Факторинг: понятие, сущность и правовые основы

Такое участие четырёх сторон реализуется по следующей схеме:

o экспортёр поставляет товар импортёру. На счетах-фактурах содержится надпись, уведомляющая импортёра о том, что он должен произвести платёж в пользу фактора импортёра;

o копии счета-фактуры и транспортного документа направляются фактору экспортёра;

o фактор экспортёра оплачивает до 85% от суммы поставки за приобретённую дебиторскую задолженность;

o фактор экспортёра переуступает дебиторскую задолженность фактору импортёра;

o фактор импортёра, как владелец дебиторской задолженности должен взыскать сумму долга, а в случае не платежа импортёра принять на себя риск неплатежа и заплатить фактору экспортёра;

o импортёр производит оплату фактору импортёра;

o фактор импортёра переводит платёж импортёра в пользу фактора экспортёра или в случае неплатежа импортёра осуществляет гарантийный платёж;

o фактор экспортёра зачисляет экспортёру оставшуюся часть суммы поставки (15%), за вычетом факторинговых комиссий Пятанова В.И. Современные аспекты международного факторинга // Финансы и кредит. - 2000. - №5. - С. 18.

У двухфакторного факторинга можно выделить очень важное преимущество - иностранные долги становятся внутренними долгами, разрешаются значительные проблемы и риски, связанные с ведением международного бизнеса.

Импортный факторинг хоть и занимает меньшую нишу в международном факторинге (20% от всех международных факторинговых сделок), всё же применятся предпринимателями. Такой факторинг характеризуется тем, что экспортёр уступает свою дебиторскую задолженность факторинговой компании в стране импортёра. Такой факторинг является наиболее рискованным, поскольку, несмотря на то, что фактор берёт на себя кредитные и валютные риски, он фактически не покрывает политические риски страны импортёра Алексанова Ю.А. Факторинг в международной торговле // Юридический мир. - 2002. - №11. - С. 33.. Поэтому подобный факторинг используется в случае когда импортёр находится в стране с относительно стабильной экономической и политической обстановкой.

В общем массиве международных и внутренних факторинговых операций выделяют также метафакторинг. Такой факторинг применим, когда экспортёр (поставщик), желающий провести факторинговую сделку и имеющий собственный банк, который не желает в силу каких-то обстоятельств выступать в роли финансового агента, заключает договор факторинга с факторинговой компанией, которая постоянно сотрудничает с банком. Получается, что между фактором и банком заключается договор, по которому банк предоставляет фактору денежные средства для финансирования факторинговой сделки, а риски неоплаты должника распределяются между фактором и банком. Выходит, что банк, нежелающий выступать в качестве фактора, помогает своему клиенту осуществить факторинговую операцию, и тем самым не теряет клиента. Из проанализированного выше можно сделать вывод, что при метафакторинге заключается два договора: один между экспортёром (поставщиком) и фактором, другой между фактором и банком Орехов С.А., Афонин В.В., Леонтьев С.В. Факторинг. Управление корпоративными финансами. - М., 2001. - С. 20-22..

В связи с тем, что факторинговые операции связаны с привлечением очень большого объёма денежных средств, то почти все они осуществляются в рамках международных объединений факторов. В мире существует три наиболее крупных объединений, на которые приходится львиная доля всех факторинговых операций (85% от общего количества международных факторинговых сделок): Heller International Group, International Factor Group (IFG), Factors Chain International (FCI). Каждая из этих организаций включает в себя множество факторинговых компаний из различных стран. Каждая из организация имеет свой устав, внутренние правила приёма участников и иные организационные моменты. Одним из направлений деятельности этих организаций является унификация правил проведения международных факторинговых операций, что обусловлено различиями в национальных законодательствах стран экспортёров и импортёров.

Организации IFG и FCI разработали Кодекс международных факторинговых обычаев и правила унифицированной системы коммуникаций, Правила рассмотрения дел в арбитраже. Но не смотря на глобальность данных организаций, данные инструкции и правила не имеют силы закона, но их можно считать обычаями делового оборота Алексанова Ю. А. Факторинг в международной торговле // Юридический мир. - 2002. - №11. - С. 33..

К сожалению, действие данных международных факторинговых организаций не распространяются на нашу страну, хотя если бы у IFG и FCI была возможность, то они бы несомненно пришли на наш рынок факторинговых услуг. Проблема освоения нашего факторингового рынка заключается не только в содержании ст. 825 ГК РФ, которая вычёркивает из числа потенциальных финансовых агентов коммерческие организации, но и в законодательном ограничении последующей уступки денежного требования финансовым агентом другому субъекту (ст. 829 ГК РФ). Так согласно данной норме последующая уступка денежного требования финансовым агентом не допускается, если иное не предусмотрено договором. Получается, что наше законодательство ограничивает свободное участие российских факторинговых компаний в двухфакторных соглашениях.

