Размещение государственного заказа как основа для заключения государственного контракта

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Государственный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд как особый вид гражданско-правового договора появился в российском законодательстве с переходом от административно-плановой к рыночной экономике, ознаменовав собой новый уровень отношений по обеспечению общегосударственных потребностей и став, по существу, одним из инструментов участия государства в рыночном товарообороте.

Его предшественником в дореволюционный период является договор казенного подряда и поставки, который оставался за рамками научных интересов ученых. Это объясняется тем, что отечественная цивилистика принципиально не рассматривала договоры с участием казны (государства) в качестве особого вида договора.

Договор казенного подряда и поставки является старейшим и традиционным для русского договорного права. В ранний период развития государственности (до начала XVII века) казенные договоры входили в состав договоров купли-продажи и личного найма, и отношения, порождаемые ими, долгое время не являлись предметом специального правового регулирования. С началом XVIII века, в петровскую эпоху, под воздействием бурных экономических процессов вследствие развития военного и морского дел, хозяйственным отношениям казны была придана особая формальная и материальная определенность, вследствие чего образуется тот особый вид договора, получившего правовую регламентацию как договор казенного подряда и поставки.

Особенностью договора казенного подряда и поставки является то, что хотя он и вырос на гражданско-правовой почве, его становление и совершенствование происходило в среде административных регламентов и постановлений, направленных на обеспечение государственных, преимущественно военных, потребностей.

В то же время практика правового регулирования отношений, складывающихся при реализации казенных договоров, способствовала развитию правового регулирования договорных отношений в целом настолько, что законодательство о казенных подрядах и поставках впоследствии составило основу общей доктрины русского гражданского права о договорах. В дальнейшем победа социалистического строя в нашей стране на десятилетия откинула необходимость самой постановки вопроса о государстве как участнике договорных отношений с частными лицами.

С началом рыночных реформ договор, опосредующий государственные закупки и поставки, оказался вновь востребован и занял свое место в отечественном законодательстве.

Частнопредпринимательскому рынку исторически свойственна высокая степень конкуренции и соперничества между отдельными товаропроизводителями, между покупателями и продавцами, каждый из которых имеет свой материальный интерес. У одних этот интерес заключается, если несколько упростить ситуацию, в том, чтобы продать подороже, а другие соответственно хотят купить подешевле. Подобное столкновение интересов в конечном счете и двигает прогресс товарного производства. Поэтому ни у кого не возникает мысль установить контроль за субъектами предпринимательства, за эффективностью осуществления ими их закупок.

Совсем иная ситуация при государственных закупках. Здесь субъектом закупок выступает не собственно владелец денежных средств, а его представитель - государственный чиновник, материальное благополучие которого если и зависит от эффективности проведенных им торговых операций, то в значительно меньшей степени. Кроме того, у чиновников могут появиться, мягко говоря, альтернативные варианты решения своих материальных проблем. Эти варианты часто не совпадают с интересами той структуры, которую они представляют, а именно - государства. Данное явление есть не что иное, как коррупция.

Поэтому государственные закупки нуждаются в особом внимании со стороны государства, которое обязано осуществлять за ними контроль путем установления специальной процедуры последовательных действий, осуществляемых органом исполнительной власти (заказчиком) в процессе закупки продукции для государственных нужд и путем регламентации порядка принятия решений на каждой из стадий этого процесса.

Особенности заключения, исполнения, расторжения государственного контракта (далее-госконтракт) выделяют его в особый вид гражданско-правового договора, и одним из основных его отличий от всех остальных видов договоров является законодательно закрепленные нормы его заключения на основе размещения заказа.

Актуальность курсовой работы в том, что сегодня, в условиях финансового кризиса, когда многие организации и предприятия столкнулись с финансовыми проблемами, заключение госконтракта для многих означает -выход из кризисной ситуации, возможность поправить свое финансовое положение, сохранить свои позиции на рынке. В связи с этим уделяется пристальное внимание действиям госзаказчика, как контролирующими органами в сфере госзаказа, так и самими участниками размещения заказа, по соблюдению правил размещения заказа, которые установлены нормами законодательства, а именно Федеральным законом от 21.07.2005г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ (далее - Закон № 94-ФЗ; Закон).

Объектом исследования являются правоотношения в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.

