Размещено на http://www.allbest.ru/

• Содержание
• Глава 1. Фиктивное банкротство
• Глава 2. Преднамеренное банкротство
• Глава 3. Неправомерные действия при банкротстве

Глава 1. Фиктивное банкротство

фиктивный банкротство преднамеренный кредитор

Банкротство - это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязательства по уплате обязательных платежей в бюджет Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изменениями от 22 августа, 29, 31 декабря 2004 г., 24 октября 2005 г., 18 июля, 18 декабря 2006 г.).. В Программе социально-экономического развития Российской Федерации на 2002-2004 гг. сказано, что "институт банкротства должен обеспечивать решение таких задач, как реструктуризация убыточного сектора экономики, повышение платежной дисциплины, защита прав кредиторов" Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р "О программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы)" (с изменениями от 6 июня 2002 г.).. С одной стороны, процедура банкротства своего рода "лекарство" для кредиторов, способное смягчить финансовую "травму", нанесенную неплатежеспособностью должника, с другой стороны, - банкротство и "способ оздоровления экономики путем исключения неплатежеспособного должника из гражданского оборота" Колб Б. Объективная сторона криминальных банкротств // Законность. 2001. N 1. С. 13.. В Программе указывается также на необходимость формирования правового режима, способного обеспечить эффективную защиту интересов кредиторов и оградить собственника-инвестора от риска утраты контроля над собственностью. Одним из правовых средств, обеспечивающих такой правовой режим, является установление ответственности за фиктивные банкротства, выявление и расследование таких преступлений. Фиктивное банкротство относится к числу преступлений в сфере экономической деятельности.

Введение в Уголовный кодекс РФ (далее - УК РФ) Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (с изменениями от 27 мая, 25 июня 1998 г., 9 февраля, 15, 18 марта, 9 июля 1999 г., 9, 20 марта, 19 июня, 7 августа, 17 ноября, 29 декабря 2001 г., 4, 14 марта, 7 мая, 25 июня, 24, 25 июля, 31 октября 2002 г., 11 марта, 8 апреля, 4, 7 июля, 8 декабря 2003 г., 21, 26 июля, 28 декабря 2004 г., 21 июля, 19 декабря 2005 г., 5 января, 27 июля, 4, 30 декабря 2006 г.). составов экономических преступлений считается одним из важных достижений российского законодателя, а на реализацию уголовной ответственности за их совершение возлагаются большие надежды. Так, Р. Гарафуллина отмечает, что "работники правоохранительных органов одной из причин прогрессирующей криминализации экономики называют отсутствие должной правовой защиты частного бизнеса и интересов государства. Попытка решения этой проблемы сделана в новой главе 22 УК РФ "Преступления в сфере экономической деятельности" Гарафуллина Р. Ответственность за преступления в сфере финансово-кредитных отношений // Рос. юстиция. 1997. N 2. С. 35.. Анализируя статьи УК РФ, предусматривающие ответственность за противозаконные действия при банкротстве, Д. Комягин указывает, что "учитывая как общемировые, так и отечественные тенденции развития преступности, можно предположить, что лишними введенные в названных статьях нормы не окажутся" Комягин Д. Новый УК: преступления в сфере экономической деятельности// Финансовая газета. 1996. N 4.. Действительно, данные нормы не оказались "лишними", но, к сожалению, многие из них оказались "мертвыми". Нежизнеспособной оказалась и ст.197 УК РФ, устанавливающая ответственность за фиктивное банкротство. Каковы причины столь тяжелого состояния данной нормы, и возможна ли ее "реанимация"?

В литературе справедливо отмечается, что "фиктивное банкротство" относится к статьям, охраняющим законопослушный бизнес" Князев А. Уголовное дело на бизнесмена // Бизнес-адвокат. 1998. N 8., и что его общественная опасность не только в том, что оно нарушает интересы конкретных лиц, но и в том, что подрывает основы займа и кредита Колб Б. Злоупотребления при банкротстве // Законность. 2002. N 5. С. 17.. Однако уголовные дела по ст.197 УК РФ возбуждаются крайне редко, а до судебного разбирательства "доходят" единицы из них. В чем причины трудностей правоприменителей? Во-первых - в новизне самих "экономических преступлений", в том числе фиктивного банкротства, в отсутствии налаженного механизма их расследования, и как следствие, в нежелании правоохранительных работников быть "первопроходцами", во-вторых - (и эта причина нам кажется главной), в недостатках законодательной конструкции фиктивного банкротства, в отсутствии согласованности между уголовно-правовыми и гражданско-правовыми нормами.

Фиктивное банкротство - это заведомо ложное объявление руководителем или собственником коммерческой организации, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности в целях введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, а равно для неуплаты долгов, если это деяние причинило крупный ущерб (ст.197 УК РФ).

Наибольший вопрос у правоприменителя вызывает определение субъекта этого преступления. Согласно ст.197 УК РФ к нему относятся либо руководитель организации, либо собственник организации, либо индивидуальный предприниматель. Рассмотрим каждого из них.

