України, може наставати кримінальна відповідальність;

3) вчинила винне, передбачене КК України, суспільне небезпечне діяння (дія або бездіяльність).

Слід також зауважити, що вчинення особою суспільне небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України, є не чим іншим, як підставою кримінальної відповідальності (ч.1 ст. 2 КК України).

Отже, злочин може бути визнано вчиненим у співучасті тільки тоді, коли є підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення одного й того самого злочину не менше як двох осіб, за умови, що ці особи є осудними й досягли віку кримінальної відповідальності.

Якщо ж такі ознаки відсутні щодо однієї з двох осіб, то й інша не може бути притягнена до кримінальної відповідальності за співучасть у злочині.

А як бути з особою, яка виконала лише частину об'єктивної сторони спільно з особами, що не притягуються до кримінальної відповідальності, або була фактичним підбурювачем, пособником чи організатором дій інших осіб, які виконали об'єктивну сторону складу злочину, але не притягуються до кримінальної відповідальності через відсутність у їхніх діях складу злочину?

Таку особу законодавець, сприйнявши відому вже нам позицію про так зване опосередковане виконання злочину, визнає виконавцем злочину.

Так, відповідно до ч. 2. ст. 27 КК України виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим кодексом.

Важко уявити собі неусвідомлене використання. Використовувати ті чи інші обставини можна лише свідомо, принаймні знаючи про них. Усе інше - лише збіг обставин, випадковість. Тому саме усвідомлене використання потрібно буде доводити в кримінальному процесі.

Таким чином, якщо у практиці застосування інституту співучасті у злочині дотримуватися визнання в діях однієї з осіб наявності співучасті за умови притягнення до кримінальної відповідальності іншого співучасника, то щонайменше у двох випадках (участь у вчиненні злочину з неосудною осо бою, коли неосудність виконавця є неусвідомленою організатором, підбурювачем чи пособником, та співвинність з неосудною особою, коли неосудність співвинного є неусвідомленою іншим співвинним) виявляються «прогалини» інституту співучасті, які, безумовно, використовуватимуться в організованій злочинній діяльності.

Теоретична невизначеність віддзеркалюється у правосвідомості практики. Так, думки опитаних автором працівників слідчих підрозділів щодо можливості визнання співучастю умисної спільної участі кількох осіб у вчиненні злочину, коли одна з них є неосудною, за умови, що осудна не усвідомлювала цієї об'єктивної обставини, поділилися майже наполовину: 55% опитаних визнають такі дії співучастю, 45% - заперечують.

Крім того, неправильне вирішення такого, на перший погляд, простого питання, як кількісна ознака співучасті, призвело, на думку автора, до значних помилок в опрацюванні деякими вченими-криміналістами ознаки спільності, яка, зрозуміло, є центральною як для співучасті взагалі, так і для тлумачення поняття «злочинна організація» чи «організована злочинна група» зокрема.

Свою позицію з питання, що вивчається, автор будує, виходячи з таких міркувань.

Для кримінальної відповідальності взагалі та для кримінальної відповідальності за співучасть у злочині зокрема необхідно, щоб особа, яка скоїла суспільне небезпечні дії, була здатна: оцінювати фактичні обставини, за яких вона діє, характер, значення і наслідки своїх дій; свідомо використовувати певні обставини для досягнення своєї мети; вибирати певну поведінку за тих реальних можливостей, які є в конкретній ситуації. Іншими словами, особа має досягти віку кримінальної відповідальності й бути осудною, тобто мати всі ознаки суб'єкта злочину.

Ф. Г. Бурчак, вивчаючи підстави кримінальної відповідальності, дійшов висновку, що склад злочину кожного зі співучасників складається з ознак статті Особливої частини, що охоплює злочин, у скоєнні якого бере участь співучасник, ознак статті про співучасть та ознак усіх інших статей Загальної частини КК України, які містять необхідні елементи кожного складу злочину (тобто вік, осудність, форму вини тощо). Цю думку підтверджує Б. О. Курінов, який вважає, що статті Загальної частини КК виконують роль гіпотези для норм Особливої частини.

Оскільки суб'єктом злочину визнаються як виконавці, так і всі інші співучасники (організатор, підбурювач та пособник), можна з упевненістю твердити, що ознаки співучасті необхідно встановлювати насамперед у діях кожного зі співучасників.

Об'єм фактичних обставин, що охоплюються свідомістю винного і становлять зміст його умислу, визначається об'єктивними ознаками відповідного складу злочину. Ці ознаки стосуються об'єкта, об'єктивної сторони і в певних випадках суб'єкта, якщо фактичні обставини, що характеризують особливі властивості суб'єкта, передбачені як об'єктивні ознаки складу конкретного злочину.