Предметом исследования являются нормативная база, практика в сфере размещения заказов для заключения госконтрактов.

Цель и задачи работы. Цель курсовой работы - комплексное исследование размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд как основы для заключения государственного контракта.

Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи:

1. Выявить основные отличия госконтракта от иных гражданско-правовых договоров.

2. Исследовать особенности заключения госконтракта на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд.

3. Раскрыть содержание понятий «субъекты размещения заказа», «государственные нужды», «способы размещения заказа».

4. Изучить нормативно-правовые акты, регулирующие размещение заказа для заключения государственного контракта.

5. Рассмотреть способы размещения заказа для заключения госконтракта.

6. Проанализировать ответственность госзаказчика за нарушение правил размещения заказа.

Теоретической основой исследования стали труды выдающихся ученых-юристов М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, А.Н. Борисова, Н.А. Краева, А.Н. Кайля, О.Н. Садикова и многих других.

В круг источников исследования вошли публикации авторов - специалистов в области гражданского, административного права, а также диссертационные исследования по анализируемым проблемам, арбитражная практика, практика Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Глава 1. Государственный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд как особый вид гражданско-правового договора

1.1 Сущность понятий «государственный контракт», «государственные нужды», «государственный заказчик»

В соответствии с ч.1 ст.9 Закона № 94-ФЗ под государственным (муниципальным) контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. государственный контракт заказ

Государственный контракт представляет собой вид гражданско-правового договора. Согласно ст. 526 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Существует ряд особенностей госконтракта, которые дают основания для рассмотрения его в качестве особого вида гражданско-правового договора, правовой режим которого характеризуется наличием публично-правовых элементов, касающихся нормативной базы, предмета, состава участников, целей, особого порядка их заключения, исполнения и ответственности сторон, контроля государственных органов за его заключением и исполнением.

Согласно п.1 ст.527 ГК РФ государственный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов.

В силу ст. 3 Закона № 94-ФЗ под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами публичного образования за счет средств соответствующего бюджета и внебюджетных источников финансирования потребности публичного образования в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления его функций, в том числе для реализации целевых программ (в том числе межгосударственных), а также для исполнения международных обязательств Российской Федерации.

В качестве предмета потребностей, составляющих государственные нужды, закон называет такие объекты гражданских прав как товары, работы и услуги. Понятия «товар», «работа» и «услуга» не определены ни ГК РФ, ни Бюджетным кодексом Российской Федерации (далее - БК РФ), на которых основывается Закон №94-ФЗ, ни в иных актах законодательства о размещении заказов, в связи с чем представляется допустимым использовать определения указанных понятий, данные в п. п. 3 - 5 ст. 38 ч.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) для целей налогообложения (тем более что эти определения согласуются с положениями ч.2 ГК РФ):

товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п.3);

работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц (п. 4);

услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п. 5).

Следует отметить, что исходя из мнения Минэкономразвития России, предмет потребностей, составляющих государственные нужды, товарами, работами и услугами не ограничивается. В частности, в указанном письме идет речь о том, что в соответствии с требованиями Закона №94-ФЗ должно осуществляться размещение заказа на аренду объектов недвижимости ¹.

Однако в другом письме, от 02.10.2007г. N14902-АП/Д04, Минэкономразвития России указало, что договор аренды не может быть отнесен к договору возмездного оказания услуг, а арендные отношения - к обязательствам, опосредующим возмездное оказание услуг. С учетом этого Минэкономразвития России данным письмом сообщило, что отношения, связанные с арендой недвижимого имущества, не являются предметом регулирования Закона №94-ФЗ и что госзаказчики не обязаны применять предусмотренные указаннымм Законом процедуры размещения заказов при заключении договоров на аренду недвижимого имущества.

Статья 4 Закона N 94-ФЗ предусматривает, что государственными заказчиками могут выступать соответственно государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета. Поэтому если учреждение уполномочено органом государственной власти РФ, органом государственной власти субъекта РФ выполнять функции госзаказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд (далее- размещение заказов), оно, действуя в этом случае в интересах и от имени публичного образования, должно в полном объеме руководствоваться положениями Закона №94-ФЗ, за исключением случаев, когда соответствующие товары, работы, услуги поставляются, выполняются, оказываются на сумму, не превышающую установленного Центральным банком РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в РФ между юридическими лицами по одной сделке (на сегодняшний день это 100тыс.руб.).

