Проблеми правового регулювання захисту економічної конкуренції

Слід зазначити, що Законом № 2210-III значно посилено відповідальність за порушення конкурентного законодавства порівняно з Законом про обмеження монополізму. Зокрема, чинний Закон підвищив межу розміру штрафу за порушення законодавства до 10% доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Крім цього, у разі незаконно одержаного прибутку, який перевищує 10% зазначеного доходу (виручки), накладається штраф у розмірі до потрійного розміру незаконно одержаного прибутку [27,с.8].

Водночас реальних позитивних зрушень у сфері демонополізації економіки можна досягти тільки шляхом проведення серйозних структурних перетворень в національній економіці. В Україні, як і в інших постсоціалістичних країнах, держава має виконувати особливу функцію - не лише сприяти розвитку, але й створювати конкуренцію. Стратегічною метою вже проголошено скорочення частки монопольного сектора економіки України до рівня 10-12% внутрішнього валового продукту. З огляду на це одна з ключових ролей відведена саме органам Антимонопольного комітету України, завданням яких є не лише контроль за діяльністю монопольних утворень, але й застосування до порушників конкурентного законодавства дієвих важелів впливу [65, с.12].

З 1 січня 2004 року в Україні набув чинності новий Господарський кодекс України, який був прийнятий 16 січня 2003 року. Так, відповідно до статті 1 «Предмет регулювання» Господарського кодексу України, цей Кодекс визначає основні початки господарювання на Україні. Частиною 4 статті 18 Господарського кодексу встановлено, що правила конкуренції і норми антимонопольного регулювання визначаються цим Кодексом і іншими законами [64, с.7].

Таким чином, Господарський кодекс України (далі - ГК) встановив відповідно до Конституції України правові основи господарської діяльності (господарювання), яка базується на різноманітності суб'єктів господарювання різних форм власності. Правовому регулювання обмеження монополізму та захисту від недобросовісної конкуренції присвячена глава 3 ГК України („Обмеження монополізму та захист суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції”), глава 28 ГК України встановлює відповідальність суб'єктів господарювання за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства.

Так, ст. 25 ГК України зазначає, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Уповноважені органи державної влади і органи місцевого самоврядування повинні здійснювати аналіз стану ринку і рівня конкуренції на ньому і вживати передбачених законом заходів щодо упорядкування конкуренції суб'єктів господарювання.

Держава забезпечує захист комерційної таємниці суб'єктів господарювання відповідно до вимог ГК України та інших законів [2].

Слід зазначити, що якщо в Законі України „Про захист економічної конкуренції” прямо не дається визначення поняття “монопольне (домінуюче) становище” суб'єкта господарювання на ринку товарів та послуг, хоча й встановлено критерії для його визначення, то Господарський кодекс України у ст. 27 „Обмеження монополізму в економіці” дає визначення монопольного становища. Так, монопольним визнається домінуюче становище суб'єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб'єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг). Монопольним є становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку певного товару перевищує розмір, встановлений законом. Монопольним може бути визнано також становище суб'єктів господарювання на ринку товару за наявності інших умов, визначених законом. Таким чином, як ми спостерігаємо, ГК України дає лише визначення поняття „монопольного становища”, а щодо критеріїв для його визначення, то тут ГК України посилає до відповідного Закону.

Важливе значення має визначення у ГК України поняття „недобросовісна конкуренція”. Відповідно до ст. 32 ГК України недобросовісною конкуренцією визнаються будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності. Недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також інші дії, що кваліфікуються відповідно до частини першої статті 32 ГК України.

1 січня 2004 року набрав сили новий Господарський кодекс України, а 6 січня 2004 року -- Закон України «Про внесення змін у деякі закони України з питань захисту економічної конкуренції». Аналіз цих двох нормативних актів дозволяє зробити висновок про колізії їхніх норм. У зв'язку з початком дії цих документів виникає ряд питань. Одне з них про застосування конкурентного законодавства. Сформовану ситуацію прокоментував газеті «Юридична практика» перший заступник голови Антимонопольного комітету України Олександр Мельниченко, відповідальний за правове забезпечення діяльності Комітету: «Дійсно, така проблема існує. Щоб неї дозволити, забезпечивши єдину практику застосування конкурентного законодавства, у тому числі органами Комітету, і усунути існуючі протиріччя в положеннях цих двох законодавчих актів, Комітет, по-перше, ініціював розробку Кабінетом Міністрів України проекту Закону України «Про внесення змін у Господарський кодекс України», відомий під № 4445, коли вніс в цей документ відповідні пропозиції, що, слід зазначити, у повному обсязі враховані розроблювачами. Рішенням Комітету з правової політики Верховної Ради України схвалене внесення цього законопроекту на розгляд Верховної Ради України.

По-друге, Комітетом, відповідно до пункту 13 частини 3 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» і частиною 5 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підготовлений для розгляду на засіданні Антимонопольного комітету України проект рекомендаційних роз'яснень «По застосуванню окремих норм законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від несумлінної конкуренції» у зв'язку з вступом у силу Господарського кодексу України і Закону України «Про внесення змін у деякі закони України з питань захисту економічної конкуренції» від 20 листопаду 2003 року № 1294-IV.

