Факторинг: понятие, сущность и правовые основы

Права и обязанности клиента (кредитора). Клиент будучи стороной в договоре факторинга наделён меньшим кругом прав и обязанностей, чем должник. Как видно из понятия договора у клиента есть право на получение от фактора финансирования, но и также есть обязанность передать финансовому агенту своё денежное требование.

Исходя из смысла абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ, клиент вправе своим денежным требованием к должнику обеспечить исполнение своего обязательства перед финансовым агентом.

Говоря о правовом статусе клиента, следует больше говорить о его мере ответственности перед финансовым агентом и должником. На клиента в силу закона возлагается обязанность передать финансовому агенту реально существующее и юридически действительное требование, за что он и несет ответственность (п. 1 ст. 827 ГК РФ). Только в тех случаях, когда клиенту при передаче требования не было известно, что имеются обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять денежное требование, ему не могут быть предъявлены претензии, что он не выполнил обязанность передать действительное требование Трофимов М. Финансирования под уступку денежного требования // Бизнес-адвокат. - 1997. - № 9. - С. 26..

Смысл данной правовой нормы состоит в том, что клиент обязан гарантировать существование передаваемого долга.

В данном случае ответственность клиента аналогична ответственности такого же субъекта перед финансовым агентом по договору цессии. Клиент отвечает за недействительность предмета требования. Однако важно помнить и другое правило: «клиент не отвечает за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства, если иное не предусмотрено договором» (п. 1 ст. 827 ГК РФ).

Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему неизвестны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять (п. 2 ст. 827 ГК РФ).

Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом.

Как уже было отмечено выше, клиент обязан передать финансовому агенту все документы (счета, фактуры, накладные, переписку, договор и др.), подтверждающие денежное требование к должнику. При предоставлении клиентом указанных документов финансовому агенту в полном объеме риск неисполнения переданного требования, если иное не предусмотрено в тексте заключенного договора, лежит на финансовом агенте.

Если обстоятельства, предоставляющие право должнику не оплатить переуступленное требование, были неизвестны клиенту в момент переуступки требования, то его ответственность наступает лишь при наличии в договоре условий о праве регресса финансового агента к клиенту. В этом случае, как правило, предусматривается неполная предварительная оплата суммы требования (например, 80 процентов). Остаток суммы выплачивается после совершения должником платежей по переуступленному требованию.

Чтобы создать максимально благоприятные условия для коммерческого оборота, ГК РФ установил недействительность запрета уступки денежного требования. В соответствии с п. 1 ст. 828 ГК РФ уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Таким образом, наличие в договоре оговорки о запрете уступки денежного требования не препятствует уступке денежного требования финансовому агенту без согласия должника (право клиента)Гришаев С.П. Факторинг: уступи соблазну в рамках закона // Бизнес-адвокат. - 2001. - № 3. - С. 19. .

В то же время, если в договоре между клиентом (кредитором) была предусмотрена ответственность за нарушение этого положения (например, неустойка), такая ответственность может быть применена в отношении клиента нарушившего условия соглашения.

Права и обязанности должника. Не смотря на то, что должника нельзя считать стороной в договоре факторинга в виду вышесказанного, он всё же обладает некоторым правовых статусом. Так, должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж (п. 1 ст. 830 ГК РФ).

Исполнение денежного требования должником финансовому агенту, п. 3 ст. 830 ГК РФ, освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом.

Следует особо отметить положения ст. 829 ГК РФ, в которой говорится о недействительности запрета уступки денежного требования, то есть клиент (кредитор) не смотря на запрет может уступить своё денежное требование, но должник вправе предъявить требование к кредитору в связи с нарушением им их соглашения о запрете (п. 2 ст. 829 ГКФ).

В случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж должник вправе в соответствии со статьями 410--412 ГК РФ предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту (п. 1 ст. 832 ГК РФ).

Требования, которые должник мог бы предъявить клиенту в связи с нарушением последним соглашения о запрете об ограничении уступки требования, не имеют силы в отношении финансового агента (п. 2 ст. 832 ГК РФ).

При применении п. 2 ст. 832 ГК РФ следует иметь в виду следующее обстоятельство. При осуществлении должником платежа финансовому агенту он вправе зачесть свои денежные требования к клиенту, если эти денежные требования уже имелись у должника к моменту, когда должник узнал об уступке требования финансовому агенту. Данное правило следует учитывать, когда финансовый агент покупает у клиента денежное требование без права регресса, если полученные им суммы окажутся меньше выплаченных за переуступленное требование.

Должник не вправе, в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента (п. 1 ст. 833 ГК РФ).

Должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее праве требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования (п. 2 ст. 833 ГК РФ).

Таким образом, основными правами и обязанностями сторон по договору факторинга являются: у финансового агента обязанность профинансировать клиента с правом требования денежного требования, а у клиента обязанность уступить свое требования финансовому агенту свое денежное требования взамен финансирования. В силу того, что законодатель не ограничивает данный договор оказанием определенных услуг, договором может быть предусмотрено оказание иных финансовых услуг, а следовательно, могут возникнуть дополнительные права и обязанности сторон. Несмотря на то, что должник клиента не является стороной в договоре, он все равно наделяется некоторыми субъективными правами и обязанностями.