Об'єм об'єктивних ознак відповідного складу злочину та фактичних обставин, які має усвідомлювати винний при його вчиненні, є за загальним правилом взаємопов'язаними і тотожними. Цей висновок ґрунтується на загальновизнаному в теорії положенні про те, що кожен злочин становить єдність об'єктивних та суб'єктивних властивостей певного суспільне небезпечного діяння. Об'єктивна й суб'єктивна сторони злочину за загальним правилом охоплюють одні й ті самі явища, проте об'єктивна сторона поширюється на процеси, що відбуваються в об'єктивному світі за межами свідомості особи, що діє, а суб'єктивна сторона - на процеси, що відбуваються в її свідомості. Об'єктивні та суб'єктивні ознаки злочину взаємопоєднані. Тільки в інтересах теоретичного аналізу можливе їх окреме вивчення.

Загальновизнаним є також те, що усвідомлення протиправності діяння не є необхідною ознакою суб'єктивної сторони будь-якого складу злочину. Ця обставина безпосередньо випливає із ст. 24 КК України, яка до переліку ознак умислу не відносить усвідомлення протиправності. Якщо визнати усвідомлення протиправності однією з необхідних ознак умислу, то в кожному конкретному випадку слідчі органи та суд були б зобов'язані доводити винному, що він під час скоєння суспільне небезпечного діяння усвідомлював його протиправність. Однак чинний закон цього не вимагає. Незнання закону не є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності осіб, що вчинили злочин.

З наведених вище загальновідомих теоретичних положень кримінального права випливає питання, що стосується першої ознаки співучасті (участь у вчиненні злочину двох або більше осіб): чи можемо ми вважати фактичною обставиною, яку має охоплювати суб'єктивна сторона діяння одного зі співучасників, юридичні ознаки іншого співучасника? Мабуть, все-таки - ні. Тут фактичною обставиною є лише наявність такого співучасника, який, на думку винної особи, здатний виконати необхідні дії для досягнення спільної злочинної мети. Саме такі якості цікавлять винну особу, а юридичні ознаки співучасника є лише «факультативними» для її свідомості.

Якщо ж визнати, що юридичні ознаки співучасника має охоплювати свідомість винної особи, то в кожному окремому випадку (оскільки співучасть у злочині можлива лише з прямим умислом) відповідні органи повинні доводити цю обставину як елемент умислу. Виникає також теоретична неузгодженість, яка полягає в такому: неохопленість умислом винної особи юридичної оцінки (юридичних ознак) того чи іншого діяння не є підставою для звільнення зазначеної особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, але неохопленість умислом винної особи юридичних ознак співучасника є підставою для визнання відсутності в діях винної особи ознак співучасті.

Таким чином, оскільки об'єм фактичних обставин, що усвідомлюються винним, за загальним правилом дорівнює об'єму об'єктивних ознак відповідного складу злочину, можна стверджувати, що співучасть у діях одного із співучасників є навіть тоді, коли інша особа (співучасник) не відповідає вимогам суб'єкта злочину, тому що юридичні ознаки особи, яка спільно з винною особою бере участь у вчиненні злочину, не є обов'язковими для встановлення об'єктивної сторони складу злочину, вчиненого винною особою у співучасті.

Отже, однією з умов визнання співучасті у діяннях винної особи є встановлення того, що вона усвідомлює факт своїх спільних дій з іншою особою. Юридичні ж ознаки співучасника не впливають на кваліфікацію дій винної особи.

Учиняючи злочин спільно з іншою особою, винний оцінює насамперед здатність іншого співучасника вчинити такі дії, і якщо, зрештою, співучасник з якихось причин виявився нездатним учинити зазначені дії (а не нездатним до того, щоб поставити ці дії йому в вину), то саме тоді ми повинні визнавати в цих діях замах на підбурення, пособництво вчиненню злочину.

Це положення знайшло відображення у правозастосовній практиці останніх років.

Так, у п.17-4 постанови Пленуму Верховного суду України від 26.02.99 №3 «Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Верховного суду України від 1 квітня 1994 р. №1 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я людини» зазначається, що у випадках, коли виконавець узяв на себе обов'язок позбавити потерпілого життя, але з незалежних від його волі причин умисел на вбивство до кінця не реалізував, то дії замовника, залежно від конкретних обставин справи, мають розглядатись як співучасть у готуванні до умисного вбивства на замовлення чи в замаху на вчинення цього злочину і кваліфікуватися за відповідними частинами статей 19 і 17 та п. «и» ст. 93 КК України.