Потребности субъектов РФ в продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения регионов и реализации региональных целевых программ (поставки продукции для региональных нужд), определяются органами государственной власти субъектов РФ. Поставки продукции для региональных нужд обеспечиваются за счет средств бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников, привлекаемых ими для этих целей.

Государственные заказчики обеспечиваются финансовыми ресурсами в объеме, устанавливаемом федеральным бюджетом. Правительство РФ предоставляет гарантии по обязательствам государственного заказчика в пределах средств, выделяемых из федерального бюджета.

Таким образом, государственный заказчик - специально уполномоченный субъект, наделенный правами юридического лица, заключающий государственные контракты, выступает стороной государственного контракта лишь номинально, являясь по существу представителем государства в соответствующих правоотношениях. Однако действительной стороной госконтракта является государство (Российская Федерация, субъект Российской Федерации) ¹.

Исходя из вышесказанного, в качестве основных черт госконтракта, отличающих его от других гражданско-правовых договоров (поставка, купля-продажа, оказание услуг) можно выделить следующие:

- особые, нормативно определенные цели государственного контракта, носящие публично-правовой характер;

- одной из сторон госконтракта является государство (Российская Федерация, субъект Российской Федерации), от имени которого выступает уполномоченное лицо - государственный заказчик, действующий на основании компетенции, установленной публично-правовыми нормами;

- госконтракт заключается на основе государственного заказа, формируемого государственными заказчиками в соответствии с прогнозом социально-экономического развития государства и увязанного с бюджетным законодательством;

- размещение государственного заказа осуществляется одним из способов, перечисленных в Законе № 94-ФЗ, если иное не предусмотрено законодательством;

- обязанность госзаказчика заключить госконтракт с контрагентом, принявшим государственный заказ либо объявленным в установленном порядке победителем торгов;

- наличие прерогативных (исключительных) полномочий госзаказчика в договорных отношениях с контрагентами и право последних на компенсацию убытков, понесенных в результате действий госзаказчика;

- право поставщика (исполнителя) в одностороннем порядке отказаться от исполнения госконтракта при невозмещении госзаказчиком убытков, причиненных ему в связи с выполнением государственного заказа;

- оплата по госконтракту осуществляется за счет средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования. При этом в применяемой казначейской схеме финансирования государственных закупок оплата продукции по государственному контракту рассматривается в качестве обязательства соответствующего бюджета;

- ответственность сторон нормативно определена и носит, в ряде случаев, штрафной характер;

- подробная нормативно-правовая регламентация порядка (процедуры) и сроков заключения государственных контрактов, установленная, как правило, императивными нормами ГК РФ, ФЗ-94 и другими нормативно-правовыми актами¹.

1.2 Нормативно-правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд

Основу законодательства России о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд составляют ГК РФ и БК РФ, т.е. основные законодательные акты соответственно гражданского и бюджетного законодательства, что предопределено предметом регулирования данных отраслей законодательства.

Гражданское законодательство согласно п. 1 ст. 2 ч.1 ГК РФ определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, интеллектуальной собственности, регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Существование законодательства о размещении заказов прямо предполагают ряд норм ч.2 Гражданского кодекса РФ:

- к иным законам, под которыми подразумеваются федеральные законы о размещении заказов, отсылает в п. 5 ст.454 §1 гл. 30 ч.2 ГК РФ «Купля-продажа», п.2 ст. 525 §4 гл. 30 ч.2 «Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд» данного акта, определяющий положения, регулирующие отношения по поставке товаров для государственных нужд;

- к закону о подрядах для государственных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, отсылает ст. 768 § 5 «Подрядные работы для государственных или муниципальных нужд» гл. 37 «Подряд» ч.2 ГК РФ, посвященная правовому регулированию государственного или муниципального контракта;

- в свою очередь, в т.ч. и к указанной ст.768 ч. 2 ГК РФ отсылает ст. 778 гл. 38 «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ», посвященная правовому регулированию договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ.

Бюджетный кодекс РФ в соответствии с п. 2 ст. 1 устанавливает правовой статус участников бюджетного процесса, правовые основы порядка и условий привлечения к ответственности за нарушение бюджетного законодательства РФ.