Сделаем вывод, что международный факторинг как разновидность, имеет большое значение в современной хозяйственной деятельности. Хотя на его долю на настоящий момент приходится только 8% всех факторинговых договоров, темпы роста международного факторинга превышают 25% в год. Данный факт говорит о том, что международный факторинг очень востребован именно на рынке международной торговли, поскольку с помощью него клиент факторинговой компании страхует себя от валютных и страновых рисков, которые сопутствуют внешнеэкономической деятельности.

Глава II. КОНСТРУКЦИЯ ДОГОВОРА ФИНАНСИРОВАНИЯ ПОД УСТУПКУ ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ (ФАКТОРИНГА)

2.1 Признаки договора факторинга

Под договором финансирования под уступку денежного требования понимается такой договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Обязательства финансового агента могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. п. 1 и 2 ст. 824 ГК).

Сосредоточив все правила о договоре финансирования под уступку денежного требования в отдельной главе Кодекса - гл. 43 «Финансирование под уступку денежного требования», законодатель определил самостоятельную роль данного гражданско-правового договора.

Однако нельзя не признать, что недостаточная четкость и неполнота правового регулирования договора финансирования под уступку денежного требования породили многочисленные проблемы в определении правовой природы договора финансирования под уступку денежного требования, его юридической квалификации и сферы применения, поскольку законодателем недостаточно четко определены характерные черты этого договора.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. выделяют шесть характерных признаков, которые индивидуализируют договор факторинга в массе других гражданско-правовых договоров.

Первый признак заключается в особом характере взаимоотношений финансового агента и клиента, делающем возможным возложить на финансового агента (пусть и по усмотрению сторон) ведение бухгалтерского учета для клиента, обслуживание его счетов и оказание иных финансовых услуг, следует поставить на первое место, чтобы отграничить договор финансирования под уступку денежного требования от рядовых сделок по приобретению прав требования и от иных договоров, предусматривающих предоставление денежных средств под уступку права требования.

Второй характерный признак этого договора состоит в особенности субъектного состава договора финансирования под уступку денежного требования. Если говорить о стороне финансового агента, то дело заключается не только в том, что в роли указанных контрагентов по договору финансирования под уступку денежного требования могут выступать лишь банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, профессионально занимающиеся соответствующей предпринимательской деятельностью (предъявляемое ст. 825 ГК к последним требование о лицензировании их деятельности осталось нереализованным), а скорее в том, что указанные организации должны быть в состоянии принять на себя обязанность по ведению для клиента бухгалтерского учета и предоставлению ему иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 2 ст. 824 ГК).

Особенность субъектного состава договора финансирования под уступку денежного требования на стороне клиента состоит в том, что этот клиент должен располагать денежным требованием, вытекающим из договора, связанного с передачей товаров, выполнением работ или оказанием услуг (либо иметь реальную возможность обладания таким требованием - «будущим» требованием), т.е. как минимум заключить такой договор с контрагентом в качестве стороны, передающей (поставляющей) товары, выполняющей работы или оказывающей услуги.

Третий необходимый признак договора финансирования под уступку денежного требования заключается в особенностях предмета данного договора. Если обязательство на стороне финансового агента - предоставление клиенту денежных средств - в этом смысле не отличается оригинальностью, то действиям клиента по указанному договору присущи определенные специфические черты: клиент передает или обязуется передать финансовому агенту денежное требование с наступившим сроком платежа (существующее требование) либо право на получение платежа, которое возникнет в будущем (будущее требование), при том обязательном условии, что указанное требование вытекает из договора о передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг и представляет собой требование клиента к контрагенту по такому договору об оплате предоставленного последнему исполнения.

Определенной спецификой, которая может составить четвертый признак договора финансирования под уступку денежного требования, отличаются цели участников этого договора - финансового агента и клиента. Первый из них (финансовый агент), предоставляя денежные средства клиенту, вовсе не рассчитывает на их возврат последним, а нацелен на деятельность по получению платежа на основе уступаемого ему клиентом права требования к его контрагенту по договору. Второй же участник договора финансирования под уступку денежного требования (клиент), изначально получая от финансового агента денежные средства отнюдь не на возвратной основе (как это имеет место, например, по договору займа или банковского кредита), а под уступку денежного требования к контрагенту по договору о передаче товаров, выполнении работ, оказании услуг, преследует цели, направленные на обеспечение финансирования своей деятельности, в том числе связанной с исполнением подобных договоров.

Суть пятого признака договора состоит в том, что он может быть заключен по модели как консенсуального, так и реального договора. Е.Е. Шевченко говорит о четырех вариантах соглашения между финансовым агентом и клиентом (с точки зрения его консенсуального или реального характера). Он пишет: «Может быть заключен:

а) реальный договор, вступающий в силу с момента осуществления финансирования и обязывающий клиента уступить требование;

б) консенсуальный договор, предусматривающий обязательства сторон по финансированию и уступке требования;

в) договор, исполняемый обеими сторонами при его заключении;

г) реальный договор, вступающий в силу с момента уступки требования и обязывающий финансового агента уплатить его стоимость контрагенту» Шевченко Е.Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации. - М., 2005. - С. 84..

