Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

• Введение
• Глава 1. Общая характеристика договора займа
• 1.1 История развития договора займа
• 1.2 Понятие, признаки и элементы договора займа
• Глава 2. Элементы договора займа
• 2.1 Содержание и виды договора займа
• 2.2 Права и обязанности сторон
• Заключение
• Список используемой литературы

Введение

История юридической конструкции договора займа уходит своими корнями в римское право и этот гражданско-правовой институт является одним из самых древних в цивилистической доктрине. С 1996 года заемные отношения регулируются нормами Гражданского кодекса РФ. Можно сказать, что с этого же момента заем получил второе рождение в гражданском обороте. Займы и их кредитные разновидности стали неотъемлемой частью современной российской экономики. Накопившаяся за этот период правоприменительная практика дает возможность взглянуть и на действующие позитивные нормы о займе с критических позиций. Такой подход обнаруживает ряд проблем в правовом регулировании института займа в России, которые, в свою очередь, создают неоправданные сложности для субъектов гражданского оборота и требуют внимания со стороны, как законодателя, так и органов судебной власти.

Основное внимание при изучении займа, как института гражданского права, должно уделяться характеристике договора займа и порождаемого им заемного правоотношения, возникающим у правоприменителя практическим проблемам в реализации норм ГК о займе, выработке рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства, методов устранения противоречий в правоприменительной практике для целей повышения эффективности функционирования законодательства о займе.

Объектом исследования выступают гражданско-правовые отношения, складывающиеся между участниками гражданского оборота по поводу предоставления денег или вещей, определенных родовыми признаками в порядке заимствования.

Предметом исследования являются нормы гражданского законодательства, посвященные вопросам правового регулирования заемных правоотношений, а также работы ученых-цивилистов, посвященных этой тематике.

Цели настоящего исследования направлены на определение гражданско-правового института договора займа, выявление теоретических и правовых корней практических проблем применения этого института в гражданском обороте и внесение предложений к их устранению.

Для детального изучения договора займа мы выделяем следующие задачи для раскрытия темы:

- изучить историю развития договора займа;

- определится с понятием и признаками договора займа;

- рассмотреть элементы договора, включающих в себя стороны, предмет, срок и форму договора;

- изучить права и обязанности сторон

По вопросам связанным с договором займа в литературе высказывались многие известные специалисты в области гражданского права, такие как Суханов Е.А., Степанюк А. В., Новицкий И. Б. Анализируя Законы ХII таблиц, Институции Гая Дигесты Юстиниана (533 год н. э.) пишут, что "Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены".В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Г.Ф.Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Другой отечественный цивилист Д.И. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором (впрочем, как и все договора). Сделки двусторонние (многосторонние) предполагают действие двух или нескольких лиц для изменения существующих юридических отношений, и заем у него - это договор, "в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность".

Глава 1. Общая характеристика договора займа

1.1 История развития договора займа

Не вызывает споров мнение, что современное российское гражданское право большей своей частью является рецепцией римского права, поэтому рассматривая институт займа закономерно будет обратиться к исследованиям римских юристов с тем, чтобы понять природу, проследить стадии формирования конструкции займа.

Римское право и, в частности, Дигесты Юстиниана (533 год н.э.) содержат следующее определение займа: "Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены".

Смысл договора займа, как видно из определения, состоит в том, что одна сторона передает другой право собственности на вещи, причем необходима реальная передача вещи в прямое обладание и специальное согласие об условиях займа. Первоначально, в древнейший период это согласие выражалось в весьма специфической форме стимуляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), позднее - обыкновенной письменной форме. Предметом договора займа (в его специфически римской конструкции) признавалась не любая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная только родовыми признаками (не признавался заем, например, в отношении обязательств, сервитутов, индивидуально-специфических вещей: картины определенного мастера или содержания и т.п.); при операциях с другими по виду вещами качество займа не сохранялось.

Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права (actions stricti iuris). Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца.

Обязанности должника рождались только с реальной передачей ему предмета (res) - (валюты займа); само по себе соглашение о займе (consensus) никакой юридической силы не имело. Момент передачи вещи и был началом момента ответственности должника, поэтому договор займа относился к общему подвиду реальных контрактов.

Таким образом, можно выделить следующие характерные признаки договора mutuum:

а) предмет договора - денежная сумма или известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

б) вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть займодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщика платить проценты с занятой суммы, однако широко применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Древнейшая форма процентного займа - fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма беззастенчивой эксплуатации. К концу республики fenus стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли процентные займы; изменилась только форма: в дополнение к договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение о процентах.Максимальный размер процентов в разные периоды варьировался: в классическом праве - 1% в месяц, в праве Юстиниана - 6% в год (для торговцев - 8% в год). Начисление процентов на проценты было воспрещено.