БК РФ также прямо предполагает существование законодательства о размещении заказов: согласно п. 1 ст. 72 данного Кодекса размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством РФ о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

Однако основным нормативно-правовым актом, регулирующим размещение заказов для государственных нужд является Федеральный закон от 21.07.2005г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ,оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»№ 94-ФЗ.

Определяя состав законодательства Российской Федерации о размещении заказов ч.1 ст.2 Закона №94-ФЗ устанавливает, что законодательство о размещении заказов состоит из указанного закона иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Прежде всего, необходимо отметить, что речь идет о законодательных актах только федерального уровня.

Так, согласно ст. 71 Конституции РФ в ведении России находятся: установление порядка организации и деятельности федеральных органов исполнительной власти (п. "г"), установление правовых основ единого рынка (п. "ж"), гражданское законодательство (п. "о"). В соответствии же с ч. 1 ст. 76 Конституции РФ по предметам ведения России принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории России. Соответственно, с принятием Закона №94-ФЗ субъекты РФ лишены возможности правового регулирования области отношений, составляющих предмет регулирования данного Закона¹.

Перечень законодательных актов федерального уровня, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов, довольно обширен. Составить представление о перечне этих актов позволяет Федеральный Закон 2006 г. N 19-ФЗ, которым в них внесены изменения, связанные с принятием Закона №94-ФЗ (ряд Законов содержит лишь отсылочные нормы к Закону№94-ФЗ):

Федеральные законы «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», «О государственном оборонном заказе», «О государственном материальном резерве», «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», «О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации», «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», «О защите конкуренции», «О банках и банковской деятельности», «О некоммерческих организациях» и другие.

Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону №94-ФЗ. Тем самым определено центральное, системообразующее место указанного в структуре законодательства о размещении заказов. Соответственно, в случае противоречия между нормой Закона №94-ФЗ и связанной с размещением заказов нормой иного федерального закона, подлежит применению Закон №94-ФЗ.

Однако необходимо иметь в виду, что в ч. 3 ст. 1 указанного Закона предусмотрено изъятие из данного правила: особенности размещения государственного оборонного заказа, заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв могут устанавливаться иными федеральными законами (Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» и Федеральный закон «О государственном материальном резерве»).

В соответствии с ч. 2 ст.2 Закона №94-ФЗ отношения, связанные с размещением заказов, могут регулироваться нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ. В силу прямого указания в данной норме Президент РФ и Правительство РФ вправе принимать такие нормативные правовые акты только в случаях, непосредственно предусмотренных законодательством о размещении заказов. Соответственно, Президент РФ и Правительство РФ ограничены в своей правотворческой деятельности по вопросам размещения заказов нормами законодательства о размещении заказов, предписывающими или разрешающими издание ими нормативных правовых актов.

Акты Президента РФ и Правительства РФ не могут противоречить законодательству о размещении заказов, прежде всего Закону №94-ФЗ. В случае противоречия между указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ и актом законодательства о размещении заказов подлежит применению данный акт законодательства.

Также законом дается возможность регулирования отношений, связанных с размещением заказов, федеральному органу исполнительной власти, осуществляющего нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов. Таким органом является Минэкономразвития России.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти в соответствии с п.1 Правил подготовки нормативных правовых актов, издаются на основе и во исполнение федеральных конституционных законов, федеральных законов, указов и распоряжений Президента РФ, постановлений и распоряжений Правительства РФ, а также по инициативе федеральных органов исполнительной власти в пределах их компетенции.

Однако необходимо иметь в виду, что согласно п. 2 названных Правил нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. Структурные подразделения и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты.

Норма о соотношении законодательного акта с правилами международных договоров РФ, основанная на положениях ч. 4 ст. 15 Конституции РФ стандартная: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы; если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Закон №94-ФЗ был принят в целях обеспечения прозрачности механизма осуществления закупок продукции для государственных и муниципальных нужд; стимулирования добросовестной конкуренции и увеличение экономии бюджетных средств; устранения возможностей злоупотреблений и коррупции посредством четкой регламентации процедур осуществления закупок.