Глава III. СООТНОШЕНИЕ ДОГОВОРА ФАКТОРИНГА С ДРУГИМИ ДОГОВОРАМИ

Определив отдельное место договору факторинга в гл. 43 ГК РФ законодатель тем самым выделил его из массива иных поименованных и непоименованных договоров, подразумевая его самостоятельность. Однако, с точкой зрения законодателя несогласны многие ученые и практики, которые очень часто отождествляют договор факторинга с иными сделками, в особенности с цессионными, которые имеют общую природу с договором факторинга при всех своих различиях.

Данное обстоятельство ставит российскую правовую систему в совершенно особое положение по отношению ко многим зарубежным правовым системам, которые не включают специальных правил, направленных на регулирование договора факторинга. На это неоднократно обращалось внимание в отечественной юридической литературе. Так, Е.А. Суханов пишет: «Несмотря на широкое использование факторинга в предпринимательском обороте, специальные нормы о договоре факторинга в большинстве развитых правопорядков отсутствуют, а для его регулирования используются общие нормы обязательственного права, прежде всего о цессии (в континентальном европейском праве). С этой точки зрения ГК представляет здесь самый передовой современный опыт, хотя и не всегда буквально следует всем сложившимся представлениям о факторинге» Суханов Е.А. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник. - 2-е изд. - М.: Издательство БЕК, 2002. - С. 232..

Вообще иностранный законодатель не пошел по пути выделения в отдельный договор договора факторинга, а отнес его к вышеупомянутой цессии с учетом некоторых нюансов или к разновидности договора купли-продажи. Так Л. Ю. Василевская подчеркивает, что в Германском гражданском уложении и Германском торговом уложении отсутствует легальное определение факторинга и факторинговых операций, а в судебной практике при разрешении соответствующих конфликтных ситуаций обычно ссылаются на общие положения об обязательствах и на правила об основных правах и обязанностях продавца и покупателя по договору купли-продажи прав требования Василевская Л.Ю. Факторинг в России и Германии: особенности договорных конструкций // Право и политика. - 2003. - № 12. - С. 47..

Проанализируем насколько договор факторинга соотносится с договором купли - продажи. Экономически отношения идентичны - обмен имеющего экономическую ценность блага на деньги. Особенностью обладает лишь само благо, не имеющее вещественного субстрата и представляющее собой лишь право на действия других лиц по уплате денег. Более того, сам закон в части регулирования факторинговых отношений употребляет соответствующую терминологию - в ст. 831 ГК идет речь о финансировании клиента путем покупки у него денежного требования финансовым агентом. Однако вопрос о соотношении факторинга с куплей - продажей решается неодинаково. Так, согласно одной точке зрения, термин «покупка» употребляется в данном контексте лишь условно, «ибо наше законодательство в отличие от англо - американского использует в отношении факторинга конструкцию цессии, а не договора купли - продажи» Ершов Ю. Финансирование под уступку денежного требования // Российская юстиция. - 2002. - № 12. - С. 41..

Однако, как представляется, противоречия между конструкциями цессии и купли - продажи не существует. Цессия представляет собой характеристику перехода прав от одного кредитора к другому, что не исключает факта опосредования такого перехода соответствующей сделкой: куплей - продажей права, его дарением, меной. В связи с этим представляется более обоснованной позиция, согласно которой договором, связывающим цедента с цессионарием, является не цессия, а та сделка, на которую опирается переход, составляющий сущность цессии Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Издательство «Статут», 2001. - С. 373.. Поэтому, как представляется, противоречия между цессией и куплей - продажей, как конструкциями обязательств, нет. Применение же и к тем и к другим отношениям правил о перемене лиц в обязательстве имеет под собою ту же основу, что и, скажем, при участии в таких обязательствах представителей сторон применение к ним правил главы «Представительство. Доверенность». Однако в той же работе М. Брагинского и В. Витрянского факторинг называется отдельно, наряду с куплей - продажей, в качестве договоров, для которых переход прав составляет специальный предмет. Возникает необходимость разрешить вопрос о возможности применения норм о купле - продаже к факторинговым отношениям. Мы считаем, что ответ на этот вопрос вытекает из п. 4 ст. 454 ГК, в соответствии с которой положения, предусмотренные первым параграфом главы о купле - продаже, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

С учетом этого представляется, что иерархия применяемых к факторинговым отношениям норм должна выглядеть следующим образом: правила гл. 43 ГК, при их отсутствии - правила § 1 гл. 30 ГК, а также гл. 24 ГК.

Но помимо покупки денежного требования у клиента, гл. 43 ГК предусматривает и иную конструкцию факторинга, в которой право требования уступается фактору в обеспечение исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В данном случае фактически используется модель залога прав, а следовательно, для данного рода отношений субсидиарно должны применяться также и правила о залоге. Последнее положение придает факторинговым отношениям зависимый характер ввиду того, что залог самостоятельным обязательством не является и существует лишь постольку, поскольку действует основное, обеспеченное им обязательство (ст. 329 ГК). Помимо этого, данные отношения имеют также и черты заемно - кредитных обязательств, о чем свидетельствует, помимо всего прочего, и расположение главы о факторинге следом за главой о договорах займа и кредита, использование термина «финансирование» и т.д. Ершов Ю. Финансирование под уступку денежного требования // Российская юстиция. - 2002. - № 12. - С. 40..