Шестой признак договора финансирования под уступку денежного требования может составить та его особенность, что он является сложным договором, включающим в себя два отдельных вида соответствующего договора: договор финансирования под уступку денежного требования, осуществляемую в качестве встречного предоставления со стороны клиента, и договор финансирования под уступку денежного требования, совершаемую в качестве обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В отношении названных договоров ГК осуществляет дифференцированное правовое регулирование, что и позволяет квалифицировать их в качестве отдельных видов договора финансирования под уступку денежного требования Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите, и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. - Книга 5. В 2-х т. Том 1 - М.: «Статут», 2006. - С. 275..

Приведенные выше признаки договора финансирования под уступку денежного требования, определяют его как самостоятельный договор, который при всей схожести с иными договорами нельзя отождествлять с ними.

Теперь выделим общепринятые признаки договора финансирования под уступку денежного требования.

Как уже говорилось выше в зависимости от воли сторон, данный договор может быть реальным или консенсуальным, что зависит от договорённости сторон. Напомним, что при заключении консенсуальной конструкции договора обязанности сторон возникают уже с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, то есть после того как финансовый агент и клиент достигнут согласия по поводу предмета - финансирование и денежное требование, уступаемое в целях получения финансирования. Реальным же договор является тогда, когда он считается заключенным с момента фактической уступки клиентом денежного требования и получения финансирования от финансового агента.

Если стороны при заключении договора финансирования под уступку денежного требования используют модель консенсуального договора, то такой договор является двусторонним, поскольку порождает как права, так и обязанности на стороне обоих контрагентов: финансовый агент обязуется предоставить (передать) клиенту денежные средства, а последний принимает на себя обязательство уступить финансовому агенту соответствующее денежное требование.

В случае, когда сторонами заключается реальный договор финансирования под уступку денежного требования, момент вступления такого договора в силу связывается сторонами либо с фактической передачей финансовым агентом денежных средств клиенту (зачислением на его банковский счет), либо с уступкой клиентом финансовому агенту существующего денежного требования. В обоих случаях такой договор должен квалифицироваться в качестве одностороннего, поскольку обязательство возникает на стороне лишь одного из контрагентов: соответственно клиента, получившего денежные средства от финансового агента, или финансового агента, которому клиент уступил денежное требование, - а на стороне другого контрагента имеется лишь право требования исполнения указанного обязательства.

От того реальным или консенсуальным заключается договор зависит как будут распределяться обязанности среди сторон либо в одностороннем, либо в двустроннем порядке. Двустороннеобязывающим договор факторинга будет в случае консенсуальности, поскольку как у финансового агента, так и у клиента есть взаимные, друг другу корреспондирующие права и обязанности: финансовый агент обязуется предоставить (передать) клиенту денежные средства, а последний принимает на себя обязательство уступить финансовому агенту соответствующее денежное требование. В случае, когда договор факторинга заключается как реальный, то есть стороны договорились, что моментом вступления договора в силу является либо фактическая передача финансовым агентом денежных средств клиенту (зачислением на его банковский счет), либо уступка клиентом финансовому агенту существующего денежного требования, данный договор следует считать односторонним, поскольку обязанности возникают, только у одной из сторон. В связи с этим можно сделать вывод, что «реальный договор является односторонне обязывающим, а консенсуальный - взаимным» Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. - С. 584. . Когда договор факторинга используется как способ обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ), соответствующее денежное требование переходит к финансовому агенту лишь при неисполнении обязательства, обеспеченного данным требованием, и уступка денежного требования в обеспечение иного обязательства является одностороннеобязывающим договором, поскольку встречное финансирование в данном случае не предполагается.

Несомненно, договор факторинга является возмездным, так как стороны от совершения подобной сделки обе получают материальную выгоду, клиент - в виде финансирования и финансовых услуг (бухгалтерский учёт, ведение дел и т.д.), а финансовый агент - денежное требование и комиссионное вознаграждение за оказание факторинговой услуги и сопутствующих ей услуг.

Итак, договор финансирования под уступку денежного требования реальный или консенсуальный, от чего зависит какой он - одностороннеобязывающий или двустороннееобязывающий соответственно. В силу того, что договор факторинга применяется в предпринимательской деятельности он является возмездным.

2.2 Элементы договора

Характеризуя любой договор, целесообразно для его характеристики выделять его элементы, для упрощения последующего анализе договорной конструкции. Принято выделять пять основных элементов:

ь стороны договора;

ь предмет договора;

ь цена договора;

ь срок договора;

ь форма договора.

Договору факторинга присущи все элементы кроме сроков, поскольку они в данном договоре играют лишь косвенную роль при определении предмета договора.