Розробляючи ці рекомендаційні роз'яснення, Комітет виходив із системного аналізу норм нового Господарського кодексу і вищезгаданих законодавчих актів конкурентного законодавства України.

У відповідності зі статтею 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» «особливості застосування конкурентного законодавства, приміром, щодо визначених галузей промисловості, можуть бути установлені винятково шляхом внесення змін у цей Закон». Таким чином, норми Закону України «Про захист економічної конкуренції», у тому числі закріплені в положеннях його статей 5--17, пунктах 1--3, 5--7 і 17 статті 50, статті 52, є спеціальними стосовно норм Господарського кодексу України, закріпленим у його статтях 29-31 і 251» [47, с.38-39].

Відповідно до підпункту 4 пункти 10 Закону України «Про внесення змін у деякі закони України з питань захисту економічної конкуренції», термін «конкурентне законодавство» розуміється в значенні, визначеному статтею 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У цьому пункті також установлено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законам України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України», іншим законам і нормативно-правовим актам, прийнятим відповідно до цих законів.

Таким чином, Закон від 20 листопаду 2003 року № 1294-IV установив, що державний захист конкуренції в підприємницькій діяльності, що покладений на Комітет, здійснюється відповідно до спеціальних норм законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України».

Тому при застосуванні норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» (пункти 1--7, 17 статті 50, статті 5-7 і статті 52), Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» необхідно виходити з того, що вони є спеціальними нормами і підлягають прямому застосуванню до регульованим ними відносинам, а статті 25--27, 29--38, 40, 41, 251--257 Господарського кодексу України -- загальними для цих відносин і застосовуються винятково в тій частині, у якій дані відносини не урегульовані вищевказаними нормами конкуренційного законодавства [29, с.9].

1.3 Законодавчі пропозиції щодо вирішення суперечностей правового регулювання монополізму та конкуренції

Зараз на розгляді у парламенті перебувають три блоки законодавчих пропозицій, які допоможуть вирішити проблеми конкуренції подібні до тих, що виникли улітку 2003 року під час продовольчої кризи.

Перший законопроект (№ 3640) у сфері конкуренції, який ми уважно проаналізували, стосується забезпечення доказів у справах, які розглядаються органами Антимонопольного комітету.

Його актуальність зрозуміла. Законопроект забезпечить реалізацію до цього часу юридично "мертвих" положень статті 44 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і наповнить їх реальним змістом. Ухвалення цього закону (він пройшов у парламенті перше читання) забезпечить органам Комітету механізм збирання та надання суду прямих доказів у справах щодо порушень конкурентного законодавства. Під час розслідування справи передбачено можливість проведення обшуків, вилучення чи арешту майна, документів, інформаційних носіїв, які можуть бути доказом чи джерелом доказів.

Інший законопроект (№ 1080) більш комплексний. Він передбачає внесення змін і доповнень до цілої низки законів, що регулюють конкурентне середовище економіки.

Аналіз положень цього законопроекту свідчить, що він, з одного боку, деталізує повноваження Комітету та його органів, а з іншого, забезпечує більшу прозорість їхньої діяльності. Приміром, паралельно із розширенням повноважень органів Комітету водночас повинен відбутися більш чіткий перерозподіл функцій між окремими органами та посадовими особами.

Важливо, що цей законопроект визначає і врегульовує не тільки окремі функції Антимонопольного комітету, пов'язані з участю в процесі формування і реалізації конкурентної політики, але й впорядковує такі процедурні моменти як, наприклад, складання протоколів.

Третій блок законодавчих новацій - це необхідність врахування пропозицій Антимонопольного комітету під час розробки Закону України "Про внесення змін до Господарського кодексу України". Позиція фахівців Комітету полягає в тому, що дублювання Господарським кодексом цілої низки вже чинних норм діючого законодавства викличе небезпечні юридичні суперечності і може призвести до руйнівних наслідків. Крім того, розпорошення норм однієї галузі законодавства недоцільне і з точки зору їхнього практичного застосування, про що свідчить практика більшості країн світу.

Зрозуміло, що названі законопроекти не є вичерпними у справі вдосконалення конкуренції. Очевидно, що для цього будуть потрібні й інші нормативні акти, а сам процес законотворчості, по суті, не може бути процесом завершеним. Новий час ставить нові вимоги [47, с.42].

Аналіз норм конкурентного права дає підстави стверджувати, що воно є комплексною галуззю права в системі права України, для якого є характерним специфічне поєднання адміністративно-правових, господарсько-правових, а також цивільно-правових методів впливу на конкурентні правовідносини.