Таким образом, вообще правомерно задать вопрос о том, насколько необходимо создавать отдельную главу, посвященную именно финансированию под уступку денежного требования, коль скоро данные отношения во всех случаях являются разновидностями иных, классических для отечественного правопорядка конструкций: купли - продажи и залога. Очевидно, должны иметься существенные особенности, требующие создания отдельного правового института, которые, будучи присущими самим отношениям, проецируются и на своеобразие правового регулирования.

Как уже было сказано выше, отечественная юридическая наука соотносит договор факторинга с цессионными сделками, с конструкцией которых его и сопоставляют. Однако необходимо отличать договор финансирования под уступку денежного требования (в том числе саму уступку денежного требования, являющуюся элементом предмета этого договора) от всякой иной возмездной сделки по уступке права требования (ст. ст. 388 - 390 ГК РФ).

Л.Г. Ефимова пишет: «Сходство классической цессии, регулируемой главой 24 ГК РФ, и цессии, совершаемой в рамках договора финансирования, по действующему российскому законодательству так велико, что подчас трудно отличить одну сделку от другой... ГК РФ позволяет сконструировать факторинг как простую куплю-продажу денежного требования, которая исполняется путем совершения цессии» Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. - С. 587..

Если сопоставить договор финансирования под уступку денежного требования с договором о переходе прав кредитора к другому лицу (договор цессии -- ст. 382 ГК РФ), то мы увидим схожесть этих двух договорных обязательств. Основное и общее в этих видах договоров то, что к финансовому агенту переходит право требования к должнику клиента по переуступленному финансовому агенту требованию.

Однако сама глава 43 ГК РФ не содержит положений или каких-либо норм о том, что правоотношения, регулирующие цессию, могут применяться к отношениям, вытекающим из финансирования под уступку денежного требования. Это говорит о неприменении норм по договору факторинга к договору цессии и наоборот Ершов Ю. Финансирование под уступку денежного требования // Российская юстиция. - 2002. - № 12. - С. 41..

Учитывая, что юридическую сущность обязательств, возникающих из договора факторинга, составляет уступка денежного требования (цессия), можно выделить принципиальные различия уступки требования (цессии) и договора финансирования под уступку денежного требования.

Во-первых, в отличие от общегражданской уступки права требования, которая может быть совершена на основании сделки либо в силу закона, уступка права в правоотношениях финансирования под уступку денежного требования может быть совершена только на основании сделки.

Во-вторых, предметом общегражданской цессии является непосредственная передача права требования. Предметом финансирования под уступку денежного требования является предоставление финансирования клиенту против передачи клиентом финансовому агенту права требования. Также в предмет финансирования под уступку денежного требования может входить обязанность финансового агента предоставить клиенту определенные дополнительные услуги.

В-третьих, право, уступаемое в порядке общегражданской цессии, может перейти к новому лицу возмездно, а может безвозмездно. Уступка в правоотношениях финансирования под уступку денежного требования всегда возмездная. Право уступается против предоставления финансирования.

В-четвертых, уступаемое в порядке общегражданской цессии право может иметь денежный, товарный или иной характер. Гражданское законодательство не ограничивает предмет общегражданской уступки. Предметом уступки в рамках финансирования может быть только право на получение денежных средств от должника.

В-пятых, право, уступаемое в порядке общегражданской цессии, уже принадлежит первоначальному кредитору на основании обязательства или в силу закона. Предметом уступки в правоотношениях финансирования под уступку денежного требования может быть существующее право требования, а также право требования, которое возникнет в будущем.

В-шестых, гражданское законодательство не ограничивает круг участников правоотношений общегражданской цессии. Ими могут быть как юридические, так и физические лица. Правоотношения финансирования под уступку денежного требования имеют предпринимательский характер, следовательно, их участниками могут быть только юридические лица, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью, а также предприниматели без образования юридического лица.

В-седьмых, по общему правилу на уступку права в порядке общегражданской цессии согласие должника не требуется, если иное не установлено законом или договором. В правоотношениях финансирования закон устанавливает дополнительные гарантии действительности уступки денежного требования. Такая уступка никогда не требует согласия должника, поскольку запрет либо ограничение на уступку требования изначально признается недействительным.

В-восьмых, если денежное требование уступлено в порядке общегражданской цессии, то должник вправе выдвигать против своего нового кредитора все требования, которые возникли у него по отношению к своему первоначальному кредитору к тому моменту, когда он узнал об уступке права. В правоотношениях финансирования под уступку денежного требования должник вправе выдвигать против своего нового кредитора только денежные требования.

В-девятых, нормы статей гражданского законодательства, регулирующие общегражданскую цессию, запрет на последующую уступку не содержат, поэтому можно предположить, что она может быть совершена неограниченное количество раз. Переуступка в рамках финансирования по общему правилу не допускается, если стороны не предусмотрят иное.