Стороны договора. Если обратиться к определению договора факторинга данного в ст. 824 ГК РФ, то мы можем выделить три субъекта данных обязательственных отношений. Казалось бы, можно смело говорить, что в договоре факторинга три стороны: финансовый агент, клиент (он же кредитор) и должник. Однако при внимательном изучении договора можно увидеть, что должник в отличие от финансового агента и клиента выполняет пассивную роль. Его участие в договоре факторинга обусловлено лишь договорными отношениями с кредитором, а заключение его кредитором с финансовым агентом соглашения о финансировании под уступку денежного требования, не порождают для него новых прав и обязанностей. В доказательство выше сказанного можно также заметить, что если бы должник являлся стороной в договоре, то несомненно бы предполагалось хоть какое-нибудь его участие при заключении договора. В ст. 828 ГК РФ же указывают на недействительность запрета уступки денежного требования со стороны должника, даже если подобный запрет предусмотрен договорными отношениями клиента (кредитора) и должника. Сторонники трёхсторонней формы договора факторинга в обоснование своих доводов могут привести нормы статей 830, 832 и 833 ГК РФ, где упоминается о правах и обязанностях должника. Но с этим можно не согласиться, поскольку упоминаемые в законе права и обязанности должника по сути дела вытекают из договорных отношений с кредитором, и обладание ими никак не может присвоить должнику статус стороны по договору факторинга.

Определение «фигуры» финансового агента целесообразно представить дословно: «В качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида» (ст. 825 ГК РФ).

Финансовому агенту в договоре факторинга следует уделить особое внимание, поскольку требования лицензирования деятельности финансового агента привнесли правовую коллизию, которая не разрешена до сих пор, что существенно затрудняет гражданский оборот в сфере отношений финансирования под уступку денежного требования.

Так, с 1 марта 1996 года, то есть с момента вступления в силу части 2 ГК РФ, финансовые агенты, не являющиеся кредитными организациями и не имеющими лицензию, не могли осуществлять факторинговую деятельность в качестве финансового агента. Данный момент возник одиннадцать лет назад и до сих пор не разрешен. Рассмотрим историю данной правовой коллизии.

Российское законодательство не относило и не относит собственно факторинговую деятельность (оказание услуг финансовым агентом) к деятельности, требующей банковской лицензии, выделяя её как самостоятельную Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. 2-й завод. - М.: «Статут», 2004. - С. 358. , о чём свидетельствует ФЗ «О банках и банковской деятельности» во всех редакциях, в том числе и в последней, нигде не упоминая о самой факторинговой деятельности, а уж тем более о её лицензировании (ст. 5). ФЗ от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в ред. ФЗ от 17.05.2007 № 83-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 05 февраля 1996. - № 6. - Ст. 492. Таким образом, банки и иные кредитные организации могут вести подобное финансирование без разрешения, а что касается остальных субъектов гражданского права, то в отношении них законодатель почему-то создаёт барьеры, причём непреодолимые, в оказании факторинговых услуг.

Парадоксально, но в гражданском законодательстве нигде не говорится о том, какой же госорган должен (правомочен или обязан) выдавать лицензии специализированным юридическим лицам, которые не относятся к банкам либо иным кредитным организациям, чтобы эти юридические лица могли участвовать в гражданском обороте в качестве финансовых агентов, как это указано в ст. 825 ГК РФ. Более того, ФЗ от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» ФЗ от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. ФЗ от 05.02.2007 № 13-ФЗ) // СЗ РФ от 13 августа 2001. - № 33. - Часть I. Ст. 3430. не включает деятельность по оказанию услуг финансовыми агентами в перечень лицензируемых видов деятельности и установил, что виды деятельности не указанные в статье 17 данного закона, не подлежат лицензированию. Возникает коллизия в праве, которую необходимо разрешать в срочном порядке, поскольку такое положение вычёркивает большое количество потенциальных финансовых агентов из предпринимательского оборота в сфере факторинга, причём не только российских, но и иностранных.

Необходимость лицензирования факторинговой деятельности является дискуссионным вопросом. Некоторые учёные считаю, что нет смысла лицензировать деятельность финансовых агентов, которая не может навредить никому, кроме самих агентов Белов В.А. Три вопроса о факторинге (гражданско-правовая природа, законодательная классификация, лицензирование) -// Бизнес и банки. - 2001. - № 7. - С. 29.. Другие наоборот считают, что лицензирование и квалифицированный надзор будут дисциплинировать факторинговую деятельность Шульгина Т.С. Проблема лицензирования факторинга // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Коллизия лицензирования факторинговой деятельности была актуальна до принятия ФЗ от 25 сентября 1998 года № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» ФЗ от 25.09. 1998 № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Собрание законодательства РФ от 28 сентября 1998. - № 39. - Ст. 4857. , когда в новом законе оговорили необходимость лицензирования деятельности по финансирования под уступку денежного требования. Однако, тогда же возникла другая проблема: кто и как должен выдавать лицензии. Для решения этой проблемы Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2000 г. № 326 «О лицензировании отдельных видов деятельности» Постановление Правительства РФ от 11 апреля 2000 № 326 «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Собрание законодательства РФ. - 2000. - № 16. - Ст. 1716. был определен федеральный орган исполнительной власти, ответственный за выдачу лицензий на осуществление финансирования под уступку денежного требования в лице Федеральной службы по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО) РФ.