В общем-то, нужно констатировать, что современное понимание займа не далеко ушло от древнеримского - основные положения сохранены, однако рассмотрим более поздние в хронологическом плане взгляды на договор займа.

Первое упоминание в отечественном обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег встречается уже в Русской Правде (XI в.). В ней указываются лишь только отдельные условия и обязательства должника по отношению к кредитору, а также условия разрешения возможных споров.

Значение Русской Правды при рассмотрении договора займа. Как верно отметил историк В. О. Ключевский: "Правда - строго отличает отдачу имущества на хранение - "поклажу" от "займа", простой заем, одолжение по дружбе, от отдачи денег в рост из определенного условленного процента, процентный заем краткосрочный от долгосрочного, и, наконец, заем - от торговой комиссии и вклада в торговое компанейское предприятие из неопределенного барыша или дивиденда. Что такое торговый кредит и операции в кредит хорошо известно Русской Правде".

Обратимся теперь к изложению института займа, данному дореволюционным отечественным правоведом Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем. Так, согласно Г.Ф.Шершеневичу, дореволюционное русское гражданское право (последняя четверть XIX - начало ХХ вв.) займом называет договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя внимание условие о сроке и о процентах.

В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Так, вышеупомянутый Г.Ф.Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Другой отечественный цивилист Д.И. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором (впрочем, как и все договора). Сделки двусторонние (многосторонние) предполагают действие двух или нескольких лиц для изменения существующих юридических отношений, и заем у него - это договор, "в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность".

Основание обязательства, вытекающего из займа, по Г.Ф.Шершеневичу, заключается в передаче заменимых вещей. Интересен тот факт, что русская практика кассационных решений рассматриваемого периода, держалась того взгляда, что занимаемы, могут быть только деньги.

Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов.

Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы, были вещи заменимые, а не индивидуальные и что право собственности за них перешло к должнику. Так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть и речи о возвращении, в виду чего законодательство справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность, то есть если окажется, что должник взял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным.

Договор займа совершался передачей денег или других занимаемых вещей от кредитора должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в письменную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком, но должен быть обличен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями.

Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее двух свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.

Современное отечественное обязательственное право с незначительными редакционными изменениями воспроизводит определение договора займа, ранее закрепленное в статье 269 ГК РСФСР 1964 г. и пункте 1 статьи 113 Основ гражданского законодательства 1991 г, а проведенный анализ содержания 42 главы действующего Гражданского кодекса РФ, позволяет сделать вывод о том, что заем, возникнув из римского контракта mutuum, и сегодня сохраняет значение общей модели, по которой строится регулирование всех заемно-кредитных отношений.

1.2 Понятие, признаки и элементы договора займа

Согласно п. 1 Статьи 807 ГК РФ:

Одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Юридическая характеристика договора займа.

Договор займа является реальным договором. В силу прямого указания, содержащегося в п. 1 ст. 807 ГК РФ, он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Именно с этого момента возникают соответствующие права и обязанности. Поскольку конструкция реального договора предполагает выражение воли и совершение действия - передачу имущества, то заимодавца, в соответствии с этим, нельзя принудить к выдаче займа. Возникает необходимость определить, какие последствия наступают, если сторона, пообещавшая передать деньги, этого не делает. Очевидно, что предъявить к ней требование о передачи имущества нельзя, поскольку обещание предоставить его не имеет юридической силы и договор в подобных случаях не является заключенным. Следовательно, никаких отрицательных имущественных последствий для лица, пообещавшего передать имущество и не сделавшего этого, наступить не может. Подобная ситуация не рассчитана на развитый рыночный оборот, что, по мнению Е.А. Суханова, и предопределяет появление особого кредитного договора. Заем представляет собой односторонне-обязывающий договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия - возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с заключением договора - передала определенное количество денег или других заменимых вещей. По общему правилу, договор займа является возмездным договором. Буквальный анализ п. 1 ст. 809 ГК РФ позволяет сделать вывод, что договор займа будет возмездным в следующих случаях:

1. Когда сторонами в него внесено соответствующее условие о выплате процентов;

2. Когда процентный характер договора займа установлен законом;

3. Когда такое условие в договоре отсутствует и законом или договором не предусмотрено положение о безвозмездном характере займа.

Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, когда:

1. Договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

2. По договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

Помимо этого заем будет являться безвозмездным в любом ином случае, когда это прямо предусмотрено соглашением участников договорного правоотношения. Заем может быть безвозмездным и в силу прямого указания закона. Например, в соответствии с п. 3 ст. 14 Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 117 - ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", целевой жилищный заем предоставляется на период прохождения службы участником накопительно-ипотечной системы военной службы и является беспроцентным в этот период. Сторонами договора займа являются заимодавец (кредитор) и заемщик (должник). Универсальный характер договора займа проявляется в том, что в качестве заемщика и в качестве заимодавца могут фактически выступать любые субъекты гражданского права.