В-десятых, уступка, совершенная в рамках общегражданской цессии, является абсолютной, то есть к новому кредитору переходят права в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, в том числе права, обеспечивающие исполнение обязательств, а также другие, связанные с требованием права, за исключением прав, неразрывно связанных с личностью кредитора. Нормы гражданского законодательства, регулирующие общегражданскую уступку, не предусматривают возможности возвращения новым кредитором сумм, полученных от должника. При финансировании под уступку денежного требования уступка может быть, как общегражданская цессия, абсолютной, то есть финансовый агент не должен отчитываться перед клиентом за суммы, полученные от должника, даже если они окажутся гораздо больше ожидаемых. Однако финансирование под уступку денежного требования может быть совершено в качестве обеспечения исполнения другого обязательства. Такая уступка не является абсолютной, и финансовый агент обязан отчитаться перед клиентом за суммы, полученные от должника. Если эти суммы окажутся больше ожидаемых, финансовый агент обязан вернуть остаток клиенту Алексанова Ю.А. Проблемы сущности правоотношений финансирования под уступку денежного требования // Юрист. - 2002. - № 12. - С. 25..

Учитывая, что данный договор с каждым годом приобретает все большее значение для предпринимательской деятельности, растет наравне с этим и проблема применения права в сфере разграничения цессионных и факторинговых отношений. Так помимо правильной квалификации конкретных договорных отношений, то есть определение тех норм права, которые необходимо применить, существует другая проблема, связанная с субъектами договора факторинга. Если для осуществления цессии субъект должен обладать общей правоспособностью, то для участия в договоре факторинга в качестве финансового агента субъект должен обладать специальной правоспособностью банка или иной кредитной организации (ст. 825 ГК), о чем уже говорилось выше.

Исходя из дефиниции договора факторинга, данной в статье 824 ГК РФ, выделим еще раз отличительные особенности договора факторинга от сделки по возмездной уступке права требования, по которым возникают спорные моменты в области правоприменения:

- исключительно денежный характер уступаемого требования, основанного на обязательстве по предоставлению первоначальным кредитором товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу;

- сингулярный характер уступки прав требования в договоре факторинга (к финансовому агенту переходит только часть требований, вытекающих из основного обязательства между должником и первоначальным кредитором);

- направленность договора факторинга на финансирование финансовым агентом клиента (первоначального кредитора), что в том числе понимается как уплата финансовым агентом денежных средств клиенту за уступаемое право до момента его уступки;

- наличие в договоре факторинга иных прав и обязанностей сторон, не связанных с уступкой права требования (в том числе оказание финансовым агентом клиенту тех или иных услуг) Алещев И. Соотношение факторинга и цессии // ЭЖ-Юрист. - 2006. - № 34. - С. 34..

Очевидно, что ни один из этих признаков не позволяет однозначно разграничить цессию как возмездную сделку по уступке права требования и договор факторинга. В связи с этим целесообразно обратиться к арбитражно-судебной практике с тем, чтобы рассмотреть выработанные ею подходы.

Прежде всего судами неоднократно указывается на то, что сама по себе возмездность сделки уступки права требования еще не означает квалификацию ее как договора факторинга. Так, в Постановлении ФАС ВВО от 31 марта 2005 г. № А79-6708/2004-СК2-6335 судом было указано, что «действующее законодательство не запрещает заключение договора цессии на условиях полной оплаты уступаемого права до его передачи... Из смысла и содержания спорного договора не усматривается намерения сторон по заключению договора факторинга» Постановление ФАС ВВО от 31 марта 2005 г. № А79-6708/2004-СК2-6335 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

В другом деле ФАС ДВО указал, что «доводы заявителя жалобы о том, что спорный договор является договором финансирования под уступку денежного требования в связи с тем, что предусмотрена оплата новым кредитором первоначальному кредитору денежных средств, а затем переход права требования, несостоятельны и не соответствуют материалам дела. Поскольку в силу действующего законодательства (ст. 575 ГК РФ) дарение между коммерческими организациями не допускается, то возмездный характер договора уступки требования не противоречит нормам параграфа 1 главы 24 ГК РФ. Возмездный характер уступки требования не может являться основанием для признания сделки ничтожной» Постановление ФАС ДВО от 9 января 2001 г. № Ф03-А51/00-1/2430 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Подобную позицию занимает и ФАС СЗО, указывая не только на запрет безвозмездной цессии как дарения, но также и на презумпцию возмездности гражданско-правового договора, установленную в п. 3 ст. 423 ГК РФ Постановление ФАС СЗО от 27 сентября 2001 г. № А05-1334/01-64/21 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Другой аргумент, который применяют суды кассационных инстанций для обоснования отличия возмездной цессии от договора факторинга, - это правовая природа сделки уступки права требования, которая «является распорядительной сделкой, опосредствующей переход прав по различным, в том числе хозяйственным, договорам (сделкам)... Договор цессии опосредствует отношения его участников по купле-продаже права, и этот договор не противоречит ни законам, ни иным правовым актам» Постановление ФАС МО от 17 сентября 2002 г. № КГ-А41/6086-02 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Достаточно интересный подход был высказан ФАС СКО, который, указывая на отличия факторинга от сделки возмездной цессии, указал в качестве квалифицирующего признака факторинга его субъектный состав (специальная правоспособность кредитной организации либо наличие лицензии) и на основании этого пришел к выводу о том, что «если в качестве финансового агента выступает организация, обладающая соответствующей лицензией, уступка может быть квалифицирована как факторинг, поскольку имеются основания для применения норм о факторинге, предопределенных указанной субъектной спецификой. Если же финансовый агент не имеет лицензии, то отсутствуют основания для применения к такой уступке норм главы 43 ГК РФ и, соответственно, основания для квалификации ее в качестве факторинга. В то же время такой договор может быть квалифицирован как обычная цессия с распространением на нее правового режима главы 24 ГК РФ» Постановление ФАС СКО от 12 июля 2004 г. № Ф08-2880/2004 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Указывая на различия между цессией и факторингом, ФАС СЗО отметил, что «договор финансирования под уступку денежного требования в отличие от цессии является двусторонним, в соответствии с которым клиент передает или обязуется передать денежное требование, а финансовый агент (банк, кредитная или другая имеющая лицензию на осуществление деятельности такого вида организация) выплачивает либо обязуется выплатить клиенту денежную сумму. Совершенная между сторонами по данному делу сделка по своей правовой природе не является факторингом» Постановление ФАС СЗО от 23 июня 1998 г. № 01-01/16 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».. Вместе с тем подобное разграничение трудно признать корректным, так как сделка по уступке права требования (в том числе и та, которая анализировалась в рассматриваемом деле) также является двусторонней, а не односторонней, и пользоваться этим критерием для отграничения ее от договора факторинга не представляется возможным.