С момента вступления в силу Закона №94-ФЗ в него постоянно вносились и продолжают вноситься изменения, цель которых - урегулировать отношения и разрешить многие проблемные моменты в сфере размещения заказа. Однако несмотря на отдельные положительные аспекты принятых изменений, остается немало нерешенных, спорных вопросов, которые приходится решать заказчику в целях неукоснительного соблюдения требований законодательства, поскольку установлены жесткие нормы административной ответственности за нарушения в данной сфере.

Глава 2. Особенности размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд

2.1 Содержание понятия «размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд»

Статья 5 Закона №94-ФЗ определяет одно из ключевых понятий, используемых в указанном Законе - «размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее-размещение заказов).

Признаками, совокупность которых характеризует деятельность в качестве размещения заказа, являются:

1) субъект деятельности - государственный заказчик либо специально созданный федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченный на осуществление функций по размещению заказов;

2) содержание деятельности - осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом №94-ФЗ, действия заказчика или уполномоченного органа по определению поставщиков товаров, подрядчиков работ или исполнителей услуг для государственных нужд;

3) цель деятельности - заключение с поставщиками товаров, подрядчиками работ или исполнителями услуг государственных контрактов.

Процесс размещения заказа завершается заключением государственного контракта, а в случае, предусмотренном п.14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, заключением также иного гражданско-правового договора.

Законодатель прямо не обозначил, что именно следует считать моментом начала процесса размещения заказа. Поэтому есть много разных мнений относительно определения указанного момента, а именно: принятие решения о создании конкурсной (аукционной)комиссии; опубликование для подготовки к проведению торгов сообщения об их проведении; разработка конкурсной (аукционной) документации или её размещение в сети «Интернет» и другие. Однако, как представляется, данный вопрос не имеет особого значения.

Важен момент завершения размещения заказа, который определен в законе как заключение государственного контракта либо, в случае, предусмотренном ст. 55 Закона № 94-ФЗ, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров. Данная норма, допускает размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд на сумму, не превышающую установленного Банком России предельного размера расчетов наличными деньгами в России между юридическими лицами по одной сделке ¹.

2.2 Субъекты размещения заказа

Под «субъектами размещения заказа» подразумеваются юридические (физические) лица, которые являются участниками правоотношений в сфере размещения заказа.

К таким субъектам закон относит государственного заказчика (комиссию по размещению заказа), специализированную организацию, привлекаемую заказчиком для осуществления функций по размещению заказа, участников размещения заказа.

О государственном заказчике как о субъекте размещения заказа было подробно изложено в п.1.1. данной курсовой работы.

Статья 6 Закона № 94-ФЗ предусматривает возможность привлечения самостоятельного субъекта - юридического лица (специализированной организации) для проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт.

Привлечение заказчиком или уполномоченным органом специализированной организации производится на основе госконтракта на оказание услуг для государственных нужд для осуществления следующих функций по размещению заказа:

- разработка конкурсной документации, документации об аукционе(документация утверждается согласно ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 34 Закона заказчиком, уполномоченным органом);

- опубликование и размещение извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона;

- направление приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе;

- осуществление иных функций, связанных с обеспечением проведения торгов (например, функции по обслуживанию официального сайта (сайта России или субъекта РФ или муниципального образования в сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов).

Функции по размещению заказа, осуществление которых специализированной организации передаваться не может:

- создание комиссии по размещению заказа;

- определение начальной (максимальной) цены, предмета и существенных условий госконтракта;

- утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе;

- определение условий торгов и их изменение;

- подписание государственного контракта.

Указанные функции (за исключением последней) осуществляются заказчиком или уполномоченным органом, если это определено решением о создании соответствующего уполномоченного органа.

Специализированной организации запрещено принимать участие в торгах, для проведения которых она привлекается, и претендовать на заключение контракта по результатам этих торгов (ст. 25 Закона № 94-ФЗ).

При размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается соответственно конкурсная, аукционная или котировочной комиссия (далее - комиссия) минимум из 5 человек, состав и полномочия которой определяются ст. 7 Закона 94-ФЗ.

В соответствии с Законом 2008г. №308-ФЗ с 01.01.2009г. обязательным является наличие в составе комиссии не менее одного лица, имеющего профессиональную переподготовку или осуществившее повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд; а с 01.01.2011г. - не менее 3-х лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов по образовательной программе, утвержденной в соответствии с законодательством РФ в области образования. Из этого следует, что госзаказчики обязаны заблаговременно позаботиться о соответствии уровня образования вышеуказанным требованиям членов комиссии либо нанимать для проведения торгов специализированные организации.