Вариант с ФСФО сильно критиковался. Действительно, такой выбор вызывает некоторое недоумение. Представляется, что Правительство РФ ошибочно понимало факторинг как деятельность по скупке и реализации сомнительных, безнадежных долгов и поэтому поставило в один ряд с банкротством, разрешение вопросов по которому входит в компетенцию ФСФО РФ. Подобным недостатком страдало письмо Госбанка СССР от 12.12.1989 года № 252, многократно критиковавшееся с тех пор в юридической и экономической литературе Шевченко Е.Е. О проблеме лицензирования деятельности финансового агента как субъекта договорных отношений финансирования под уступку денежного требования // «Юрист», № 2, 2004. - С. 37..

В том же Постановлении Правительством РФ было дано предписание ФСФО РФ представить «во II квартале 2000 г. в Правительство Российской Федерации проекты положений о лицензировании». Известно, что проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности коммерческих организаций по финансированию под уступку денежного требования» был разработан Материалы расширенного заседания Коллегии ФСФО РФ «Об итогах работы ФСФО России за 1999 год и основных задачах на 2000 год» // Вестник Федеральной службы России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению. - 2000. - № 3., однако так и не был принят.

Хочется отметить тот факт, что на момент вступления ч. 2 ГК РФ в силу (т.е. на 1 марта 1996 г.), законодатель в Законе РФ «О банках и банковской деятельности» в редакции, действующей на данную дату ФЗ от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в ред. ФЗ от 03.02.1996 № 17-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 05 февраля 1996. - № 6. - Ст. 492., отказался от использования термина «факторинг», указав при этом на право кредитной организации «на приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме» (ст. 5), отнеся её к небанковским операциям, то есть на осуществление которых не требовалось лицензии ЦБ РФ, а следовательно данную деятельность могли осуществлять и некредитные коммерческие организации.

Таким образом, гражданское законодательство России, действующее на 1 марта 1996 года, позволяло коммерческим организации заключать договор факторинга в качестве финансирующей стороны без лицензии. Следовательно, деятельность финансовых агентов не должна лицензироваться и сейчас ввиду того, что законодатель распространил ранее действующий порядок на настоящее время положением ст. 10 Закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» ФЗ от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. - 6 февраля 1996. - № 23..

Определенным аргументом в обоснование данного вывода является то обстоятельство, что для установления лицензирования коммерческих организаций не имело смысла включать в Закон «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» положение ст. 10. При его отсутствии действовала бы ст. 825 ГК в той части, в которой некредитные коммерческие организации должны получить разрешение для осуществления финансирования под уступку денежного требования Шевченко Е.Е. О проблеме лицензирования деятельности финансового агента как субъекта договорных отношений финансирования под уступку денежного требования // Юрист. - 2004. - № 2. - С. 36..

В связи с вышеуказанным позиция Высшего Арбитражного Суда РФ Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июня 1998 г. № 955/98 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс», согласно которой договор финансирования под уступку денежного требования, заключенный некредитной коммерческой организацией в качестве финансового агента, является недействительным на основании ст. 825 ГК РФ, нуждается в соответствующей корректировке.

Следует заметить, что в настоящее время подобная точка зрения противоречит не только Закону «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», но и действующему Закону «О лицензировании отдельных видов деятельности» № 128-ФЗ от 8 августа 2001 г. Утративший силу ФЗ от 25 сентября 1998 года № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» допускал лицензирование финансирования под уступку денежного требования, т.к. предусматривал лицензирование видов деятельности, установленных «вступившими в силу до момента вступления в силу данного Закона иными федеральными законами» (ст. 17). При соответствующем понимании «существующего порядка» Закон «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» можно было бы рассматривать как «иной федеральный закон». Иначе вопрос о лицензировании деятельности финансовых агентов решается новым Законом о лицензировании № 128-ФЗ, действующим с 10 февраля 2002 г. Данный Закон отменил все положения предыдущего Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» 1998 г. с учетом всех последующих изменений и дополнений в него (ст. 19), не включив при этом финансирование под уступку денежного требования в перечень деятельности, требующей получения лицензии (ст. 17). В соответствии с вышеназванным Законом лицензирование отдельных видов деятельности, не указанных в нем, прекращается со дня вступления его в силу (ч. 2 ст. 18), «федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности», «действуют в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом» (ч. 1 ст. 18).