Другой выработанный судебной практикой критерий - уплата первоначальным кредитором (клиентом) вознаграждения финансовому агенту. Так, в Постановлении ФАС УО от 12 июля 2004 г. № Ф09-2155/04-ГК указано, что «одним из условий финансирования под уступку денежного требования является размер вознаграждения финансового агента за предоставляемые услуги. Оснований для признания совершенного между сторонами договора договором факторинга не имеется» Постановление ФАС УО от 12 июля 2004 г. № Ф09-2155/04-ГК // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».. В другом деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ, судом также было указано, что «договор факторинга согласно статье 824 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает финансирование одной стороной другую. В данном договоре этого предусмотрено не было. Поэтому суд апелляционной инстанции правомерно признал его ничтожной сделкой» Постановление Президиума ВАС РФ от 23 мая 2000 г. № 8420/99 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Кроме того, в ряде случаев арбитражные суды признают сделки возмездной уступки права требования отличными от договора факторинга без указания аргументации Постановление ФАС СКО от 20 апреля 2005 г. № Ф08-1545/2005 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что хотя применительно к договору факторинга и установлено требование о специальном субъектном составе, о чем мы говорили выше, однако не всякая сделка по возмездной уступке денежного требования может быть квалифицирована как договор факторинга. Практика показывает, что в каждом конкретном случае суд принимает решение о квалификации сделки с учетом целого ряда факторов, на основании всестороннего исследования обстоятельств дела.

Для того чтобы уменьшить вероятность квалификации такой сделки, как договор факторинга, юристами-практиками рекомендуется заключать договор возмездной цессии на следующих условиях:

1) оплата цессионарием уступаемого права осуществляется после перехода уступаемого права требования;

2) несмотря на то, что на практике сумма, уплачиваемая цессионарием за уступаемое право, как правило, меньше денежного выражения уступаемого права, для того чтобы исключить такой признак договора факторинга, как вознаграждение финансовому агенту за оказываемые клиенту услуги, желательно оплачивать уступаемое право «по номиналу».

Там, где это возможно, следует уступать цессионарию не только самостоятельное право требования, но и переводить на него весь комплекс прав и обязанностей цедента, то есть заключать смешанный договор, включающий в себя элементы как уступки прав требования, так и перевода долга. Тем самым будет достигнута полная замена стороны в первоначальном обязательстве, что не позволит квалифицировать эти отношения как договор факторинга Алещев И. Соотношение факторинга и цессии // ЭЖ-Юрист. - 2006. - № 34. - С. 35..

Таким образом, приходится констатировать еще раз, что участникам гражданского оборота приходится изыскивать все новые и новые пути по преодолению, тех правовых преград, которые законодатель бездумно выставил субъектам предпринимательских отношений, и по сути дела совершать притворные сделки, поскольку под предлагаемой конструкцией цессии участники такого правоотношения будут подразумевать договор факторинга.

В научных кругах пока не достигнуто согласие об отграничении договора факторинга от иных договоров, с которыми у первого есть те или иные сходства, однако в качестве некоего универсального критерия для отграничения договора финансирования под уступку денежного требования от всех иных договоров в юридической литературе нередко используется понятие «цель договора» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите, и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. - Книга 5. В 2-х т. Том 1 - М.: «Статут», 2006. - С. 285. . Например, Л.Г. Ефимова подчеркивает, что «целью договора финансирования под уступку денежного требования (договора финансирования под уступку дебиторской задолженности) является получение соответствующей суммы денег с обязанностью ее возврата, а уступка требования представляет собой лишь способ платежа. В зависимости от того, осуществляется ли уступка требования по типу договора купли-продажи или по типу договора залога, изменяется только порядок расчетов за услуги, оказанные финансовым агентом (ст. 831 ГК РФ)» Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. - С. 584..