Часть 3.1. ст.7 Закона 94-ФЗ предусматривает особенности формирования конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса на право заключить госконтракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма. В состав такой комиссии в обязательном порядке должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства. При этом также установлено, что число таких должно составлять не менее половины от общего числа членов конкурсной комиссии.

Также заказчик (уполномоченный орган) имеет право вместо создания отдельно конкурсной комиссии, аукционной комиссии и котировочной комиссии создать единую комиссию, которая будет осуществлять функции всех трех названных комиссий. Такая единая комиссия создается, как правило, для осуществления своей деятельности на постоянной основе. В качестве примера создания указанной единой комиссии можно привести Приказ Ространснадзора, в соответствии с которым образована комиссия Ространснадзора по проведению конкурсов, аукционов, запросов котировок цен на размещение заказов для государственных нужд, утверждены состав комиссии и Положение о комиссии.

Субъектный состав участников размещения заказов - это кандидаты, претендующие выступить другой (по отношению к госзаказчикам) стороной государственных контрактов, т.е. потенциальные поставщики товаров, подрядчики работ и исполнители услуг для обеспечения государственных нужд.

Следавательно, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта. Лицо становится участником размещения заказа с того момента, когда оно в установленном порядке изъявило желание заключить государственный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки. При размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) лицо становится участником размещения заказов с момента, когда заказчик обратился к нему с предложением заключить государственный контракт.

Участником размещения заказа может быть юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем.

Процесс размещения заказа завершается заключением государственного контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 ч. 2 ст. 55 Закона, - заключением иных гражданско-правовых договоров. Соответственно, участник размещения заказов, с которым заключается контракт, становится поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а другие участники размещения заказов просто перестают быть таковыми.

2.3 Способы размещения заказа

Законодательство определяет две группы способов размещения заказа.

К первой группе способов размещения заказа отнесено проведение торгов в форме конкурса или аукциона. Отдельно назван такой способ размещения заказа как проведение аукциона в электронной форме.

Вторую группу способов размещения заказа составляют процедуры, осуществляемые без проведения торгов: запрос котировок, размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), размещение заказа на товарных биржах.

Заключение договора на торгах предусмотрено изначально в ГК РФ (ст. ст. 447 - 449), на положениях которых основывается законодательство России о размещении заказов в целом и Закон №94-ФЗ в частности.

Основное отличие аукциона от конкурса определено в указанных нормах ГК РФ: выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Как предусмотрено в п. 1 ст. 448 ГК РФ, аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Следует отметить, что ранее в законодательстве говорилось только о конкурсных способах размещения заказа, под которыми подразумевались способы размещения заказа путем проведения аукциона или конкурса (Закон РФ 1999 г. о конкурсах на размещение заказов, Закона 1994 г. о поставках продукции для федеральных государственных нужд, Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305, которым утверждено Положение об организации закупки для государственных нужд).

Как определено в ч. 1 ст. 20 гл.2 Закона № 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. Конкурс проводится при начальной цене контракта в пределах от 500 тыс.руб. до 1 млн.руб.

Согласно ч. 1 ст. 32 гл. 3 Закона №94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного контракта. Размещение заказа путем открытого аукциона проводится при начальной цене контракта свыше 1 млн. руб.

Конкурс и аукцион могут быть открытыми или закрытыми. Заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения закрытого конкурса (аукциона) исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии что такие сведения содержатся в конкурсной (аукционной) документации либо в проекте госконтракта.

В электронной форме на сайте в сети «Интернет» открытый аукцион согласно ч. 3 ст. 32 Закона может проводиться в случае, если начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта (цена лота) не превышает 1 млн. руб. Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме определен статьей 41 Закона №94-ФЗ.

Размещение заказов путем запроса котировок регламентировано положениями гл. 4 указанного Закона, в ч. 1 ст. 42 которой определено, что под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Размещение заказов путем запроса котировок проводится при цене контракта от 100 тыс. до 500 тыс. руб.