Граждане выступают в качестве стороны договора с соблюдением правил ГК РФ об объеме дееспособности. Например, граждане, признанные судом не дееспособными вследствие психического расстройства, не вправе совершать сделки, в частности заключать договор займа.

Говоря об участии юридических лиц в заемных отношениях необходимо отметить, что организации приобретают гражданские права и принимают гражданские обязанности через свои органы (ст. 53 ГК РФ). Именно они и заключают договор займа. Органы юридического лица уполномочиваются совершать те или иные сделки законом, другими нормативными актами и учредительными документами.

Так, Высший Арбитражный Суд РФ признал, что правоотношениями между сторонами возникло постольку, поскольку договор займа подписан заместителем председателя Торгово-промышленной палаты (ТПП), который действовал как орган юридического лица, наделенного соответствующими полномочиями уставом ТПП. Соответственно заемщик должен вернуть сумму займа и уплатить установленные проценты (постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 1996 г. № 8212/95).

Определенные ограничения на участие в договоре займа установлены для учреждений и предприятий как субъектов прав хозяйственного ведения и оперативного управления.

Финансируемые собственником учреждения, по общему правилу, не могут выступать в качестве заимодавца, поскольку в содержание имеющегося у них права оперативного управления, правомочие распоряжения имуществом собственника не входит (п.1 ст. 298 ГК РФ). Однако, если в соответствии с учредительными документами, учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за их счет имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и могут быть использованы в качестве заемных средств.

Государственные и муниципальные предприятия, по общему правилу, вправе самостоятельно распоряжаться закрепленным за ними на праве хозяйственного ведения движимым имуществом (п. 2 ст. 295 ГК РФ). Однако, это положение не распространяется на договор займа. В силу специального указания закона, государственное или муниципальное предприятие не вправе, без согласия собственника, совершать сделки, связанные с предоставлением займов (п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161 - ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", далее - Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях). Это положение распространяется на договор займа как в денежной, так и в натуральной форме. В свою очередь, казенное предприятие, основанное на праве оперативного управления, не вправе распоряжаться принадлежащим ему имуществом без согласия собственника (ст. 19 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях), в том числе предоставлять займы.

Унитарные предприятия не вправе привлекать денежные средства путем заключения договоров займа с третьими лицами, поскольку заимствования могут осуществляться ими либо в форме кредитов по договорам с кредитными организациями, либо в форме бюджетных кредитов (п. 1 ст. 24 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях). Заемщиками могут выступать только государственные и муниципальные предприятия в случае размещения ими облигаций и выдачи векселей.

Поскольку передача денежных средств по договору займа не относиться к разряду банковских операций, то для ее осуществления не требуется получение лицензии Банка России (ст. 5, 13 Закона РФ "О банках и банковской деятельности"). Однако, следует иметь в виду, что выдача организацией денежных средств взаймы может считаться законным лишь в тех случаях, когда такие сделки носят эпизодический характер. В связи с этим, Высший Арбитражный Суд отмечает: небанковская организация вправе предоставлять денежные средства по договору займа с условием уплаты определенных процентов, но только в том случае, если эта деятельность не носит систематический характер, не становится основным видом деятельности организации и прямо не запрещена законом (п. 4 письма от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП - 555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике"). Так как в российском гражданском законодательстве критерии такого оценочного понятия, как "систематичность", не определены, решение этого вопроса в каждом конкретном случае оставлено на усмотрение суда. При определении содержания понятия "систематичность займов" следует учитывать, какую часть занимают проценты, полученные по договорам займа, в общем количестве доходов юридического лица, а также количество заемных сделок, совершенных в определенный промежуток времени.

Поскольку систематическая выдача займов, при условии взимания процентов, приобретает признаки банковской операции, для ее совершения требуется лицензия Банка России. За нарушение этого правила российским законодательством предусматривается уголовная ответственность. Так, осуществление банковских операций без специального разрешения, когда такое разрешение обязательно, квалифицируется по ст. 172 УК РФ, как незаконная банковская деятельность.

Вместе с тем, некоторым юридическим лицам, систематическая выдача займов прямо разрешена законом. Такими организациями являются ломбарды (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 19 июля 2007 г. № 196 - ФЗ "О ломбардах"; далее - Закон о ломбардах), а также кредитные потребительские кооперативы. В настоящее время законом предусматривается возможность создания двух видов кредитных потребительских кооперативов:

- кредитные потребительские кооперативы, входящие в систему сельскохозяйственной кооперации (ст. 4 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. № 193 - ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации");

- кредитные потребительские кооперативы граждан (Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 117 - ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан").

