Размещение государственного заказа как основа для заключения государственного контракта

На основании ч.4ст.60 ФЗ-94 антимонопольный орган, как правило, приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика или указанных выше субъектов, направив в письменной форме требование о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным.

По итогам рассмотрения жалобы комиссия антимонопольного органа выносит решение. Если будут установлены нарушения, государственный заказчик и/или его комиссия могут получить обязательное к исполнению предписание обихустранении (например, комиссию заказчика обяжут повторно провести процедуру рассмотрения заявок), в том числе об аннулировании торгов; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным (если заказ был уже размещен на момент подачи жалобы в антимонопольный орган). Если действия комиссии будут признаны правомерными, то жалоба участника размещения заказа будет признана необоснованной.

Пример:

21.07.2009г. в УФАС МО поступила жалоба ООО «» на действия аукционной комиссии заказчика -УРАН- при проведении открытого аукциона на право заключения госконтракта на выполнение работ по капитальному ремонту оконных заполнений здания .

В жалобе указано о нарушении аукционной комиссией заказчика ч.2 ст.12 94-ФЗ, выразившемся в необоснованном отклонении заявки, поданной ООО «» на участие в открытом аукционе по причине несоответствия требованиям документации об аукционе. Заявка отклонена по следующим основаниям:

- отсутствие сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг (п.2 ч.2 ст.35);

- листы заявки на участие в аукционе, все листы тома заявки на участие в аукционе не прошиты, не пронумерованы, том заявки на участие в аукционе не скреплен печатью участника размещения заказа (для юридических лиц)(п.2.2.ст.35).

Рассмотрев в ходе проведения внеплановой проверки заявку участника размещения заказа ООО «», документацию об аукционе и протоколы, составленные в ходе размещения заказа, Комиссией установлена правомерность отклонения заявки.

В соответствии с п.1ч.1ст.12 и п.4ч.1ст.12 Закона №94-ФЗ, при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае:

1) непредоставления документов, определнных ч.2 ст.35 ФЗ-94;

2)несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.

Таким образом, комиссия УФАС МО пришла к выводу о правомерности отклонения заявки на участие в аукционе участника заказа ООО «», а доводы жалобы- необоснованными.

Данный порядок не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке¹.

Как следует из ст. 62 Закона ФЗ-94 лица, виновные в нарушении законодательства РФ и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.

По фактам выявленных в результате размещения заказа нарушений антимонопольными органами во многих случаях проводятся административные расследования, по результатам которых нарушители могут быть привлечены к административной ответственности в виде штрафов (ст.7.30.-7.31. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КОАП) ¹.

Однако, для привлечения к административной ответственности необходимо доказать наличие состава административного правонарушения (состав правонарушения - совокупность элементов, при наличии которых возможны юридическая ответственность и наказание: объект правонарушения, объективная сторона, субъект правонарушения, субъективная сторона).

Пример:

21.07.2009г. в УФАС МО поступила жалоба ООО на действия аукционной комиссии заказчика --УРАН- при проведении открытого аукциона на право заключения госконтракта на выполнение работ по капитальному ремонту оконных заполнений здания Лабораторный корпус….

По мнению ООО «» в нарушение раздела 3 ст.36 ФЗ-94, предусматривающего размещение протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в день окончания рассмотрения заявок, протокол рассмотрения заявок №………от 18.07.09г. опубликован на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов только 19.07.09г. в 14ч.30 мин.47 сек., что по мнению ООО «» содержит признаки административного правонарушения (ч.1ст.7.30 КОАП).

На вопрос комиссии УФАС о наличии вредных последствий, наступивших из-за запоздавшего опубликования протокола, заявитель ответил, что заказчик вреда своими действиями не причинил, однако он настаивает на привлечении заказчика к административной ответственности, «чтобы просто наказать и проучить Заказчика».