При створенні конкурентного законодавства і права України було використано найпрогресивніший досвід розвинених країн, а також досвід міжнародно-правового співробітництва у сфері захисту економічної конкуренції. У концептуальному плані модель конкурентного права України найбільш близька до європейської моделі (у широкому розумінні) з окремими рисами американської. Варто підкреслити й те, що процес формування конкурентного законодавства і права України істотно відрізнявся від процесу створення відповідних систем у розвинених державах, що обумовлює певну специфіку в регулюванні конкурентних відносин. Зокрема тим, що модель конкурентного законодавства і права не була продуктом національної системи права, а тому в окремих випадках економічна ситуація на ринку і суспільна свідомість не були готові до певних правил поведінки, що встановлювалися відповідними нормами конкурентного законодавства.

Введення в дію Закону України "Про захист економічної конкуренції" та нормативних актів, прийнятих на його виконання, вимагає суттєвого теоретичного осмислення. Зокрема, Законом усуваються значні прогалини в правовому механізмі захисту економічної конкуренції, закладаються нові механізми правового регулювання економічної конкуренції (визначені основні процесуальні форми), набувають правової форми окремі норми, присвячені механізмам контролю за дотриманням конкурентного законодавства, вдосконалюються механізми відповідальності за конкурентні правопорушення. Разом із тим, у Законі існує низка протиріч і недоопрацювань, які можуть значно ускладнити його застосування. За таких умов головним завданням конкурентного права є відпрацювання механізмів, спрямованих на зменшення негативних наслідків таких "недоліків" і відпрацювання концепції узгодження окремих неузгодженостей з метою внесення змін і доповнень до Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Особливий інтерес представляє теоретичне обґрунтування основних оціночних "каучукових" категорій конкурентного законодавства, зокрема "значна конкуренція", "узгоджені дії, що сприяють техніко-технологічному, економічному розвитку, розвитку малих або середніх підприємців", "контроль", "пов'язані особи" тощо. Теоретичному аналізу підлягають також правові механізми попереднього і поточного контролю за дотриманням конкурентного законодавства, закладені Законом України "Про захист економічної конкуренції". Крім того, окремим предметом дослідження в системі конкурентного права має стати інститут відповідальності за вчинення конкурентних правопорушень. Особливої уваги заслуговує питання правової природи санкцій, що застосовуються органами Комітету за порушення конкурентного законодавства.

Значний вплив на розвиток конкурентного права матиме розробка Конкуренційно-процесуального кодексу, створення якого передбачається розпорядженням Кабінету Міністрів України "Про схвалення Концепції Конкуренційно-процесуального кодексу України" від 18 березня 2003 року, а також створення спеціалізованого судового органу - Конкурентно-патентного суду.

Так само важливим для конкурентного права є і міжнародно-правові зобов'язання України щодо підтримки і розвитку конкуренції в країні та світі. Особливо хотілося б звернути увагу на необхідність визначення пріоритетів захисту національних товаровиробників і національних ринків від спроб монополізації та дискримінації України на міжнародних ринках. На нашу думку, цього можна досягти шляхом дво- та багатостороннього міжнародного співробітництва, а також створення відповідного механізму контролю діяльності українських підприємців, що виходять на зовнішньоекономічний ринок.

РОЗДІЛ ІІ. ЗАКОНОДАВСТВО ПРО ЗЛОВЖИВАННЯ МОНОПОЛЬНИМ СТАНОВИЩЕМ НА РИНКУ ТА АНТИКОНКУРЕНТНІ ДІЇ

До домінування на ринку прагне більшість компаній. Але таке приємне становище, крім економічних і політичних вигод для компанії, має зворотний бік. Воно чревате обвинуваченнями в монополізації ринку з усіма наслідками, що випливають.

По діючому українському законодавству, повноваженнями визначати, чи має суб'єкт господарювання монопольне положення на ринку, наділений тільки Антимонопольний комітет України (стаття 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»). Не виключено, що цей держресурс може використовуватися і як зброя. Красномовні статистичні дані з річних звітів Комітету.

Табл. 1. [52, с.14].

Рік	Частка порушень, виявлених з ініціативи Комітету, у їхній загальній кількості	Частка зловживань монопольним (домінуючому) положенням на ринку від загальної суми усіх видів порушень
2001	66 %	45,2 %
2002	61,7 %	51,2 %
2003	53 %	48 %

Більш половини всіх порушень Комітет виявляє й усуває за власною ініціативою, причому майже кожна друга справа стосується неправомірних дій монополістів. Іншими словами, Комітет самостійно, не чекаючи скарг і заяв постраждалих сторін, аналізує поводження і положення компанії на ринку і за результатами цих розслідувань виносить «вердикт»: ця компанія -- монополіст, і вона зловживає своїм монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Крім того, домінуюче положення може служити підставою для відмовлення з боку антимонопольних органів у видачі дозволу на злиття компаній або інші види економічної концентрації [52, с.12].

2.1 Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку - джерела та засоби захисту

Оскільки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку в останні роки залишаються досить розповсюдженою групою правопорушень, а на успіх процесу переділу ринкового простору впливає позиція АМКУ, те усе більший інтерес у вчених і практиків викликають питання виявлення монопольного становища суб'єкта господарювання: хто і як визнається монополістом, на підставі якої інформації?

Аналіз монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку органи АМКУ роблять на підставі спеціальної Методики затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р (замість Методики, що раніше діяла, від 1 квітня 1994 року № 1-р).