Кредитные потребительские кооперативы системы сельскохозяйственной корпорации вправе передавать денежные средства на основании договора займа непосредственно членам кредитного кооператива и ассоциированным членам кредитного кооператива (п. 4 ст. 40.1 Закона о сельскохозяйственной кооперации). Источником предоставления займов является фонд финансовой взаимопомощи, формируемый за счет части собственных средств кооператива и заемных средств. Кроме этого, на основании договора займа, временно свободный остаток фонда финансовой взаимопомощи, по решению общего собрания членов кредитного кооператива, может передаваться в фонд финансовой взаимопомощи кредитного кооператива последующего уровня (п. 3 ст. 40.1 Закона о сельскохозяйственной кооперации).

В свою очередь, кредитный потребительский кооператив граждан может выдавать займы только своим членам, которыми являются исключительно физические лица (ст. 17, 19 Закона о кредитных потребительских кооперативах граждан).

Современным законодательством впервые урегулирован вопрос о возможности участия в заемных правоотношениях публично-правовых образований. В п. 4 ст. 75 Конституции РФ указано, что государственные займы выпускаются в порядке, определяемом федеральным законом, и размещаются они на добровольной основе. Государственный заем - это договор, заемщиком в котором выступает государство в целом (Российская Федерация) или субъект Федерации, а заимодавцем - гражданин или юридическое лицо (п. 1 ст. 817 ГК РФ). Договор государственного займа является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ), поскольку, заключается путем покупки заимодавцем выпущенных государством облигаций или иных государственных ценных бумаг. Изменение условий выпущенных в обращение государственных займов не допускается. В случае нарушения данного правила договор займа действителен на первоначальных условиях. Правила о договоре государственного займа действителен на первоначальных условиях. Правила о договоре государственного займа применяются к займам, выпускаемым муниципальными образованиями (п. 5 ст. 817 ГК РФ).

Предмет договора займа.

Перечень тех объектов гражданских прав, которые могут выступать в качестве предмета договора займа, приведен в ст. 807 ГК РФ. К их числу относятся:

- деньги;

- вещи, определяемые родовыми признаками;

- иностранная валюта и валютные ценности.

Любое имущество, составляющее предмет займа, поступает в собственность заемщика и перестает быть объектом права собственности заимодавца (кредитора). Это означает, что заемные средства включаются в состав имущества заемщика и на них распространяется общий правовой режим. В данном случае, заемщик вправе, по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться полученными деньгами или вещами, что в конечном итоге приводит к их расходованию или потреблению. Таким образом, кредитор вправе претендовать лишь на возврат аналогичных по количеству вещей того же рода и качества, но не тех же самых. Невозможность вернуть те же самые денежные купюры или вещи очевидна, так как в ином случае исключается их использование заемщиком для собственных нужд.

Поскольку собственником заемных средств становиться заемщик, у заимодавца имеется лишь основание на договоре займа, соответствующее право требования. Но в судебной практике встречаются споры между заимодавцем и заемщиком по поводу того, что заимодавец претендует на признание его собственником в определенной доле на приобретенное заемщиком имущество, ссылаясь на то, что заемные средства позволили заемщику купить автомобиль, квартиру и т.д. Подобные претензии являются необоснованными, так как правовая связь сторон возникает только по заемному обязательству. У заемщика никакого другого обязательства, кроме как вернуть такую же сумму денег, нет. Поэтому заимодавец не вправе претендовать на имущество, которое приобретено на полученные по договору займа деньги.

Вопрос о займе иностранной валюты и валютных ценностей особо оговаривается (п. 2 ст. 806 ГК РФ). Предметом договора займа на территории Российской Федерации они могут быть только при соблюдении правил, изложенных в ст. 140, 141 и 317 ГК РФ. Согласно этим правилам, денежные обязательства должны выражаться в национальной валюте России - рублях. В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной сумме в иностранной валюте. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа, если иной курс или дата его определения не установлены соглашением сторон.

Передача по договору займа иностранной валюты в наличном порядке согласно положениям валютного законодательства Российской Федерации не допускается. Заем средств в иностранной валюте резидентами - физическими и юридическими лицами - осуществляется только в безналичном порядке через валютные счета сторон в уполномоченных банках (ст. 14 Федерального закона от 14 декабря 2003 г. № 173 - ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"). При несоблюдении этого правила (в случае передачи иностранной валюты заемщику в наличном порядке) договор займа является недействительным (ст. 168 ГК РФ).