Е.Е. Шевченко полагает, что «целью договора, предусмотренного ст. ст. 824 - 833 ГК РФ, является оказание услуги по финансированию под уступку денежного требования», отмечая при этом, что «уступка требования и предоставление денежных средств не противопоставляются как встречные обязательства (действия) в силу иной целевой направленности» Шевченко Е.Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации. - М., 2005. - С. 81..

Рассматривая вопрос о соотношении договора факторинга и сделки по уступке права требования, Л.Ю. Василевская обращает внимание на то, что «основной целью договора факторинга является финансирование, что нашло отражение в самом названии договора, т.е. речь идет о предоставлении денежных средств либо обязательстве фактора представить их клиенту в будущем; цели же уступки могут быть самыми разными - купля-продажа, дарение и т.п...» Василевская Л.Ю. Факторинг в России и Германии: особенности договорных конструкций // Право и политика. - 2003. - № 12. - С. 43..

Однако нельзя не согласиться и со следующим утверждением Л.А. Новоселовой: «Попытки разграничить различные типы договоров по признаку их цели вряд ли можно однозначно отвергнуть. Вместе с тем такой критерий, как цель или основная цель договора, является слишком субъективным и неопределенным. Кроме того, для российского права понятие «финансирование» является новым. Если в правовых системах, гораздо чаще использующих это понятие, пока не сложились единые подходы к его определению, то трудно ожидать этого от находящейся в зачаточном состоянии российской правоприменительной практики» Новосёлова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. 2-й завод. - М.: «Статут», 2004. - С. 353. .

Итак, мы определили, что, не смотря на схожесть договора финансирования под уступку денежного требования с конструкциями других договоров, данный договор весьма самостоятелен и индивидуален, а, следовательно, на наш взгляд некорректно отождествлять договор факторинга с другими договорами только лишь потому, что у него есть схожие черты с другими договорами, в частности договорами купли-продажи, кредита, залога, цессии. Для того он и был выделен законодателем в отдельный вид договора, поскольку была необходимость более эффективного урегулирования общественных отношений, включающих в себя сразу несколько видов отношений.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Факторинг как форма кредитования получил широкое распространение в большинстве европейских и североамериканских стран. В последнее время в России также повышается интерес к факторингу, что обусловлено и первую очередь экономическим эффектом от совершения таких сделок. Однако не последнюю роль в распространении отношении факторинга в России играет развитие системы российского законодательства, в частности, принятие ГК РФ.

Правовые нормы, содержащиеся в главе 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования», не устанавливают жестких требований к условиям договора финансирования под уступку денежного требования и предоставляют сторонам значительную свободу выбора при его заключении, что позволяет реализовывать на основе таких правовых норм вес виды факторинга, известные международной практике. Широкие возможности, которые содержит гл. 43 ГК РФ, обусловлены в числе прочего тем, что она включает возможность заключения договора финансирования под уступку денежного требования двух различных конструкции, и том числе с обеспечительной целью.

Однако широкому распространению факторинговых отношений препятствует ряд недостатков правового регулирования соответствующих отношений, а также противоречивая судебная и правоприменительная практика. Обусловлено это, в первую очередь, особым предметом договора финансирования - денежным требованием, и специфическим порядком, установленным для перехода прав на денежное требование - уступкой требования. При этом долгое время и по настоящий момент множество теоретических споров вызывает сама возможность совершения уступки (цессии) и перемены стороны в обязательстве, а отсутствие в течение продолжительного времени значительных исследовании в этой области, обусловленное игнорированием значения уступки в хозяйственном обороте в период плановой экономики, приводит к непониманию природы уступки, ошибочному ее толкованию, а также настороженному отношению к применению и толкованию договоров, являющихся основанием совершения уступки, к числу которых относится договор финансирования под уступку денежного требования.

Помимо выводов, сделанных по тексту работы, подведем итог нашего исследования.

Факторинг как группа экономических отношений, направленных на кредитование хозяйствующих субъектов путем приобретения у них прав (требований) к третьим лицам, находит свое правовое оформление в целом ряде правовых конструкций: договор факторинга, договор финансирования под уступку денежного требования и пр.

Несмотря на схожесть договора факторинга с другими договорами, в особенности с цессионными сделками, поскольку обязательным элементом исполнения по договору факторинга является уступка, договор факторинга самостоятельный договор, который обладает рядом индивидуализирующих признаков. Более того, неслучайно законодатель поместил данную конструкцию в отдельную главу ГК РФ.

Нормы главы 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования» позволяют участникам оборота реализовывать на их основе все известные международной практике виды факторинговых операций.

При заключении и исполнении договора факторинга сторонам предоставлена значительная свобода, поскольку ГК РФ не содержит указания на круг существенных условий договора и порядок его исполнения.

Необходимо внести изменения в законодательство о факторинге. Проанализировав элементы договора финансирования под уступку денежного требования, мы столкнулись с одной из основных проблем отечественного рынка факторинга - требования к субъектному составу, а именно к финансовому агенту. Необходимость лицензирования данного вида деятельности привела к правовой коллизии, которую не могут разрешить ни законодатель в силу своего бездействия, ни правовприменитель, в том числе и суд, который по-разному трактует сложившуюся ситуацию в законодательстве, то признавая, то не признавая необходимость лицензирования. Без лицензии в настоящее время могут осуществлять факторинговую деятельность только банки и иные кредитные организации, которые обладают банковской лицензией. Специальной же факторинговой лицензии получить в настоящее время невозможно, поскольку нет ни органа выдающего и контролирующего условия лицензирования, ни самих условий. Поэтому законодателю нужно завершить ту инициативу, которую он уже начал проявлять и завершить разрешение сложившейся правовой коллизии.