Відповідно до Методики АМКУ, аналіз товарного ринку включає наступних п'ять етапів:

1. Визначення товарних границь ринку по обраному об'єкті аналізу.

2. Визначення територіальних (географічних) границь ринку.

3. Розрахунок частки суб'єкта господарювання на ринку.

4. Визначення бар'єрів вступу на ринок і виходу з ринку.

5. Визначення монопольного (домінуючого) положення суб'єкта господарювання на ринку.

На кожному із зазначених етапів зустрічаються складності, ігнорування яких може привести до перекручування результатів аналізу. Розглянемо ці проблеми виявлення монопольного (домінуючого) становища.

Вузькими місцями при визначенні товарних границь ринку є усічені опитування конкурентів усередині галузі; нерепрезентативні вибірки респондентів; невикористання висновків експертів-товарознавців; непроведення досліджень серед реальних і потенційних споживачів методом особистого інтерв'ю.

Аналогічні недоліки властиві і другому етапу аналізу ринку -- визначенню його географічних границь. Для наочності розглянемо приклад дослідження територіальних границь ринку роздрібної реалізації морозива на закритому пляжі в Криму. На перший погляд, монополії якого-небудь одного продавця, що має ексклюзивну угоду з адміністрацією пляжу, не вбачається. Як альтернативні варіанти теоретично можуть виступати роздрібні точки з продажу морозива і безалкогольних напоїв поблизу пляжу. Однак опитування споживачів свідчить про недоцільність подібних покупок за межами пляжу. Що обумовлено, зокрема, стягуванням плати за вхід на пляж, необхідністю переодягатися, ризиком погіршення товарного виду продукту за час його самостійної доставки на пляж в умовах високої температури повітря та ін.

Дослідник не в змозі врахувати і передбачати всіх особливостей географії попиту, у зв'язку з чим інтерв'ювання споживачів є найбільш ефективним засобом виявлення істотних факторів, що роблять покупку товару за межами якої-небудь території неможливого або недоцільної для споживача. У прикладі з ринком морозива його географічні межі обмежуються територією платного пляжу.

Географічні границі товарних ринків можуть охоплювати і всю планету, і кілька вулиць. Приміром, для ринку комерційних і військових повітряних судів географічними границями є територія всіх країн -- учасниць світового авіаринку, для ринку бетонних блоків -- територія держави (загальнодержавний ринок), для ринку неупакованих хлібобулочних виробів -- територія області або декількох областей країни, для ринку оренди житла -- територія міста.

Географічні межі визначеного товарного ринку визначає попит. На жаль, останнім часом усі частіше приходиться зіштовхуватися з фактами формального визначення територіальних меж ринку, а саме -- із прив'язуванням границь ринку до адміністративних границь регіонів України. У проведених аналізах не враховуються фактори відкритості ринків до міжрегіональної торгівлі.

Нескладним способом верифікації висновків про наявність бар'єрів входу на якийсь ринок і їхньої вагомості є аналіз статистичних даних про реальну кількість суб'єктів господарювання, що вступили на ринок за останні кілька років.

У огляди ринків, зведення про кількість суб'єктів, що одержали ліцензію на той або інший вид діяльності, узагальнені зведення з відомчої звітності про динамік кількості операторів ринку. Причому подібні галузеві видання можуть служити додатковими джерелами інформації для підтвердження вірогідності розрахунку ринкової частки. Статистична звітність не охоплює весь ринок, офіційні дані державних органів не завжди містять повні зведення про місткість ринку. Тому розрахунок ринкової частки суб'єкта господарювання не повинний ґрунтуватися тільки на даних офіційної статистики.

На останньому, п'ятому етапі аналізу товарного ринку монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання повинне визначатися виходячи з можливості цього суб'єкта господарювання тривалий час істотно впливати на стан ринку за допомогою цінових параметрів або визначених умов надання послуг, якщо цей вплив може бути сполучене з обмеженням конкуренції шляхом утруднення доступу іншим підприємствам. Для «зовнішнього» дослідника, тобто не працюючого в галузі, виявлення подібних факторів утруднено по об'єктивних причинах.

Серед господарюючих суб'єктів, становище яких на ринку визнано органами Антимонопольного комітету України монопольним, є як незаперечні монополії (наприклад, бюро технічної інвентаризації -- на ринку оформлення і державної реєстрації документів на право власності на нерухоме майно; водоканали -- на ринку видачі технічних умов на установку водолічильників; тепломережі -- на ринку централізованого теплопостачання), так і підприємства, що діють на потенційно конкурентних товарних ринках. Домінуюче становище останніх часто засновано тільки на розрахунковій частці ринку і не підкріплено доказами наявності реальної ринкової влади (наприклад, підприємства автозаправних станцій, банківські установи, елеватори для збереження зерна, страхові компанії) [23, с.20-21].

Згідно з п.1 ст.12 Закону "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

* на цьому ринку в нього немає жодного конкурента;

* не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин [6].