Наиболее специфичным представляется заем таких объектов гражданских прав, как драгоценные металлы и драгоценные камни. В соответствии с п. 9.8. Положения о совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядка проведения банковских операций с драгоценными металлами (введенного в действие приказом Банка России от 1 ноября 1996 г. № 02 - 400) предусматривается, что займы в драгоценных металлах предоставляются путем поставки драгоценных металлов клиенту в физической форме или на обезличенные металлические счета в обмен на обязательство поставки драгоценных металлов по истечении установленного договором срока. Погашение суммы займа в драгоценных металлах осуществляется в форме физической поставки драгоценных металлов или путем перечисления драгоценных металлов с обезличенных металлических счетов заемщика. В данном случае банк не является кредитором в смысле ст. 819 ГК РФ, а является заимодавцем на основании ст. 807 ГК РФ, несмотря на особый статус кредитной организации. Это объясняется тем, что драгоценные металлы могут быть предметом только договора займа, но не кредитного договора.

Цена договора займа.

В договоре займа такому элементу, как цена, по мнению Д.И. Мейера, соответствуют проценты, уплачиваемые заемщиком заимодавцу за предоставленную возможность пользоваться заемными средствами. В большинстве случаев заем является денежным, соответственно и проценты будут уплачиваться в денежной форме. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что в договоре займа вещей, который по общему правилу является беспроцентным (п. 3 ст. 809 ГК РФ), сторонами может быть предусмотрено условие об уплате процентов. В этом случае возможна уплата процентов в натуральной форме - такими же вещами.

По общему правилу, размер процентов определяется соглашением сторон, если иное не установлено законом (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Здесь проявляется такой обязательственно-правовой принцип, как свобода процента, являющегося частным проявлением принципа свободы договора. Названный принцип включает следующие составляющие:

а) самостоятельное определение сторонами размера процентов;

б) самостоятельное установление порядка начисления и уплаты процентов на сумму долга.

На случай отсутствия в договоре условия о размере процентов по договору займа законом установлено правило, согласно которому размер процентов определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части (п. 1 ст. 809 ГК РФ). В этом случае проценты следует именовать законными. Под ставкой рефинансирования понимаются проценты, взимаемые ЦБ РФ за предоставление кредитов коммерческим банкам в целях стабилизации их финансового положения. Данная ставка устанавливается единой на всей территории России.

Несколько иное правило действует в отношении займа иностранной валюты. В случае если отсутствует официальная ставка банковского процента по валютным кредитам на день исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, размер процента определяется на основании публикации в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. При отсутствии таких публикаций, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании предоставляемой истцом, в качестве доказательства, справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, которая подтверждает применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам (см. п. 52 постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

При отсутствии в договоре условия о порядке уплаты процентов они выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа (п. 2 ст. 809 ГК РФ).

Срок в договоре займа.

Договор займа может иметь определенный срок действия, но в то же время, ГК РФ допускает заключение договора займа с неопределенным сроком исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 810 ГК РФ срок договора устанавливается соглашением сторон. Срочный договор займа, если иное предусмотрено сторонами, может быть исполнен заемщиком досрочно, в случае его безвозмездности. Но заимодавец не может потребовать, чтобы должник вернул сумму займа до наступления предусмотренного в договоре срока. Однако, данное правило является диспозитивным и может быть изменено соглашением сторон. В этой ситуации заемщик должен исполнить свою обязанность в срок, установленный договором. В случае, если сумма займа предоставлена под проценты, то она может быть возвращена досрочно только с согласия заимодавца. Это положение обусловлено тем, что в возмездном договоре интерес кредитора состоит в получении процентов в течении установленного в договоре срока.

В случаях, когда срок возврата не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течении тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором (абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК РФ).

Имущественные интересы заимодавца, в рассмотренной ситуации, следует считать соблюденными, потому что проценты на сумму займа продолжают начисляться до момента фактического возврата денежных средств, а не ограничиваются предъявлением требования об исполнении. Помимо этого, положение п. 1 ст.810 ГК РФ о тридцатидневном сроке исполнения является диспозитивным и, следовательно, может быть изменено как в сторону его увеличения, так и в сторону уменьшения. Нельзя исключить ситуацию, когда в договоре о предоставлении займа на условиях его возврата по требованию кредитора может быть оговорено, что заемщик обязан возвратить средства немедленно (на следующий день и т.п.) после предъявления ему соответствующего требования.

Гражданское законодательство не содержит никаких ограничений относительно продолжительности срока действия договора займа. Исключение, например, составляет договор займа, заключаемый с ломбардом. Такой заем и является краткосрочным и заключается на срок не более одного года (п. 1 ст. 7 Закона о ломбардах).

Форма договора займа.