Представитель Заказчика признал факт нарушения сроков опубликования, однако указал, что, во-первых, опоздание опубликования связано с плохой работой сети «Интернет» во время рассмотрения заявок (в подтверждением тому он готов предоставить справку от интернет-провайдера), во-вторых, отсутствует наличие вредных последствий.

Заказчик также пояснил, что рассмотрение заявок происходило 18.07.2009г., в соответствии с ч.2 ст.57 обжалование действий аукционной комиссии допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе. Протокол был опубликован на следующий день, т.е. 19.07.2009г. Заявитель успел подать жалобу в антимонопольный орган (21.07.2009г). Поэтому своими действиями заказчик не нарушил права заявителя на обжалование действий аукционной комиссии.

Признав доводы заказчика убедительными, антимонопольный орган не возбудил дело об административном правонарушении.

Законом предусмотрена возможность признания в судебном порядке размещения заказа недействительным, что основано на общей норме п. 1 ст. 449 ч.1 ГК РФ, согласно которой торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Как следует из общей нормы указанной статьи ГК РФ, признание размещения заказа недействительным влечет недействительность государственного контракта, заключенного с лицом по результатам торгов, и, соответственно, применение последствий недействительности сделки, предусмотренных статьей 167 ч.1 ГК РФ.

Основанием для признания недействительным размещения заказа является нарушение положений о размещении заказа. Разумеется, речь идет не только о нарушениях положений Закона №94-ФЗ о способах размещения заказа. Основанием для признания недействительным размещения заказа является также нарушение положений нормативных правовых актов, изданных в соответствии с указанным Законом Президентом РФ, Правительством РФ и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

Размещение заказа может быть признано недействительным только судом или арбитражным судом. Иначе говоря, признание недействительным размещения заказа в рамках рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии во внесудебном (административном) порядке, недопустимо. Также необходимо иметь в виду, что основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в т.ч. по иску антимонопольного органа, является также нарушение антимонопольных требований к торгам (ст. 6 и ст. 12 Закона №94-ФЗ).

Следует также отметить, что в ст. 7.32 КоАП установлена административная ответственность за заключение должностным лицом заказчика контракта по результатам проведения торгов или проведения запроса котировок цен на товары, работы, услуги с нарушением объявленных условий торгов или запроса котировок цен на товары, работы, услуги либо условий исполнения контракта, предложенных лицом, с которым в соответствии с законодательством России о размещении заказов заключается контракт, а в ч. 1.1 этой же статьи повышенная ответственность за те же нарушения, если это привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для государственных или муниципальных нужд, а также ч. 1.2. ст 7.32. предусматривается административную ответственность за нарушение должностным лицом заказчика сроков заключения контракта.

Заключение

Действующее российское законодательство, регламентирующее процедуры проведения госзакупок, ведет свой отсчет лишь с недавнего времени, а именно с момента принятия Указа Президента Российской Федерации от 8.04.97 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд».

Если в условиях плановой экономики государственные закупки производились по регулируемым фиксированным ценам, а значит, в некоторой степени ограничивали возможности для злоупотреблений должностными лицами своим служебным положением, то развивающаяся рыночная экономика с ее свободным ценообразованием позволила нечистоплотным чиновникам производить госзакупки по любым, произвольным ценам, зачастую существенно отличающимся от среднерыночных. В результате был принят закон, регулирующий государственные закупки - Федеральный закон от 21.07.2005г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ.

Закон №94-ФЗ был принят в целях обеспечения прозрачности механизма осуществления закупок продукции для государственных и муниципальных нужд; стимулирования добросовестной конкуренции и увеличение экономии бюджетных средств; устранения возможностей злоупотреблений и коррупции посредством четкой регламентации процедур осуществления закупок.

С момента вступления в силу Закона в него постоянно вносились и продолжают вноситься изменения, цель которых - урегулировать отношения и разрешить многие проблемные моменты в сфере размещения заказа. Однако, несмотря на отдельные положительные аспекты принятых изменений, остается немало нерешенных, спорных вопросов, которые приходится решать заказчику в целях неукоснительного соблюдения требований законодательства, поскольку установлены жесткие нормы административной ответственности за нарушения в данной сфере.