При застосуванні цієї норми слід враховувати, що Закон визначає ринок товару (товарний ринок) як сферу обороту товару (взаємозамінних товарів), на якій протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція. Термін "товар" вживається для цілей Закону як будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

Відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» монопольним (домінуючим) вважається положення суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що випробує значну конкуренцію (пункт 2 статті 12 Закону). Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару складає 35 або менш відсотків, але він не випробує значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, що належать його конкурентам [6].

Отже, Закон "Про захист економічної конкуренції" містить дві презумпції щодо монопольного (домінуючого) становища:

а) становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку певного товару складає більше 35 %, презюмується в якості монопольного (домінуючого), однак ця презумпція може бути спростована шляхом доведення суб'єктом господарювання зворотного. Іншими словами, якщо частка суб'єкта господарювання на ринку понад 35 %, то Законом установлена презумпція домінуючого становища, при цьому тягар її спростовання (тобто доведення зворотного) покладається на суб'єкта господарювання;

б) становище суб'єкта господарювання, частка якого складає 35% і менше, визначається в якості монопольного (домінуючого), якщо це доведено антимонопольними органами. Тобто, якщо частка суб'єкта господарювання 35% і нижче, встановлена презумпція відсутності домінуючого становища, при цьому тягар її спростовання покладено на органи Антимонопольного комітету.

Таким чином, у законодавстві України не встановлена незаперечна презумпція відсутності в суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища.

Поряд із зазначеними правилами, введені спеціальні правила щодо встановлення монопольного (домінуючого) становища кожного з кількох суб'єктів господарювання (законодавством, що діяло раніше, такі правила не передбачались).

По-перше, вважається, що кожен з двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція та щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених ч.1 ст.12.

По-друге, монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо відносно них виконуються такі умови:

* сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків;

* сукупна частка не більше ніж п'ятьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків, і якщо при цьому вони не доведуть, що відносно них не виконуються умови ч. 4 ст.12 Закону.

Отже, монопольне (домінуюче) становище характеризується кількома рисами, що дозволяють відрізняти його від іншого, не домінуючого становища суб'єктів господарювання на ринку. Це, насамперед, те, що монопольне становище може встановлюватися тільки відносно суб'єктів господарювання, що займаються виробництвом чи реалізацією певного товару, тому воно встановлюється на певному товарному ринку. Обов'язковою рисою монопольного становища є те, що воно дає суб'єкту господарювання можливість впливати на стан конкурентного середовища на ринку певного товару. Формальним же критерієм монопольного становище суб'єкта господарювання є володіння певною часткою на ринку цього товару [67, с.17].

Слід зазначити, що якщо в Законі України „Про захист економічної конкуренції” прямо не дається визначення поняття “монопольне (домінуюче) становище” суб'єкта господарювання на ринку товарів та послуг, хоча й встановлено критерії для його визначення, то Господарський кодекс України у статті 27 „Обмеження монополізму в економіці” дає визначення монопольного становища. Так, монопольним визнається домінуюче становище суб'єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб'єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг). Монопольним є становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку певного товару перевищує розмір, встановлений законом. Монопольним може бути визнано також становище суб'єктів господарювання на ринку товару за наявності інших умов, визначених законом. Таким чином, як ми спостерігаємо, ГК України дає лише визначення поняття „монопольного становища”, а щодо критеріїв для його визначення, то тут ГК України посилає до відповідного Закону.

Таким чином, однієї частки в 35 % недостатньо, щоб робити висновок про домінування. Разом з тим найпоширенішим недоліком подібного роду аналізів є ігнорування необхідності оцінювати бар'єри вступу нових суб'єктів господарювання на досліджуваний ринок або їхній формальний опис. Аналіз обмежується розрахунком ринкової частки, докладно не досліджуються питання про те, чи випробують об'єкти аналізу значну конкуренцію з боку інших учасників чи ринку ні. З огляду на особливості визначення монопольного положення за Законом «Про захист економічної конкуренції», компанії з ринковою часткою навіть у 35 і більш відсотків можуть заперечувати наявність у них ознак домінування, якщо доведуть, що випробують значну конкуренцію.

У зв'язку з цим для підприємства, що бажає убезпечити себе від обвинувачень у монополізації, доцільної буде вироблення системи доказів випробовуваного їм конкурентного впливу, а також здійснення збору і відновлення інформації з цих установлених критеріїв. Служба маркетингу разом з юридичним відділом компанії цілком у стані справитися з такою задачею.

Серед можливих критеріїв могли б бути, зокрема:

-- обсяги оптових продажів (закупівель) товару за межами традиційних територій діяльності;

-- рівень бар'єрів вступу нових суб'єктів господарювання на ринок;

-- масштаби конкуренції і її види (цінова -- нецінова);

-- темпи росту ринку і стадія, на якій знаходиться ринок (товар, послуга);

-- ступінь стандартизації товару (послуги), товари-замінники (субститути);

-- кількість і класифікація покупців, їхні фінансові можливості;

-- переважні види інтеграції в галузі (вертикальна, горизонтальна, конгломератна, змішана);

-- напрямки і темпи технологічних змін;

-- ступінь завантаження виробничих потужностей;

-- динаміка прибутковості галузі [76, с.14-15].