Однако, в связи с принятием Правительством РФ Постановления «О лицензировании отдельных видов деятельности» № 135 от 11 февраля 2002 г. Постановление Правительства РФ от 11.02.2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Собрание законодательства РФ от 04 апреля 2002 г. - № 9. - Ст. 928. на основе Закона № 128-ФЗ (вступившего в силу с 10 февраля 2002 г.) предыдущее Постановление с одноименным названием от 11 апреля 2000 г., которым ФСФО РФ было назначено органом, лицензирующим деятельность финансовых агентов, было признано утратившим силу. Новым нормативным актом какой-либо орган, ответственный за выдачу лицензий (разрешений) на осуществление деятельности финансовых агентов, не был назван. Объяснить это можно тем, что данное Постановление было принято Правительством РФ в соответствии с действующим Законом о лицензировании, согласно которому финансирование под уступку денежного требования не подлежит лицензированию. Это обстоятельство, в свою очередь, является дополнительным аргументом в пользу того, что финансирование под уступку денежного требования должно осуществляться коммерческими организациями в нелицензионном порядке.

На практике до сих пор данная коллизия не разрешена, поскольку суды упорно разрешают споры, исходя из смысла ст. 825 ГК РФ. Тем самым судебная практика напрочь вычёркивает из субъектов гражданского оборота факторинговых услуг коммерческие организации. Однако стоит отметить, 14 апреля депутаты Государственной Думы на очередном пленарном заседании рассмотрели в первом чтении проект федерального закона «О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» и приняли его подавляющим числом голосов. Таким образом, была одобрена концепция правительственного законопроекта, которым предлагается исключить факторинг из числа видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Прошел уже год с этого момента, а поправки так и не внесены в ГК РФ. По-прежнему факторинговым компаниям приходится подстраиваться под требования закона и получать банковские лицензии, сразу заметим именно лицензии на осуществление банковской деятельности, поскольку по сути нет ни органа контролирующего условия лицензирования, нет ни самих условий, тем самым на лицо патовая ситуация, которую все понимают, но не решают. Можно предположить, что раз все основные участники факторингового рынка уже имеют банковскую лицензию, то есть действуют в рамках закона, то и лоббировать данный закон некому и уже получается не имеет смысла вносить поправки в ГК РФ.

Клиентом, исходя из гражданского законодательства, может быть любой субъект гражданских правоотношений, хотя обычно в этом качестве выступают коммерческие организации Эрделевский А.М. Договор факторинга // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».. Однако из этого вовсе не следует, что «в роли клиентов должны выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели, поскольку договор факторинга используется исключительно в предпринимательском обороте» Суханов Е.А. Финансирование под уступку денежного требования // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»., потому что закон подобных ограничений не предусматривает. А редкость применения такой конструкции среди некоммерческих субъектов не является достаточным аргументом исключительно предпринимательского применения договора. Вполне можно представить сделку с участием гражданина, не являющегося предпринимателем, по получению кредита при предоставлении в качестве обеспечения требования об оплате проданных им товаров, например ювелирных изделий Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. 2-й завод. - М.: «Статут», 2004. - С. 364 .

Предмет договора. Условие о предмете договора является существенным условием. Сложность применения положений факторинга судами заключается в том, что он имеет сложный предмет. Как известно, в договор включается как уступаемое денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование) или наступит в будущем (будущее требование), так и действия финансового агента по финансированию клиента и действия последнего по уступке денежного требования. Гасников К.Д. Договор финансирования под уступку денежного требования и практика его применения арбитражными судам // Журнал российского права - 2002. - № 9. - С. 99. Следует заметить, что финансирование представляет собой разновидность инвестиционной деятельности, а именно инвестирование денежных средств в заранее определенный проект в расчете на последующую долгосрочную окупаемость вложений.

В случае наличия у клиента обязательства перед фактором, предметом является уступка денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства (абз. 2 п.1 ст. 824 ГК РФ), имеющегося у клиента перед фактором Суханов Е.А. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник. - 2-е изд. - М.: Издательство БЕК, 2002. - С. 233..

Е.А. Суханов утверждает следующее: «Предметом договора финансирования под уступку денежного требования может быть:

- передача денежного требования финансовому агенту в обмен на предоставление клиенту денежных средств;

- уступка клиентом фактору своего денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, имеющегося у клиента перед фактором (обычно по кредитному договору фактора с клиентом). В этом случае требование может переходить к фактору только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства» Суханов Е.А. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник. - 2-е изд. - М.: Издательство БЕК, 2002. - С. 233..

Л.Г. Ефимова пишет: «Объектом обязательства, возникающего из договора финансирования под уступку денежного требования, является соответствующее действие, совершения которого вправе потребовать кредитор. Соответственно, финансовый агент передает или обязуется передать денежные средства либо взаймы, либо в качестве встречного эквивалента за право требования платежа. Следовательно, обязательство финансового агента носит денежный характер. В свою очередь клиент передает или обязуется передать финансовому агенту денежное требование клиента к третьему лицу» Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. - С. 570. .

Кроме того, предметом обязательств финансового агента могут быть также и финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, например ведение для клиента бухгалтерского учета.

Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование -- не позднее чем в момент его возникновения (п. 1 ст. 826 ГК РФ), в противном случае, если предмет договора нельзя будет конкретно идентифицировать, договор факторинг будет признан недействительным судом, что на практике встречается весьма часто Постановление ФАС СЗО от 4 сентября 2001 г. № А05-2596/01-136/8 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».^, Постановление ФАС ВСО от 8 ноября 2001 г. №А74-1349/01-К1-ФО2-2631/01-С2 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

В кодексе проведено различие между двумя видами денежных требований, могущими быть предметом уступки:

-- по которым уже наступил срок платежа;

-- по которым срок платежа наступит в будущем.