Например, последними законами были снижены квалификационные требования к участникам размещения заказа, что неизбежно приводит к равному допуску к многомиллионным контрактам фирм-однодневок с уставным капиталом в несколько десятков тысяч рублей, не имеющих опыта работы. Чаще всего подобные фирмы либо исчезают после получения аванса, либо не исполняют (ненадлежащим образом исполняют) контракт, а включение в реестр недобросовестных поставщиков их не очень-то пугает, несмотря на то что Минэкономразвития России считает это одним из эффективных механизмов защиты заказчика от действий таких поставщиков¹.

По мнению исследователей, и я с ними согласна, необходимо предусмотреть включение в такой реестр не только недобросовестных участников, но и их учредителей, запретив тем в течение установленного срока создавать (учреждать) иные юридические лица и заниматься предпринимательской деятельностью, так как последние могут создать ряд новых подобных фирм с целью дальнейшего участия в торгах.

Законодатель постоянно ужесточает требования, предъявляемые именно к госзаказчику. К участникам же размещения заказа, однако, законодатель остается благосклонным. Однако, считаю необходимым отметить, что изменения, внесенные Федеральным законом от 19.07.2009г. №205-ФЗ в ст.7.30. КОАП РФ приятно удивили - штрафы за нарушения в сфере размещения заказов существенно уменьшились (например, за правонарушения, предусмотренные ч.1ст.7.30 размер штрафа уменьшился в 10 раз) либо были конкретизированы, а для размещения информации по заказам на сайте «Интернет» заказчику предоставили 2(два) рабочих дня. И это правильно, так как, проанализировав предыдущую редакцию ст.ст. 7.30-7.32 КОАП, любой здравомыслящий человек сделает вывод, что размещение информации на сайте в день рассмотрения заявок может быть невозможным вследствие, например, отсутствия доступа в Интернет или плохой работы сайта, и что размеры штрафов, которые были предусмотрены до внесения изменений в ФЗ-94 Федеральным законом от 19.07.2009г. №205-ФЗ статьями КОАП РФ несопоставимы с тяжестью правонарушения, за совершение которых они были предусмотрены.

Между тем зачастую в процессе применения вновь принятого законодательного акта участники гражданского оборота сталкиваются с различными проблемами понимания, толкования его норм, а также возможности их дальнейшей реализации. Это в значительной степени относится и к Закону №94-ФЗ, подтверждением чего служит большое количество (более 200) уже внесенных в него изменений.

Закон о размещении заказов содержит императивную норму, закрепляющую, какие условия контракта не могут быть изменены по соглашению сторон и в одностороннем порядке (п. 5 ст. 9). Есть мнения, что данной нормой Закон о размещении заказов существенным образом ограничивает принцип свободы договора, установленный ч. 1 ст. 1 ГК РФ.

Между тем сам факт введения обязательности проведения торгов при государственных закупках нельзя считать гарантией их эффективности и универсальным средством против коррупции. И вполне очевидно, что только правильное размещение заказа может обеспечить достижение целей закупки наилучшей для государственных нужд продукции при экономии бюджетных средств и недопущении злоупотреблений, процедура проведения которого в полной мере регламентирована и представляет собой последовательность строго определенных операций и действий должностных лиц в процессе принятия соответствующих управленческих решений.

На основании изложенного напрашивается однозначный вывод: процесс формирования нормативной базы с четко отлаженным механизмом административно-правового регулирования государственного заказа в настоящее время не завершен. Существующие нормативные правовые акты, регулирующие сферу размещения государственных заказов, требуют глубокого осмысления, изучения и доработки.

Полагаю, что руководству ФАС и его территориальных подразделений нелишним было бы, помимо разъяснений и контроля нарушений в сфере размещения государственного заказа, разрабатывать практические рекомендации, формируемые на основе анализа своей же административной практики, планировать и проводить бесплатные конференции с привлечением не только представителей заказчиков, но и потенциальных участников размещения заказа.