У більшості закордонних країн, що мають багаторічну практику застосування антимонопольного законодавства, виявлення монопольного положення суб'єкта господарювання на ринку також відноситься до повноважень антимонопольних органів. Однак офіційно визнати суб'єкта господарювання монополістом може тільки суд. У цьому процесі беруть участь: з одного боку, представники антимонопольних органів як «обвинувачі» у монополізації ринку, з іншого боку, «обвинувачуваний» суб'єкт господарювання (або група суб'єктів господарювання). Суд приймає рішення щодо даної категорії справ за результатами спеціального судового наслідку, опитуючи значну кількість свідків (представників учасників ринку), досліджуючи доказу на засадах змагальності і рівноправності сторін. Принцип змагальності в такому процесі визначає можливості й обов'язку сторін по доведенню заявлених вимог і заперечень при відстоюванні своєї позиції. При такому порядку установлення факту монополізації ринку створюються найбільш сприятливі умови для з'ясування всіх обставин, які мають істотне значення для справи і винесення обґрунтованого рішення [50, с.6].

Для України розробку аналогічної процедури визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку необхідно розглядати як важливу перспективну задачу.

Розвиток цивілізованого ринку неможливо без чіткої і зваженої державної конкурентної політики, що, у свою чергу, припускає прозорість і відкритість процесу аналізу товарних ринків і виявлення монопольних утворень на них.

Відповідно до законодавства України само по собі володіння суб'єктом господарювання монопольним становищем не є протиправним. Таким є лише зловживання домінуванням на ринку.

Закон "Про захист економічної конкуренції", на відміну від попереднього законодавства, надає легальне визначення поняття "зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку".

Згідно з п.1 ст. 13 Закону "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Крім легальної дефініції, у Законі міститься перелік складів правопорушень, визнаних зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, який, на відміну від Закону "Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності", що діяв раніше, не є вичерпним.

Згідно з п.2 ст.13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлювання укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод для доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Хоча в Законі "Про захист економічної конкуренції" зазначено 7 складів правопорушень (як і в законодавстві, що діяло раніше) однак сформульовані вони інакше.

На відміну від законодавства, що діяло раніше, де була відсутня пряма заборона вище проаналізованого правопорушення (заборона випливала з установлених за його вчинення санкцій), Закон "Про захист економічної конкуренції" зазначає, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом [67, с.21].

На відміну від Закону України "Про захист економічної конкуренції", Господарський кодекс України дає таке легальне визначення поняття „зловживання монопольним становищем”.

Згідно зі статтею 29 Господарського кодексу України зловживанням монопольним становищем вважаються:

- нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару, не потрібного контрагенту;

- обмеження або припинення виробництва, а також вилучення товарів з обороту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін;

- інші дії, вчинені з метою створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) суб'єктів господарювання;

- встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін (тарифів) на свої товари, що призводить до порушення прав споживачів або обмежує права окремих споживачів;

- встановлення монопольно низьких цін (тарифів) на свої товари, що призводить до обмеження конкуренції.

Через відсутність діючої конкуренції й ефективних засобів правового захисту споживачів різко підсилюється тиск виробника (постачальника, продавця) на покупця (споживача) при нав'язуванні умов договору, в тому числі при встановленні цін на продукцію. При монополії виробництва споживач не може реально здійснити право вибору виробника (продавця) і потрапляє в економічну залежність від виробника-монополіста, що в нечесний спосіб намагається скористатися своїм монопольним становищем.

Особливістю цього виду порушення антимонопольного законодавства є здійснення господарюючим суб'єктом, який займає монопольне становище на ринку, таких дій, що були б неможливі в умовах ефективної конкуренції на ринку. Це, зокрема, отримання прибутку, зумовленого не ефективністю діяльності або високою продуктивністю, а неправомірним використанням ним свого домінуючого становища на ринку, або утримання чи посилення такого становища шляхом усунення з ринку конкурентів чи обмеження їхнього доступу на ринок [70, с.322].

В Україні зловживання монопольним становищем на ринку є одним із найпоширеніших порушень антимонопольного законодавства протягом останніх кількох років.

Значну частину цінових зловживань було допущено суб'єктами природних монополій підприємствами зв'язку, енерго-, тепло-, водо-, газопостачання, тарифи на товари (роботи, послуги) яких, як правило, регулюються.

Характерними прикладами подібних порушень, справи щодо яких розглядали органи Антимонопольного комітету України, є:

* встановлення доплат на розвиток підприємства; вимога сплати послуг, наданих у минулому періоді, за новим тарифом;

* надання вихідних даних для проектування і будівництва об'єктів соціальної сфери за додаткову оплату;

* залучення коштів населення та підприємств для розвитку місцевого телефонного зв'язку шляхом запровадження підвищеного тарифу на встановлення телефонів без надання передбаченого права розпорядження телефонною парою;

* припинення подачі електроенергії в житлові будинки з вимогою оплати мешканцями вартості заміненого кабелю;

* запровадження підвищеного тарифу для приватних підприємств порівняно з державними на встановлення або перенесення телефонів [55, с.13].