Форме договора займа посвящена ст. 808 ГК РФ. Указанная норма предписывает обязательное соблюдение письменной формы договора в следующих случаях:

- если сумма займа между гражданами превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда;

- если заимодавцем, в договоре, является юридическое лицо, то независимо от суммы договора.

Гражданский кодекс допускает также заключение договора займа в устной форме. Это возможно, если заем денежных средств осуществляется между гражданами и сумма договора не превышает десяти минимальных размеров оплаты труда. Это правило в полной мере распространяется и на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и заключающих договор в коммерческих целях (ст. 161 и 808 ГК РФ).

Следует отметить, что форма договора признается соблюденной в одном специфическом случае, предусмотренном п. 3 ст. 434 ГК РФ. Совершение лицом, получившим предложение о заключении договора (оферту) в срок, установленный для ее принятия (акцепта), действий по выполнению указанных в предложении условий (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Таким образом, законодатель приравнял конклюдентные действия (т.е. действия, выражающие волю стороны) к акцепту.

Так, Президиум ВАС РФ указал: письмо с просьбой перечислить денежные средства в общей сумме 100 млн. рублей выражает намерение одного юридического лица заключить с другим договор займа. Это письмо соответствует признакам оферты, предусмотренным ст. 435 ГК РФ. Встречные действия по перечислению денежных сумм указывают на согласие заключить договор и в силу п.3 ст.438 ГК РФ и п.3 ст. 434 ГК РФ являются акцептом и считаются соблюдением письменной формы договора. При таких обстоятельствах между сторонами заключен договор займа в надлежащей форме (постановление Президиума от 23 декабря 1997 г. № 5589/97).

Одной из наиболее характерных особенностей применительно к форме договора займа, следует признать возможность его упрощенного оформления. В подтверждение договора и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного качества вещей (п. 2 ст. 808 ГК РФ). Однако выдача расписки не может рассматриваться в качестве соблюдения письменной формы договора. Этот вывод следует из буквального толкования п. 2 ст. 808 ГК РФ, где говориться о том, что расписка выдается в подтверждение, т.е. в доказательство достигнутого соглашения и условий, на которых оно было заключено. Отличие расписки от договора состоит в том, что для последнего по смыслу закона обязательным условием является наличие подписей обеих сторон, в то время как для расписки достаточно подписи заемщика. Следовательно, расписку заемщика следует рассматривать только как письменное доказательство заключения договора и его условий.

Правовые условия нарушения сторонами требований закона о форме договора займа сформулированы в ст. 162 ГК РФ. Несоблюдение простой письменной формы договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. Как видим, в этом случае договор займа не лишается юридической силы и не является недействительным. Однако при наличии спора, разрешаемого в судебном порядке, для сторон затрудняется доказывание самого факта существования этого договора. В то же время использовать любые доказательства, в том числе и свидетельские показания, может та сторона, которая утверждает, что сделки в целом или спорного условия в ней в действительности не было.

Участниками заемного правоотношения в подтверждение факта совершения сделки и ее условий могут представляться письменные и вещественные доказательства. При разрешении соответствующего спора суду необходимо тщательно изучить значение представленных материалов. Например, осуществление перевода определенной суммы денег еще не позволяет сделать вывод о том, что сторонами был заключен договор займа.

Так, Верховный Суд РФ указал, что представленные истцом копии телеграфного перевода на сумму займа и уведомление о вручении денег адресату не являются достаточными доказательствами того, что указанная сумма была передана именно взаймы, а не в счет взаимных расчетов, вытекающих из иных правоотношений. Перевод этой суммы мог означать и прекращение обязательства, существовавшего между сторонами.

Таким образом, при нарушении требований закона о письменном оформлении договора займа на практике, возможны такие последствия. Первое - заемщик добровольно исполняет свое обязательство и возвращает долг; исполнение признается действительным и правомерным, поскольку договор не утратил юридической силы из-за несоблюдения формы.

Второе - заемщик не исполняет обязательство добровольно, и заимодавец обращается в суд с целью принудить его к возврату долга; если он не сможет в подтверждение договора представить суду письменные доказательства, ему будет отказано в удовлетворении иска, так как свидетельские показания не будут приняты судом во внимание.

Из общего правила об ограничении круга доказательств, как последствии несоблюдения сторонами письменной формы договора, законодатель сделал исключение применительно к договору займа. Использование свидетельских показаний допускается в случае, когда заемщик оспаривает договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от заимодавца или получены в меньшем количестве и подобная сделка была совершена под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика или стечения тяжелых обстоятельств, чем другая сторона воспользовалась (п. 2 ст. 812 ГК РФ).