Согласно ч. 1 ст. 55 возможно размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) - способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 ч. 2 данной статьи, также иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). Статья 55.1 Закона, введенная Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 142-ФЗ, определяет особенности размещения заказа на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка у единственного исполнителя.

Порядок согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения госконтракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) (далее- Порядок) утвержден Приказом Минэкономразвития России.

В соответствии с указанным Порядком для получения согласования государственный заказчик, орган, уполномоченный на выполнение функций по размещению заказов для государственных заказчиков (далее - заказчик), направляет в соответствии с требованиями Порядка письменное обращение, подписанное уполномоченным должностным лицом заказчика, при согласовании:

- проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона - в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти;

- возможности заключения госконтракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) - соответственно в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов для нужд субъекта Российской Федерации).

По результатам рассмотрения обращения соответствующий уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах своей компетенции в установленной сфере деятельности принимает решение о согласовании или об отказе в согласовании проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Размещение заказов на поставки биржевых товаров для государственных нужд на товарных биржах до настоящего времени носит лишь декларативный характер, т.к. предусмотренное в ч. 2 ст. 56 данной главы постановление Правительства РФ, устанавливающее порядок размещения заказов на товарных биржах, так и не издано.

Норма ч. 2 ст.10 Закона №94-ФЗ все же закрепляет приоритет использования способа размещения заказа путем проведения торгов. В ней прямо закреплено, что во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов. Применение других способов размещения заказа, т.е. без проведения торгов рассматривается как исключение и допускается только в случаях, непосредственно предусмотренных законодательством.

Рассматриваемая норма закреплена на основании общей нормы ч. 3 ст.447 ч.1 ГК РФ, согласно которой в случаях, указанных в данном Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Как установлено в п. 4 ст. 447 ГК РФ, форма торгов - аукцион или конкурс - определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Следовательно, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком (уполномоченным органом).

Статьей 17 Закона «О защите конкуренции» №135-ФЗ¹ установлены антимонопольные требования к торгам. В частности, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Нарушение правил, установленных законом, является основанием для признания судом (антимонопольным органом) соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Постановлением Правительства РФ от 17.03.2009г. №237 установлена начальная (максимальная) цена контракта (цену лота) при размещении заказа у субъектов малого предпринимательства в размере 15 млн. рублей, а также утвержден Перечень товаров, работ услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства (Приложение 2).

В ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФустановлена административная ответственность за принятие должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа решения о способе размещения заказа с нарушением требований, установленных законодательством о размещении заказов. Часть 2 указанной статьи предусматривает повышенную ответственность за принятие таким должностным лицом решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством о размещении заказов должно осуществляться путем проведения торгов, а также принятие решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством о размещении заказов должно осуществляться путем проведения торгов в форме аукциона.

Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, подлежат установлению Правительством РФ ² (Приложение 3). В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, то размещение заказов для государственных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Постановление Правительства РФ от 17.03.2009г. №237 «Об установлении начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства и внесении изменений в Перечень товаров, работ, услуг, для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства».

Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, за исключением федеральных автомобильных дорог общего пользования, осуществляется путем проведения конкурса или аукциона.

Как было сказано ранее, согласно указанию Банка России от 20.06.2007 N 1843-У, предельный размер расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, между индивидуальными предпринимателями, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей. Приобретение бюджетными учреждениями для собственных нужд товаров, работ и услуг на сумму, не превышающую 100 тысяч руб., осуществляется на основании договоров, заключаемых в обычном порядке в соответствии с общими правилами, установленными ГК РФ.

Данный лимит применяется к расчетам в рамках одного договора, а не к отдельному платежу. То есть, если всего по контракту компания предполагает заплатить наличными 150 тыс. руб., то лимит будет превышен даже при условии, что фирма произведет несколько платежей, сумма каждого из которых не будет превышать 100тыс. руб.

Предельный размер наличных расчетов действует не только в отношении договоров купли-продажи. Он применяется к любым сделкам.