Найчастіше зловживання монопольним становищем здійснювалися у вигляді:

* нав'язування умов договору, які ставлять контрагента у нерівне становище, або додаткових умов, що не належать до предмету договору, в тому числі нав'язування товару, не потрібного контрагентові;

* встановлення монопольно високих цін, що приводить до порушень прав споживачів;

* встановлення дискримінаційних цін на свої товари, що обмежує права окремих споживачів [44, с.7].

Так, до господарського суду області звернулося акціонерне товариство цукровий завод (далі - Позивач) із заявою щодо визнання недійсним постанови територіального відділення Антимонопольного комітету (далі - Відповідач) про накладення на Позивача штрафу за порушення антимонопольного законодавства.

Рішенням господарського суду області вимоги Позивача задоволені. Однак голова арбітражного суду області скасував це рішення в порядку нагляду та у позові відмовив, посилаючись на такі аргументи.

Позивач займає монопольне становище на ринку переробки цукрового буряка на території восьми районів області. Користуючись цим, Позивач при укладенні договорів на переробку цукрового буряка, вирощеного в індивідуальних господарствах, потребує від товаровиробників надання довідок сільських рад про площі посіву буряка і валового збору буряка, а також актів обстеження посівів. Крім того, для індивідуальних товаровиробників Позивач установлював дискримінаційний порядок відшкодування їм витрат з транспортування сировини від місця заготівлі до місцезнаходження Позивача: відшкодовувалася вартість доставки, виходячи із середньої відстані 32 км, хоча буряк завозився на відстань від 5 до 150 км. З врахуванням того, що аналогічні умови включалися й у договори з індивідуальними товаровиробниками на попередній рік, Відповідач обґрунтовано визнав факт повторного порушення Позивачем антимонопольного законодавства, зокрема абзаців другого і шостого статті 4 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності".

Позивач не погодився з постановою голови арбітражного суду області й у заяві до судової колегії Вищого господарського суду України з перегляду рішень, визначень, постанов просив її скасувати, визнати недійсною постанову Відповідача за такими мотивами.

Відповідач уклав більше 6 тисяч договорів на переробку буряка з індивідуальними виробниками, включивши до цих договорів не оскаржену здавачами буряка умову про надання названих вище довідок і актів.

Стосовно ж витрат щодо доставки буряка, то Відповідач помилково, на думку Позивача, трактує абзац шостий статті 4 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності", ототожнюючи витрати щодо доставки буряка індивідуальними виробниками з поняттям "свій товар", тобто з встановленням ціни на свій товар.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія встановила таке.

Постановою Відповідача, що оспорюється, зафіксовано факт повторного порушення Позивачем антимонопольного законодавства у вигляді нав'язування додаткових умов контрагентам за договорами на переробку цукрового буряка і застосування дискримінаційних розцінок на доставку буряка Відповідачу. Цією постановою Позивачу запропоновано внести зміни в умови договорів, виключивши з них обов'язок здавачів буряка представляти акти та довідки щодо посівних площ, а також установивши розмір оплати доставки, виходячи з вартості одного тонно-кілометра. Крім того, Позивач зобов'язаний сплатити штраф у розмірі 0, 03 % виторгу від реалізації товарної продукції у 1997 році. За результатами вивчення ринку послуг з переробки буряка в районах області встановлено факт монопольного становища Позивача на цьому ринку, що в межах району складає 99,3 %.

Обставини справи свідчать, що Позивач діє як монополіст, а здавачі цукрового буряка знаходяться в нерівних умовах внаслідок обмеження або відсутності конкуренції на ринку та змушені у зв'язку з відсутністю альтернативи виконувати умови, що нав'язуються позивачем як монополістом.

До пункту 1 договорів з ініціативи позивача без будь-яких підстав включено умову про надання здавачами буряка довідок сільських рад про площі посівів та їх врожайність. Без надання цих документів Позивач не приймає буряк на переробку або не видає здавачам продукцію переробки.

Та обставина, що індивідуальні господарства не складали протоколів розбіжностей при укладенні договорів, не може бути прийнято до уваги, оскільки при укладанні договорів із громадянами складення таких протоколів не передбачено.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" товар - це продукт діяльності (включаючи роботи і послуги), призначений для реалізації. Виходячи з того, що послуги, надані Позивачем, за змістом названої статті є товаром, і Позивач встановив окремим групам здавачів дискримінаційні ціни порівняно з іншими індивідуальними господарствами, Відповідач правомірно визнав факт порушення Позивачем антимонопольного законодавства.

Враховуючи те, що матеріалами справи доведено факт зловживання монопольним становищем у вигляді нав'язування контрагентам додаткових умов, які не стосуються предмета договору, та у встановленні дискримінаційних розцінок на свої послуги, що порушують права окремих виробників, судова колегія Вищого арбітражного суду України з перегляду рішень, визначень, постанов не знайшла підстав для задоволення вимог Позивача [57, с.17].