В заключение хотелось бы заметить, что договор факторинга хоть и новый вид договора в гражданском праве РФ, но он уже занимает крепкие позиции в предпринимательском обороте, и многие предприниматели активно используют его в своей деятельности. Следует заметить, договор факторинга очень полезен для увеличения оборотного капитала, что увеличивает эффективность работы предприятия, а значит и его конкурентоспособность на рынке. По нашему мнению институт договора факторинга следует развивать и совершенствовать в нашей стране, поскольку чтобы угнаться за экономикой других стран РФ крайне необходимо увеличивать темпы своего экономического развития. Роста темпов экономического развития можно добиться двумя способами:

· увеличением инвестиционных вливаний, с чем в нашей стране дела обстоят достаточно туго, так как нестабильность в нашей экономике пугает серьёзных потенциальных инвесторов (экстенсивный способ);

· увеличением скорости оборота и величины оборотного капитала без каких-либо больших дополнительных инвестиций (интенсивный способ), то есть использование факторинговых услуг.

Каждый из этих способов развития имеет свои положительные и отрицательные черты, но как показала мировая экономическая практика, интенсивный путь развития является доминирующим над экстенсивным путём развития. Большинство передовых стран пошли интенсивным путём (США, Япония, Великобритания, Германия) развития, что привело их к весьма высоким показателям, ведь качество порождает количество, а не количество качество.

Ценность договора факторинга очевидна. Этот вид договора позволяет кредиторам, в том числе крупным, включая естественные монополии (железные дороги, судовладельцы, оптовые фирмы и т.п.), постоянно имеющим дело с большим числом должников, освободиться от трудоемкой работы по получению от них платежей, продав или передав соответствующие требования специализированной фирме -- финансовому агенту -- за комиссионное или иное вознаграждение.

Помимо учета счетов фактур факторинговая компания может выполнять ряд других услуг, связанных с расчетами и основной хозяйственно - финансовой деятельностью клиента:

· вести полный бухгалтерский учет дебиторской задолженности;

· консультировать по вопросам организации расчетов, заключения хозяйственных договоров, своевременному получению платежей и т. п.;

· информировать о рынках сбыта, ценах на товары, платежеспособности будущих покупателей и т.п.;

· предоставлять транспортные, складские, страховые, рекламные и другие услуги.

В этих условиях факторинг становится универсальной системой финансового обслуживания клиентов (конвенционный факторинг). За клиентом сохраняются практически только производственные функции. При такой форме факторинга клиент может существенно сократить собственный штат служащих, что способствует снижению издержек по производству и сбыту продукции.

Наша страна стремится удвоить ВВП в ближайшее время, но экономическая и политическая ситуация в нашей стране складывается так, что инвестирование становится слишком рискованной деятельностью, поэтому факторинг как менее рисковый по сравнению с инвестированием должен усиленно развиваться. Но пока в нашем законодательстве не будут расставленные все точки над «i» и разрешены все спорные моменты правоприменения, на наш взгляд, экономика России будет серьёзно терять в развитии, по сравнению, если бы эти проблемы были решены.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Основные нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. // Российская газета. - 25 декабря 1993. - № 237.

2. Конвенция УНИДРУА «По международным факторным операциям (факторингу)» (принята 28.05.1988, Оттава) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. ФЗ от 05.02.2007 № 13-ФЗ) // СЗ РФ от 05 декабря 1994. - № 32. - Ст. 3301.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (в ред. ФЗ от 20.04.2007 № 53-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 29 января 1996. - № 5. - Ст. 410.

5. ФЗ от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. - 6 февраля 1996. - № 23.

6. ФЗ от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. ФЗ от 05.02.2007 № 13-ФЗ) // СЗ РФ от 13 августа 2001. - № 33. - Часть I. Ст. 3430.

7. ФЗ от 25.09. 1998 № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Собрание законодательства РФ от 28 сентября 1998. - № 39. - Ст. 4857.

8. ФЗ от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в ред. ФЗ от 03.02.1996 № 17-ФЗ, ФЗ от 17.05.2007 № 83-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 05 февраля 1996. - № 6. - Ст. 492.

9. ФЗ от 19.05.1995 № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» (в ред. ФЗ от 17.05.2007 № 83-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 22 мая 1995. - № 21 - Ст. 1930.

10. ФЗ от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (в ред. ФЗ от 17.05.2007 № 83-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 15 января 1996. - № 3. - Ст. 145.

11. Постановление Правительства РФ от 11 апреля 2000 № 326 «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Собрание законодательства РФ. - 2000. - № 16. - Ст. 1716.

12. Постановление Правительства РФ от 11.02.2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Собрание законодательства РФ от 04 апреля 2002 г. - № 9. - Ст. 928.

Иные документы

13. Материалы расширенного заседания Коллегии ФСФО РФ «Об итогах работы ФСФО России за 1999 год и основных задачах на 2000 год» // Вестник Федеральной службы России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению. - 2000. - № 3.