Хочется верить, что Закон N 94-ФЗ, открывающий равный конкурентный доступ на рынок государственных заказов всем юридическим и физическим лицам, направлен не против заказчика, а на цели, сформулированные в ст. 1 данного Закона. Именно поэтому все приведенные выше негативные доводы - это не протест, а выражение общего мнения большей части заказчиков о том, что проблема на данный момент остро нуждается в законодательной доработке.

Считаю, что только тщательно проработанные и подкрепленные практикой положения Закона N 94-ФЗ могут и должны служить действенным правовым механизмом процесса размещения государственных заказов в Российской Федерации.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации.- М.: Юрид.литература, 1993.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части I, II, III,IY - М.: Издат-во «Новая волна»,2008.

3. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.-М.: Юрид. литература, 2008.

4. Бюджетный кодекс Российской Федерации. СЗ РФ. 2007. N 18.

5. Налоговый кодекс Российской Федерации. М.: Юрид. Литература, 2008.

6. Федеральный закон от 21.07.2005г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ.

7. Федеральный закона от 26.07.2006г. «О защите конкуренции» №135-ФЗ.

8. Федеральный закон от 27.07.2006 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» N 142-ФЗ.

9. Федеральный закон от 30.12.2008г. «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» №308-ФЗ.

10. Федеральный закон от 19.07.2009г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» №205-ФЗ.

11. Указ Президента Российской Федерации от 8.04.97 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд».

12. Постановление Правительства РФ от 20.02.2006 г. №94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

13. Постановление Правительства РФ от 17.03.2009г. №237 «Об установлении начальной (максимальной) цены контракта(цены лота) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства и внесений изменений в перечень товаров, работ и услуг, для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства».

14. Распоряжение Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р.

15. Приказ Минэкономразвития и торговли РФ от 03.05.2006г. №124 «Об утверждении Порядка согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) (далее- Порядок) (в ред. Приказов Минэкономразвития РФ от 24.12.2007 N 454,от 15.06.2009 N 215).

16. Письмо Минэкономразвития России от 8.08.2007 г. N 11812-КА/Д04 «О порядке применения процедур размещения заказов для государственных и муниципальных нужд».

17. Письмо Минэкономразвития России от 10.04.2007г. N Д04-1322.

18. Письмо Минэкономразвития России от 02.10.2007г. N14902-АП/Д04 «О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.05г. N 94-ФЗ применительно к отношениям, связанным с арендой имущества».

19. Письмо Минэкономразвития России от 10.10.2007 N 15455-АП/Д04 «О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам».

20. Письмо Высшего арбитражного суда РФ от 19.07.2006г. №С1-7/ОКУ-788 «О применении п.3 ст.12 Федерального закона от 21 июля 2005г.№94-ФЗ».

21. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.08.2005 N С4-7/УЗ-938.

22. Указание ЦБ РФ от 20.06.2007 N 1843-У «О предельном размере расчетов и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя».

23. Положение о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 27 августа 2004 г. N 443.

24. Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утв. Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1009 (в ред. Постановления Правительства РФ от 7 июля 2006 г. N 418).

25. Приказ Ространснадзора от 4 августа 2006 г. N ВС-244фс.

26. Борисов А.Н., Краев Н.А. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». М.: «Деловой двор», 2009.

27. Гражданское право России. Ч. 2. / Под ред. О.Н. Садикова. - М., изд. БЕК, 2004.

28. Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», 2008.

29. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, ч.2(постатейный) /Под ред. Садикова О.Н. Издание пятое, испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.2005.

30. Кикавец. Закон против государственного заказчика? Статья. 2009г.КонсультантПлюс.

31. Юридический справочник руководителя (журнал) №6, 2009. А.Мухин, Е. Покидова. Ответственность комиссий госзаказчиков за нарушения при проведении торгов. Обзор практики УФАС России.

Размещено на Allbest.ru