В некоторых случаях, российское законодательство устанавливает специальные требования применительно к форме договоров займа. Например, договор займа, заключаемый с ломбардом, оформляется выдачей ломбардом заемщику залогового билета (п. 4 ст. 7 Закона о ломбардах). При несоблюдении требований к оформлению договора, он может быть признан недействительным по иску одной из сторон (п. 8 ст. 7 Закона о ломбардах), т.е. является оспоримой сделкой.

Кроме этого, в соответствии с п. 2 ст. 17 Закона о кредитных потребительских кооперативах граждан, этот договор должен быть обличен в письменную форму, несоблюдение которой влечет его недействительность. Применительно к недействительности договора займа, заключенными между кредитным кооперативом и его членом, следует обратить внимание еще на одну особенность. Как уже было отмечено, заключение договора займа может подтверждаться распиской, однако, она является лишь письменным доказательством существования договора и его условий. Поэтому, в случае если передача денежных средств члену кредитного потребительского кооператива граждан удостоверена распиской, то такой заем является недействительным как не соответствующий требованиям о письменной форме договора. Расписка будет являться действительной только тогда, когда существует надлежаще оформленный договор займа. Она может быть использована в целях восполнения пробелов в договоре, а также для его правильного толкования и устранения противоречий в случае спора.

Договор займа может удостоверяться специальными документами, прямо предусмотренными ГК РФ. К ним относятся:

- вексель (ст. 815 ГК РФ);

- облигация (ст. 816 ГК РФ).

По соглашению сторон, договор займа может быть заключен путем выдачи заемщиком заимодавцу ценной бумаги - векселя.

Вексель.

Это документ, удостоверяющий обязательство векселедателя выплатить по наступлении предусмотренном векселем срока получения взаймы денежные суммы (ст. 815 ГК РФ).

Подобная трактовка ставит вексель в зависимость от основания его возникновения - договора займа, тогда как вексельное обязательство всегда обладало признаком абстрактности. Абстрактность выражается в том, что вексель рассматривается как обязательство, не зависящее от своего основания.

Следовательно, во внимание не могут быть приняты доводы заемщика о том, что долг в действительности не существовал, товары не были получены. Как точно отмечено Г.Ф. Шершеневичем, "вексельное обязательство служит само по себе основанием: платить нужно потому, что вексель выдан". Оспаривание векселя по безденежности займа не допускается.

С момента выдачи векселя, правила о займе применяются к вексельным отношениям постольку, поскольку они не противоречат Федеральному закону от 11 марта 1997 г. № 48 - ФЗ "О переводном и простом векселе".

Для векселя характерна такая черта, как формализм, означающая необходимость наличия у документа установленной формы и определенного содержания. Отсутствие какого-либо из обязательных реквизитов лишает документ вексельной силы. Вместе с тем, как указано Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, отсутствие у документа вексельной силы не препятствует рассмотрению его в качестве долгового документа иной правовой природы - долговой расписки. В этом случае отношения сторон регулируются положениями ГК РФ о договоре займа (постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. № 6385/95).

В случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций.

Облигация.

Это документ, удостоверяющий право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента, а также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо другие имущественные права (ст. 816 ГК РФ).

Анализ положений ГК РФ позволяет сделать вывод, что эмиссия облигаций на основании соглашения сторон не допускается.

Учитывая специфику облигационного займа, в гражданском законодательстве подчеркивается, что к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем, правила §1 гл.42 ГК РФ применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке.

Облигация, как и вексель, является ценной бумагой. Однако, в отличие от векселя, облигация является эмиссионной ценной бумагой. Порядок выпуска, размещения и обращения эмиссионных ценных бумаг регламентируется Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39 - ФЗ "О рынке ценных бумаг".

В настоящее время правом на выпуск облигаций обладают:

- акционерные общества (ст. 33 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208 - ФЗ "Об акционерных обществах");

- общества с ограниченной ответственностью (ст. 31 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14 - ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью");

- публично-правовые образования (Федеральный закон от 26 июля 1998 г. № 136 - ФЗ "Об особенностях эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг");

- государственные и муниципальные предприятия (п. 1 ст. 24 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях);

- Центральный банк Российской Федерации (Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86 - ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)").