Глава 3. Некоторые аспекты ответственности госзаказчика за нарушения правил размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд

Как было сказано ранее, одной из основных отличительных черт госконтракта от иных видов гражданско-правовых договоров является подробная нормативно-правовая регламентация порядка и сроков размещения заказа и заключения госконтракта, установленная императивными нормами ГК РФ и Закона №94-ФЗ, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

Заказчик ежедневно сталкивается с неопределенностью и неоднозначным пониманием требований Закона N 94-ФЗ и иных нормативных правовых актов, регулирующих вопросы размещения государственных заказов. Подобными нормами, носящими преимущественно императивный характер, ограничены права и полномочия заказчика, который фактически не может устанавливать дополнительные, не предусмотренные Законом №94-ФЗ требования к участникам размещения заказа, к поставляемым товарам, выполняемым работам, оказываемым услугам¹.

Например, частью 1 ст.11 Закона N 94-ФЗ установлены «обязательные требования к участникам размещения заказа» - непроведение ликвидации участника размещения заказа и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа банкротом и об открытии конкурсного производства; неприостановление деятельности участника размещения заказа на день подачи заявки на участие в торгах; отсутствие у участника размещения заказа задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам и т.д. При этом заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие вышеуказанным требованиям, что ставит заказчика в рискованное положение из-за возможной недобросовестности участника размещения заказа.

В целях реализации права проверки соответствия участников размещения заказа установленным требованиям п. 2-4 ч.1 ст.11 Закона ФЗ-94 ч. 3 ст. 12 указанного Закона предусматривает право заказчика запросить у соответствующих органов и организаций сведения, необходимые для такой проверки.

Ранее обязанность подтверждать соответствие участников размещения заказа установленным требованиям п. 2-4 ч.1 ст.11 Закона ФЗ-94 возлагалось на самих участников, что было совершенно справедливо, т. к. они заблаговременно могли позаботиться о запросе соответствующих сведений. Но во введенной с 01.03.2009г. в соответствии с Законом 2008г. №308-ФЗ ч.2¹ ст. 35 установлено, что участник размещения заказа обязан декларировать в заявке на участие в аукционе свое соответствие требованиям, предусмотренным п. 2-4 ч.1 ст.11. Теперь же все риски и неблагоприятные последствия, которые могут возникнуть в будущем в связи с отсутствием достоверной информации об участнике размещения заказа, возлагаются непосредственно на госзаказчика.

Однако получить интересующие сведения из соответствующих органов и организаций своевременно, т.е. до рассмотрения заявок (вскрытия конвертов), практически невозможно (чаще всего компетентные органы не успевают в 10-дневный срок предоставить заказчику сведения по причине удаленности либо загруженности; а работа российской почты оставляет желать лучшего).

Например, сведения о принятии арбитражным судом решения о признании участника размещения заказа банкротом или об открытии конкурсного производства физически невозможно получить в установленный законом срок, т.к. в письме ВАС РФ ¹ указано, что такими данными располагает только арбитражный суд и, следовательно, суд и должен предоставить необходимые сведения в форме справки за подписью председателя суда или его заместителя.

Сведения о наличии задолженности участника размещения заказа по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам (из налоговых органов), об обжаловании наличия таких задолженностей и о результатах рассмотрения жалоб (суды общей юрисдикции или арбитражные суды) добыть также крайне сложно в установленный законом срок, так как часто участниками размещения заказа становятся лица других регионов РФ и получение запроса также затягивается на неопределенное время.

Сама процедура размещения заказа на право заключения госконтракта предполагает большой объем работы, в частности, по подготовке и разработке конкурсной (аукционной) документации, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса (аукциона), направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе, размещения информации о заказе, протоколов, составленных в ходе размещения заказа, на официальном сайте в сети «Интернет» и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций, и вся эта работа ограничивается жесткими временными рамками.

В результате наличия всех вышеуказанных и других указанных в законе требований и ограничений госзаказчики при подготовке размещения заказа часто допускают различные правонарушения.

На основании ч. 1 ст.57 ФЗ-94 предусмотрено право любого участника размещения заказа на обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, которыми нарушены права и законные интересы такого участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) указанных субъектов возможно двумя способами - в судебном порядке и во внесудебном (административном) порядке.

В настоящее время Федеральная антимонопольная служба РФ¹ (далее-ФАС) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу.

Действия комиссии по размещению заказов (например, отказ в допуске к участию в торгах), соответственно, могут быть обжалованы непосредственно в территориальный орган ФАС (либо в Федеральную службу по оборонному заказу).