Отже, висновок може бути тільки один. У разі коли особа вчиняє злочин умисно спільно з іншою особою, усвідомлення нею юридичних ознак іншого співучасника не може вплинути на кваліфікацію цих дій як таких, що вчинені у співучасті. Тому злочин слід вважати вчиненим у співучасті й тоді, коли лише одна з осіб, які його фактично вчинили, притягується до кримінальної відповідальності, оскільки вона діяла умисно спільно з іншими особами, що має повністю охоплюватись її умислом.

У теорії кримінального права ця позиція не знайшла свого відображення. Неточністю багатьох дослідників проблем співучасті у злочині, що призвело до неточностей у чинному КК України, на думку автора, є те, що розв'язання цього питання ґрунтувалося на розгляді спільної злочинної діяльності у відриві від індивідуальної відповідальності кожного співучасника. Як умова індивідуальної відповідальності за співучасть у вчиненні злочину визначається наявність співучасті у спільних (а не в індивідуальних) діях співучасників, що автор вважає хибним.

Незрозумілим лишається зв'язок між відповідальністю особи, яка визнається винною у вчиненні злочину у співучасті, та притягненням до кримінальної відповідальності решти співучасників. Чому відсутність співучасника, який притягається до кримінальної відповідальності, автоматично означає відсутність ознак співучасті у діянні винної особи?

Причина, що зумовлює поширеність у теорії та на практиці думки про обов'язковість для співучасті наявності щонайменше двох осудних осіб, криється у ширшому питанні - сутності статей Загальної частини КК України.

Статті Загальної частини Кримінального кодексу України не тільки визначають ті чи інші поняття чи інституції, а й за загальним правилом, у сукупності зі статтями Особливої час тини вказують на необхідність виконання чи утримання від виконання певних дій як одноосібне так і спільно кількома особами.

Статті Загальної частини в єдності зі статтями Особливої частини КК України мають імперативний характер. Вони виконують функцію частини диспозиції для статей Особливої частини. Ст. 26 КК України встановлює заборону на участь у вчиненні злочину, тобто на виконання частини дій, передбачених як злочин в Особливій частині, ст. 27 забороняє підбурю-вальну, пособницьку та організаційну діяльність щодо цих дій, а ст. 28 - створення відповідних організаційних форм з метою скоєння зазначених злочинів.

Таким чином, слід враховувати, що текст ст. 26 КК України можна сприймати як: 1) визначення поняття чи інституту кримінального права; 2) визначення поняття чи інституту Загальної частини КК України; 3) елемент складу злочину, який містять дії тієї чи іншої особи.

Можливо, співучасть як поняття, інститут Загальної частини чи кримінального права може мати за необхідну ознаку умисну участь у вчиненні злочину щонайменше двох осіб, які відповідають ознакам суб'єкта злочину. Проте для співучасті як елементу конкретного складу злочину, що міститься в діях тієї чи тієї особи, не є обов'язковою ознакою.

Тим часом інститут співучасті цікавить нас не як кримінально-правова абстракція, а як засіб притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які фактично не виконують об'єктивної сторони злочину, але їхні дії причинне пов'язані зі злочином. Тому ознаки співучасті слід встановлювати не у спільних діях співучасників, а потім звинувачувати окремих співучасників, а в діях кожної окремої особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Інша ситуація виникає, коли кожна з осіб, що діє спільно, виконує тільки частину дій, що утворюють у своїй сукупності об'єктивну сторону злочину. Такі випадки М. Д. Шаргородський об'єднує під назвою «співвинність». Об'єктивно в характері дій осіб, які спільно скоюють злочин, є значна різниця між співвиконавством та співвинністю, що дає змогу провести чітку межу між ними. Однак ця різниця не врахована законодавцем, і практика продовжуватиме не розмежовувати ці поняття у процесі кваліфікування злочинів, вчинених у співучасті. Як при співвинності, так і при співвиконавстві дії кожної з осіб, які спільно вчиняють злочин, кваліфікуватимуться тільки статтею Особливої частини Кримінального кодексу.

Цей погляд був загальновизнаним у радянській кримінально-правовій літературі.

На думку автора, таке положення суперечить принципу законності, адже єдиною підставою кримінальної відповідальності за кримінальним правом України є наявність у вчиненому діянні складу злочину, тобто сукупності передбачених законом об'єктивних та суб'єктивних ознак, що характеризують діяння як злочин. Таким чином, наявність у діях особи лише частини об'єктивної сторони складу злочину не може визначатись однією з підстав для притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за закінчений злочин.