Причем при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется (п. 2 ст. 826 ГК РФ).

Анализируя ст. 826 ГК РФ гораздо шире ее содержания, можно выделить из нее, что предметом уступки может быть несколько требований, а не только одно, и предметы уступки должны быть сугубо конкретны и идентифицированы, а поэтому в договоре должны быть указаны: сроки выплаты: суммы, подлежащие уплате финансовому агенту, и другие квалифицирующие признаки переуступаемого требования.

Выражение: «идентифицировать существующее требование» на практике означает, что клиент не только должен, но и обязан передать фактору счета (фактуры), в которых обязательно указывается, что платеж должен быть произведен фактору. Клиент должен сообщить фактору любую имеющуюся у него информацию о своих покупателях, а также любую информацию, которая может облегчить получение долгов. Он также обязан сообщить финансовому агенту любые сведения, которые могут быть противопоставлены его требованиям, а также сведения об имеющихся спорах с покупателем. Клиент обязуется предоставить фактору доступ к его балансу, счетам и бухгалтерии. Все это говорит о том, что между финансовым агентом и его клиентом должны быть созданы тесные отношения сотрудничества и взаимного доверия.

Поскольку договор факторинга весьма схож с цессией, то можно утверждать, что «если право не является ни определенным, ни определимым, очевидно, есть основания считать договор, на основе которого должна происходить цессия, лишенным условия о предмете, признаваемом для всех договоров существенным» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Издательство «Статут», 2001. - С. 472..

Цена договора. Не будучи существенным условием договора факторинга, цена является постоянно присутствующим элементом договора. Это обусловлено тем, что в договоре факторинга одна из сторон (финансовый агент) всегда является коммерческим образованием, целью которого является извлечение прибыли из своей деятельности. Некоммерческие же организации всех организационно-правовых форм, созданные в соответствии с ГК РФ, Федеральным законом от 12.01.96 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» ФЗ от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (в ред. ФЗ от 17.05.2007 № 83-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 15 января 1996. - № 3. - Ст. 145., Федеральным законом от 19.05.95 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» ФЗ от 19.05.1995 № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» (в ред. ФЗ от 17.05.2007 № 83-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 22 мая 1995. - № 21 - Ст. 1930. не могут быть финансовыми агентами при уступке денежного требования, осуществляемой в форме факторинга Оленин А.Е. Финансирование под уступку денежного требования // Аудиторские ведомости. - 2001. - № 7. - С. 24..

Вообще ценой в договоре факторинга является вознаграждение за оказание финансовым агентом факторинговых услуг. Что касается включения в цену договора финансирование или само денежное требование, то нам кажется это неверным. Уступаемое денежное требование является ценой договорных отношений клиента (кредитора) и должника, а финансирование это часть факторинговой услуги, ведь по сути дела финансовый агент не платит за денежное требование, поскольку в последствии выплаченное им финансирование возвращается ему с причитающимся вознаграждением, в которое входит стоимость кредитных ресурсов.

В соответствии с общепринятой международной практикой в структуре вознаграждения за оказание факторинговых услуг выделяются следующих три основных компонента:

1. Фиксированный сбор за обработку документов.

2. Фиксированный процент с оборота поставщика (комиссия).

Большая часть этого компонента комиссии представляет собой оплату оказываемых фактором услуг, а именно: контроль за своевременной выплатой финансирования; контроль за своевременной оплатой товаров дебиторами; работа с дебиторами при задержках платежей; учет текущего состояния дебиторской задолженности и предоставление поставщику соответствующих отчетов. Кроме того, сюда также включается премия за принятые на себя фактором риски: риск несвоевременной оплаты поставок (риск ликвидности), риск неплатежеспособности дебиторов (кредитный риск), риск резкого изменения стоимости кредитных ресурсов (процентный риск) и риск политической и экономической нестабильности (страновой риск).

В большинстве факторинговых компаний мира данный компонент факторинговой комиссии в зависимости от количества покупателей, оборота, частоты поставок, особенностей товарного рынка находится в пределах от 0,5 до 5% с оборота. При наличии регресса делается скидка на 0,2-0,5%, при закрытом факторинге - 0,4-1,3%, при оптовом - 0,7-,1,0%. Плата за учет (дисконтирование) счетов - фактур составляет 0,1-1,0% годового оборота поставщикаБурова М.Е. Факторинг. - М., 1992. - С. 10. ^, Жуков Е.Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков. - М., 1995. - С. 39..

3. Стоимость кредитных ресурсов, необходимых для финансирования поставщикаФинансовые возможности факторинга // Материалы консультационного семинара «Факторинг на практике: новые возможности в решении финансовых проблем предприятий». - 2003 г. .