2.2 Антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання

З розвитком ринкових відносин дедалі більшого значення набуває такий напрям роботи Комітету, як боротьба проти антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання. В деяких галузях вони становлять справжнє лихо для вітчизняної економіки. Кількість припинених порушень цього типу в 2002 році порівняно з 2001-м зросла в 1,4 разу (з 44 до 66) [44, с.7].

Антиконкурентні узгоджені дії виявлено, зокрема, на ринках послуг із фумігації зерна, що експортується, борошна та хліба, молока, послуг із переробки цукрових буряків, автомобільних перевезень, страхування, реалізації нафтопродуктів.

Утім, не можна обминути увагою і деякі проблеми. Виявлення та доведення антиконкурентних змов надзвичайно утруднено через відсутність механізмів реалізації багатьох передбачених законодавством повноважень органів Комітету. Наприклад, щодо вилучення доказів, накладення арешту на предмети, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справах про порушення законодавства. Хоча саме в 2002 році ми мали цікавий і корисний досвід співпраці з правоохоронними органами. Зокрема, багато в чому завдяки допомозі органів СБУ органами АМКУ було виявлено і доведено існування «молочного картелю» у Вінницькій області.

Не запрацював належним чином у 2002 році і механізм попереднього контролю за узгодженими діями суб'єктів господарювання. Кількість отриманих протягом року заяв (усього їх було 38) про надання дозволу на такі дії, на погляд Голови АМКУ О Костусєва, не відповідає економічним реаліям [44, с.9]

Антиконкурентні узгоджені дії, що призводять до дискримінації конкурентів і споживачів і створюють небезпеку для ефективного функціонування ринкових відносин, є одним із видів порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Закон "Про захист економічної конкуренції" випереджає визначення поняття „антиконкурентні узгоджені дії" дефініцією поняття "узгоджені дії".

Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Таким чином, неправомірними узгодженими діями можуть бути угоди, інші погоджені дії, що призвели або можуть призвести до обмеження конкуренції у вигляді встановлення монопольних цін, розподілу ринків з метою їх монополізації, усунення з ринку або обмеження доступу на нього підприємців. Ці правопорушення, на відміну від зловживання монопольним становищем, учиняються не однією особою, а двома і більше підприємцями, які укладають угоди (здійснюють погоджені дії) для досягнення антиконкурентної мети, тобто є не індивідуальними, а колективними діями. Заборона здійснювати такі дії спрямована на попередження надмірної монополізації та нарощування монополістичних явищ для сприяння створенню ринку, де захищені інтереси споживача [67, с.10].

В Україні найтиповішими з неправомірних угод між підприємцями, що дискримінують потенційних конкурентів і споживачів, є неправомірні угоди, спрямовані на усунення з ринку або обмеження доступу на нього інших підприємців, а також на встановлення монопольних цін (тарифів).

Так, Вінницьке територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі Відділення) здійснило перевірку 11 господарюючих суб'єктів, що діяли на ринку фотопослуг м. Вінниці.

Під час перевірки було вилучено копію спільного прейскуранта цін, підписаного на загальній зустрічі представниками зазначених господарюючих суб'єктів. Цей прейскурант передбачав недопущення оптових і персональних знижок на фотопослуги і фотоматеріали в роздрібній торгівлі та містив погоджені розцінки на фотопослуги.

Починаючи з однієї узгодженої дати, всі фотолабораторії підняли розцінки на послуги щодо проявлення кольорових плівок з 1 грн. 30 копійок до 2 грн. 50 коп. Ціни було підвищено відповідно до прийнятого на загальній зустрічі прейскуранта.

Відділення розглянуло справу за такою кваліфікацією: укладення неправомірної угоди між підприємцями, спрямованої на встановлення (підтримання) монопольних цін (тарифів) відповідно до абз. 2 ст. 5 Закону України "Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності".

Узгоджені дії щодо підписання прейскуранта цін на фотопослуги, неприпустимість оптових і персональних знижок на послуги і фотоматеріали у роздрібній торгівлі й одночасне підвищення ціни на проявлення плівок і фотодрук мають антиконкурентний характер, замінюють ризик конкуренції на координовану поведінку на ринку.

За результатами перевірки було встановлено таке.

Ринок фотопослуг на Україні регіоналізований з огляду на зручність надання підприємцями фотопослуг і одержання цих послуг споживачами за місцем їх розташування, проживання. Це, зокрема, характерно для великих міст. На ринку діє велика кількість підприємців, серед яких провідну роль відіграють підприємці системи "Фуджі" та "Кодак". Ринок тісно пов'язаний із суміжними ринками фотоматеріалів, фотообладнання та його обслуговування.

Регіональні ринки фотопослуг у великих містах є потенційно місткими і висококонкурентними, оскільки бар'єри на шляху вступу до них нових підприємців незначні. Разом з тим, при вирівнюванні цін, характерному для ринків, що сформувалися переважно з неціновою конкуренцією, має залишатися певне диференціювання цін, пов'язане з масштабами послуг, усталеним колом клієнтури, місцем розташування приймальних пунктів тощо.