Глава 2. Элементы договора займа

договор заем гражданский юридический

2.1 Содержание и виды договора займа

Содержание договора займа, исходя из его односторонней природы, составляет обязанность заемщика возвратить сумму займа (ст. 810 ГК) и корреспондирующее ей право требования заимодавца. Порядок и сроки исполнения основной обязанности заемщика определяются договором. Срок обычно не относится к существенным условиям договора займа. Законом особо регламентируется лишь один случай: когда срок возврата суммы займа не установлен либо определяется моментом востребования. В таких обстоятельствах заемщику предоставлен льготный тридцатидневный срок, исчисляемый со дня предъявления заимодавцем требования, в течение, которого заемщик может собрать необходимую сумму и вернуть долг (льготный срок удлинен до месяца по сравнению со сроком, установленным п. 2 ст. 314 ГК). Однако это правило является диспозитивным и может быть изменено в договоре. Досрочный возврат суммы долга вполне допустим при беспроцентном займе, поскольку такой заем не приносит дохода заимодавцу, и он заинтересован в скорейшем погашении обязательства. Наоборот, согласие заимодавца требуется, когда речь идет о займе возмездном и сокращение срока договора уменьшит его доходы (п. 2 ст. 810 ГК), Момент исполнения обязанности заемщиком, если иное не предусмотрено соглашением сторон, совпадает с моментом передачи суммы займа заимодавцу или с моментом зачисления денег на его банковский счет. В случае, когда договор займа является процентным, его надлежащее исполнение предполагает также уплату процентов на основной долг в полном объеме.

В жизни нередки ситуации совершения так называемого безвалютного займа, когда деньги или другие вещи ("валюта займа") в действительности не получены заемщиком от заимодавца либо получены в меньшем количестве, нежели указано в договоре. В целях защиты заемщика от недобросовестного заимодавца в ст. 812 ГК предусмотрена процедура оспаривания договора займа по безденежности (безвалютности). Заемщик, который воспользуется такой процедурой, получает определенные преимущества. Так, если договор займа был совершен с нарушением простой письменной формы, заемщик все-таки может использовать свидетельские показания вопреки правилам ст. 162 ГК, в случае, когда заем был дан под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с заимодавцем или на кабальных условиях. После доказательства в суде безвалютного характера займа договор считается незаключенным. Соответственно, когда сумма займа меньше указанной в договоре, он считается заключенным на меньшую сумму.

В действующем ГК особо оговариваются два вида договора займа: целевой заем (ст. 814 ГК) и заем государственный (ст. 815 ГК). В отличие от кредитного договора, обычный договор займа, как правило, не является целевым, т. е. не содержит условия об использовании полученных средств под определенные задачи. Однако стороны вправе придать договору займа строго целевой характер. Необходимость в этом может возникнуть в случае, когда заемные отношения устанавливаются между коммерческими организациями и заимодавец желает знать, куда будут тратиться выданные им средства, либо когда заем предоставлен организацией своему работнику, скажем, для покупки дома. При таких обстоятельствах заимодавец приобретает специальное полномочие контроля за соблюдением целевого характера расходования выданных заемщику средств. При неисполнении условия о целевом использовании занятых сумм либо при нарушении заемщиком контрольных прав заимодавца последний вправе потребовать досрочного исполнения договора и уплаты процентов по нему, если иное не установлено соглашением сторон.

Государственный (муниципальный) заем - это договор, заемщиком в котором выступает государство в целом (Российская Федерация), субъект Федерации или муниципальное образование, а заимодавцем - гражданин или юридическое лицо. При заключении подобного договора государство сознательно увеличивает свой внутренний долг. Предельный объем последнего утверждается в соответствии с БК в виде законов о бюджете на очередной финансовый год. В объем государственного внутреннего долга РФ входят: основная номинальная сумма долга по государственным ценным бумагам РФ, объем основного долга по кредитам, полученным РФ, объем основного долга по бюджетным ссудам и бюджетным кредитам, полученным РФ от бюджетов других уровней, объем обязательств по государственным гарантиям, предоставленным РФ. Государственный долг РФ обеспечивается всем находящимся в федеральной собственности имуществом, составляющим государственную казну. Договор государственного займа является договором присоединения (ст. 428 ГК), поскольку он заключается на утвержденных государством условиях эмиссии путем покупки заимодавцем выпущенных государством облигаций или иных государственных ценных бумаг. Последние порождают у заимодавца право на получение от заемщика денежного номинала облигации (другой бумаги) или иного имущественного эквивалента, а также на получение установленных условиями выпуска займа процентов либо иных имущественных прав. Принимая во внимание печальный опыт прошлого, в ГК прямо подчеркивается, что госзаймы являются добровольными, а изменение их условий не допускается. Однако добровольность государственных займов является мнимой в случаях, когда отдельным лицам предписывается инвестировать часть средств в государственные ценные бумаги (прежде всего долговые). Порочность принудительного способа возникновения таких долгов со всей очевидностью проявилась в период крушения системы государственных заимствований, повлекшей банкротство многих банков, страховых компаний и других организаций. Причем, вопреки требованиям п. 4 ст. 817 ГК, государство (должник) предложило исполнять свои обязательства по таким займам на односторонне измененных им же условиях. Едва ли можно придумать худшую рекламу будущим заимствованиям государства.