Когда речь заходит о договоре факторинга как о способе обеспечения исполнения обязательства, то здесь говорить о цене следует по-другому, поскольку денежным требованием обеспечивается обязательство клиента перед финансовым агентом, а обычно взимаемое вознаграждение за оказание факторинговых услуг является скорей всего расходами по содержанию (финансовому сопровождению) уступки денежного требования, которые могут лечь на плечи финансового агента или клиента, в зависимости от их договорённости, как это предусмотрено правилами о залоге (ст. 343 ГК РФ).

Срок договора. Как уже говорилось выше, срок как элемент договора отсутствует. Однако при определении предмета он имеет очень важное значение, поскольку предметом уступки могут быть денежные требования: срок платежа, по которым уже наступил, то есть реально существующая задолженность, и платежные обязательства, вытекающие, например, из уже заключенных договоров на поставку товаров, срок платежа за которые еще не наступил Трофимов М. Финансирования под уступку денежного требования // Бизнес-адвокат. - 1997. - № 9. - С. 24. .

Форма договора. Форма договора факторинга подчинена общим правилам о форме, в которой должна быть совершена уступка права требования (ст. 389 ГК РФ). Поскольку денежное требование, передаваемое по такому договору, практически во всех случаях вытекает из сделки, для которой обязательна письменная форма, то и сам договор факторинга должен быть заключен в письменной форме (простой или квалифицированной), а в установленных законом случаях подлежит государственной регистрации Эрделевский А.М. Договор факторинга // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»..

Итак, предметом договора финансирования под уступку денежного требования является передача денежного требования финансовому агенту в обмен на предоставление клиенту денежных средств либо уступка клиентом фактору своего денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства. Кроме того, предметом обязательств финансового агента могут быть также и финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, например ведение для клиента бухгалтерского учета. Сторонами в договоре являются финансовый агент, клиент (кредитор) и на правах участника, но не стороны - должник клиента. Ценой в договоре факторинга является вознаграждение за оказание финансовым агентом факторинговых услуг. Срок договора как элемент по сути отсутствует, однако он имеет большое значение, поскольку предметом договора могут быть денежные требования, по которым срок платежа наступил или наступит в будущем. Договор факторинга заключается в простой письменной или квалифицированной форме в соответствии с общими требованиями о форме сделки.

2.3 Содержание договора

Права и обязанности финансового агента. Права и обязанности финансового агента имеют несколько «усеченный» характер по сравнению с правами и обязанностями клиента. Помимо вытекающих из сути понятия договора факторинга прав и обязанностей фактора: право на уступку денежного требования (при консенсуальной конструкции),

Финансовый агент обязан, по просьбе должника и в разумный срок, представить должнику доказательство того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место. Если финансовый агент не выполнит эту обязанность, должник вправе произвести по данному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед последним (п. 2 ст. 830 ГК РФ).

Если по условиям договора финансирования под уступку денежного требования финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование (п. 1 ст. 831 ГК РФ). Если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения перед ним обязательства клиента и договором финансирования под уступку требования не предусмотрено иное, финансовый агент обязан представить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

Договор финансирования под уступку денежного требования бывает двух видов: без регресса и с регрессом. В первом случае клиент уступает финансовому агенту за оговоренную сумму денежное требование. Финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника, даже если платеж последнего значительно превышает сумму выплаты финансового агента клиенту. Однако финансовый агент несет риск того, что платеж должника не покроет его расходы за переуступленное требование.

Если финансовый агент не желает рисковать, заключается договор другого вида с правом регресса. Клиент берет на себя риск того, что должник не выполнит полностью свои обязательства и остаток по долгам он (клиент) будет выплачивать финансовому агенту (п. 3 ст. 827 ГК РФ).

В отличие от клиента, который может уступить своё денежное требование вне всяких запретов со стороны должника, финансовый агент не может переуступить своё денежное требование к должнику, если иное не предусмотрено договором (ст. 829 ГК РФ). То есть запрет на заключение договора факторинга со стороны должника не влечёт никаких юридических последствий для самого договора финансирования, а вот нарушение условий договора факторинга о запрете дальнейшей переуступки повлечёт для нового договора юридические последствия в виде признания договора ничтожным.

Завершающей статьей главы 43 Гражданского кодекса РФ является ст. 833 под названием «Возврат должнику сумм, полученных финансовым агентом»: «В случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврат сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента» (п. 1 ст. 833 ГК РФ).

«Должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращение этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, которому относится платеж, связанный с уступкой требования» (п. 2 ст. 833 ГК РФ).

Из её содержания следует, что фактор вправе не возвращать полученные средства от должника, если клиент нарушил какие-либо соглашения с должником, и последний вправе требовать с кредитора. Однако если у должника есть право требовать указанные выше суммы с клиента, но ему известно, что фактор не произвёл соответствующего финансирования или профинансировал, зная о нарушении соглашения клиентом, то по требованию должника фактор обязан возвратить уплаченные ему должником суммы.