14. Письмо Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. № 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1992. - № 4.

Материалы судебной практики

15. Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июня 1998 г. № 955/98 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

16. Постановление Президиума ВАС РФ от 23 мая 2000 г. № 8420/99 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

17. Постановление ФАС СЗО от 23 июня 1998 г. № 01-01/16 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

18. Постановление ФАС ДВО от 9 января 2001 г. № Ф03-А51/00-1/2430 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

19. Постановление ФАС СЗО от 4 сентября 2001 г. № А05-2596/01-136/8 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

20. Постановление ФАС СЗО от 27 сентября 2001 г. № А05-1334/01-64/21 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

21. Постановление ФАС ВСО от 8 ноября 2001 г. №А74-1349/01-К1-ФО2-2631/01-С2 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

22. Постановление ФАС МО от 17 сентября 2002 г. № КГ-А41/6086-02 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

23. Постановление ФАС УО от 12 июля 2004 г. № Ф09-2155/04-ГК // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

24. Постановление ФАС СКО от 12 июля 2004 г. № Ф08-2880/2004 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

25. Постановление ФАС ВВО от 31 марта 2005 г. № А79-6708/2004-СК2-6335 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

26. Постановление ФАС СКО от 20 апреля 2005 г. № Ф08-1545/2005 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

Специальная литература

26. Алексанова Ю. А. Факторинг в международной торговле // Юридический мир. - 2002. - №11.

27. Алексанова Ю.А. Проблемы сущности правоотношений финансирования под уступку денежного требования // Юрист. - 2002. - № 12.

28. Алещев И. Соотношение факторинга и цессии // ЭЖ-Юрист. - 2006. - № 34.

29. Балесная А. Налогообложение факторинга // Финансовая газета. - 1999. - №45.

30. Белов В.А. Три вопроса о факторинге (гражданско-правовая природа, законодательная классификация, лицензирование) // Бизнес и банки. - 2001. - № 7.

31. Брагинский М.И. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд «Правовая культура», 1997.

32. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите, и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. - Книга 5. В 2-х т. Том 1 - М.: «Статут», 2006.

33. Бурова М.Е. Факторинг. - М., 1992.

34. Бурова М.Е. Факторинг // Япония сегодня. - 2001.

35. Василевская Л.Ю. Факторинг в России и Германии: особенности договорных конструкций // Право и политика. - 2003. - № 12.

36. Васильева Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств - М.: Международные отношения, 1993.

37. Гасников К.Д. Договор финансирования под уступку денежного требования и практика его применения арбитражными судам // Журнал российского права - 2002. - № 9.

38. Гвоздев Б. З. Факторинг. - М.: «Тандем», 1999.

39. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996.

40. Гришаев С.П. Факторинг: уступи соблазну в рамках закона // Бизнес-адвокат. - 2001. - № 3.

41. Ершов Ю. Финансирование под уступку денежного требования // Российская юстиция. - 2002. - № 12.

42. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001.

43. Жуков Е.Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков. - М., 1995.

44. Ивасенко А.Г. Факторинг. Сущность. Проблемы. Пути развития в России. - М.: Экономика, 1997.

45. Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. 2-й завод. - М.: «Статут», 2004.

46. Оленин А.Е. Финансирование под уступку денежного требования // Аудиторские ведомости. - 2001. - № 7.

47. Орехов С.А., Афонин В.В., Леонтьев С.В. Факторинг. Управление корпоративными финансами. - М., 2001.

48. Покаместов. И. Факторинг - хит на рынке банковских услуг // Банковское дело в Москве. - 2000. - №9.

49. Пушторский С.А. Факторинг - современное решение для сбытовой политики // Банковское дело в Москве. - 2000. - №6.

50. Пятанова В.И. Современные аспекты международного факторинга // Финансы и Кредит. - 2000. - №5.

51. Пятанова В.И. Новости рынка факторинга // Банковское дело в Москве. - 2001. - №3.

52. Суханов Е.А. Финансирование под уступку денежного требования // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

53. Суханов Е.А. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник. - 2-е изд. - М.: Издательство БЕК, 2002.

54. Трофимов М. Финансирования под уступку денежного требования // Бизнес-адвокат. - 1997. - № 9.

55. Шевченко Е.Е. О проблеме лицензирования деятельности финансового агента как субъекта договорных отношений финансирования под уступку денежного требования // Юрист. - 2004. - № 2.

56. Шевченко Е.Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации. - М., 2005.

57. Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. - М.: Юридическая литература, 1993.

58. Шульгина Т.С. Проблема лицензирования факторинга // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

59. Эрделевский А.М. Договор факторинга // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

Справочные материалы и статистика

60. Финансовые возможности факторинга // Материалы консультационного семинара «Факторинг на практике: новые возможности в решении финансовых проблем предприятий». - 2003 г.

61. Исследования Консалтинговой компании «Росбизнесконсалтинг» за 2006г. // www.rbc.ru.

62. Исследования Рейтингового агентства «Эксперт РА» за 2005г. // www.raexpert.ru.

63. Исследования Рейтингового агентства «Эксперт РА» за 2006 г. // www.raexpert.ru.

64. www.standardandpoors.com

65. International Factors Group. 2005 y. Statistics.

Размещено на Allbest.ru