У теорії й на практиці потрібно враховувати певні особливості чинного нині Кримінального кодексу України, які значною мірою відрізняють його від КК Української РСР, що, в свою чергу, не дає змоги підходити сьогодні до проблем спів-виконавства та співвинності як до явищ тотожних.

Викладене вище пов'язано передусім з такими складами злочинів, як зайняття забороненими видами підприємницької діяльності, ухилення від сплати податків, порушення порядку зайняття підприємницькою діяльністю, фіктивне підприємництво і т. ін. Такі злочини чиняться переважно в межах функціонування різноманітних господарських структур і саме сукупними діями кількох осіб (окремі з них виконують лише частину об'єктивної сторони складу злочину), причому така діяльність може здійснюватися без попередньої змови, за правилами, що сьогодні, на жаль, визнаються як «самі собою зрозумілі» у сфері підприємницької діяльності (наприклад, кваліфікованішим вважається той бухгалтер, який має навички ухилення від податків). Виникає ситуація, коли виконання однієї протизаконної операції «розбивається» на кілька дій, що виконуються різними особами.

Практика свідчить, що спроби кваліфікувати дії такого типу лише за відповідною статтею Особливої частини КК України стикаються із серйозною протидією, яка базується саме на відсутності в діях окремих осіб об'єктивної сторони складу злочину. Ця обставина, на думку автора, є однією з причин появи в науковій літературі тези про необхідність визнання юридичних осіб суб'єктами злочину.

Вихід може бути лише один - - застосування норм про співучасть у злочині.

2. Об'єктивна сторона ознаки спільності співучасті

Для правильного розуміння співучасті недостатньо такої об'єктивної ознаки, як участь кількох (двох чи більше) осіб у вчиненні злочину. Це пояснюється тим, що спостерігаються випадки, коли дії кількох осіб, які сумарно призводять до одного злочинного результату, не можна кваліфікувати як співучасть.

Розуміння в теорії та на практиці змісту ознаки спільності має принципове значення як для подальшого розвитку інституту співучасті загалом, так і для його застосування у боротьбі з організованою злочинністю. Будь-які спроби визначитися з поняттям «організована злочинна група» чи «злочинна організація» без попереднього чіткого визначення ознаки спільності, яка, безперечно, має бути однією з базових у вказаних поняттях, на думку автора, будуть невдалими.

Зміст цієї ознаки співучасті в теорії кримінального права тлумачиться досить неоднозначно. Насамперед є різні думки щодо віднесення спільності до об'єктивної чи суб'єктивної сторони співучасті. З цього приводу існують три основні позиції.

Так, П. Ф. Тельнов вважає, що спільність це об'єктивна ознака, що визначає взаємозв'язок дій співучасників". О. О. Піонтковський вважає спільність передусім ознакою суб'єктивною. Водночас спільність розглядається не стільки як об'єктивна, скільки як суб'єктивна ознака співучасті, що, зрозуміло, передбачає вивчення спільності як об'єктивної ознаки співучасті. Так, один з прихильників такої позиції Ф. Г. Бурчак стверджує, що «спільність - це ознака не тільки об'єктивна, а й суб'єктивна».

Домінантною є позиція Г. О. Крігер та П. 1. Гришаєва, викладена ними у цитованій раніше монографії «Співучасть за радянським кримінальним правом». Автори називають чотири складові, що, на їхню думку, становлять поняття спільності:

1) злочин вчиняється загальними, спільними зусиллями кількох осіб;

2) злочинний результат (наслідок) має бути для всіх цих осіб спільним, єдиним;

3) дії кожного співучасника є в конкретній ситуації вчинення злочину необхідною умовою вчинення дій іншими співучасниками;

4) злочинний результат, чи факт вчинення злочину перебуває у причинному зв'язку з діями кожного із співучасників.

Такої самої думки дотримується М. І. Бажанов.

Проте, як слушно, на думку автора, зазначив Ф. Г. Бурчак, запропоноване П. І. Гришаєвим та Г. О. Крігер розуміння спільності є хибним у формально-логічному плані, оскільки першою ознакою спільності названо вчинення злочину загальними, спільними зусиллями. Але ж ця ознака, по суті, не є частиною поняття, що розглядається, - вона охоплює його повністю, тобто перша ознака являє собою тавтологію поняття, що визначається. За такого підходу виникає заміна частини цілим. Звідси - уточнення стосовно того, що злочин у співучасті вчиняється взаємодоповнюваними, взаємозумовленими зусиллями кількох осіб.