А.Н. Гуев, анализируя понятие "руководитель организации", пришел к выводу, что "именно руководитель, а не другое лицо, относящееся к числу лиц, осуществляющих управленческие функции", может быть субъектом фиктивного банкротства Гуев А.Н. Комментарий к УК РФ для предпринимателей. М.: Инфра-М-Норма, 2000.. В соответствии со ст.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) руководитель должника - это единоличный исполнительный орган или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности. Так, в соответствии с п.1 ст.72 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ, часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ и часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (с изменениями от 26 января, 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2, 29, 30 декабря 2004 г., 21 марта, 9 мая, 2, 18, 21 июля 2005 г., 3, 10 января, 2 февраля, 3, 30 июня, 27 июля, 3 ноября, 4, 18, 29, 30 декабря 2006 г., 26 января 2007 г.). каждый участник полного товарищества вправе действовать от имени товарищества, если учредительным договором не установлено, что все его участники ведут дела совместно либо ведение дел поручено отдельным участникам.

Кроме того, ст.69 закона "Об акционерных обществах" Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изменениями от 13 июня 1996 г., 24 мая 1999 г., 7 августа 2001 г., 21 марта, 31 октября 2002 г., 27 февраля 2003 г., 24 февраля, 6 апреля, 2, 29 декабря 2004 г., 27, 31 декабря 2005 г., 5 января, 27 июля, 18 декабря 2006 г.). предусматривает, что полномочия по управлению могут быть переданы управляющей организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему) по договору, а ст.42 закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" допускает передачу функций единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю (управляющему) по договору. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изменениями от 11 июля, 31 декабря 1998 г., 21 марта 2002 г., 29 декабря 2004 г., 27 июля, 18 декабря 2006 г.).Б. Колб делает вывод, что руководитель управляющей организации или управляющий предприниматель также могут нести ответственность за фиктивное банкротство Колб Б. Субъекты криминальных банкротств // Законность. 2000. N 3. С. 15.. Однако сложность состоит в том, что управляющие действуют от имени юридического лица не на основании федерального закона, а на основании договора.

По мнению И. Михайленко, к уголовной ответственности за фиктивное банкротство могут быть также привлечены руководители временной администрации кредитной организации Михайленко И. Нарушение законодательства о мерах по предупреждению банкротства кредитных организаций // Законность. 2001. N 10. С. 39.. Однако это правило действует только в случае приостановления полномочий исполнительных органов кредитной организации, поскольку только при этом условии он осуществляет деятельность от имени кредитной организации без доверенности.

Субъектами фиктивного банкротства не могут быть арбитражные управляющие, так как они действуют от своего имени, а не от имени юридического лица и не приравниваются законодателем к руководителю организации.

Наибольшие сложности вызывает толкование термина "собственник организации".

А.Н. Гуев прямо отмечает, что именно собственник, а не учредители организации могут быть привлечены к ответственности за фиктивное банкротство Гуев А.Н. Комментарий к УК РФ для предпринимателей. М.: Инфра-М-Норма, 2000.. Л. Тимербулатов, рассматривая неправомерные действия при банкротстве (а субъекты этого преступления практически те же, что и фиктивного банкротства), утверждает, что ответственность должен нести "собственник хозяйственного товарищества или общества, производственного кооператива" Тимербулатов Л. Неправомерные действия при банкротстве // Законность. 2001. N 6. С. 13..

Однако, каково содержание понятия "собственник организации"? В соответствии со ст.213 ГК РФ сами юридические лица являются собственниками своего имущества, а согласно ст.48 ГК РФ организация является субъектом, а не объектом правоотношений и не может в этом смысле быть собственностью кого-либо. Гражданское законодательство оперирует понятием "собственник имущества организации", имея в виду имущество государственных и муниципальных унитарных предприятий. Однако собственником такого имущества выступает публично-правовой субъект - государство или муниципальное образование, которые вообще не могут нести уголовной ответственности. Правда, в литературе высказано мнение, что ответственность в этом случае должен нести представитель собственника имущества унитарного предприятия Шишко И. Субъекты преступлений, связанных с банкротством // Рос. юстиция. 2000. N 8. С. 41.. Собственник, отличный от самой организации, есть также у имущества учреждений, причем им могут быть и частные лица, но согласно Закону о банкротстве к учреждению вообще неприменима процедура банкротства, кроме того, учреждение относится к числу некоммерческих организаций, фиктивное банкротство которых вообще не охватывается составом ст.197 УК РФ.

Термин "собственник предприятия" упоминался в Законе РФ "О предприятиях и предпринимательской деятельности": "индивидуальным предприятием является предприятие, принадлежащее гражданину на праве собственности или членам его семьи на праве общей долевой собственности, если иное не предусмотрено договором между ними" Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности"

(с изменениями от 24 июня 1992 г., 1, 20 июля ,24 декабря 1993 г., 30 ноября 1994 г.). Утратил силу.. Однако эти предприятия до 1 июля 1996 г. должны были преобразоваться в хозяйственные товарищества или кооперативы или ликвидироваться, а до этого момента к ним должны применяться правила о казенных предприятиях, к которым процедура банкротства не применяется (п.1 ст.65 ГК РФ). Таким образом, собственник индивидуального предприятия вообще не может быть субъектом уголовной ответственности за фиктивное банкротство.

Б. Колб полагает, что уголовно-правовое понятие "собственник организации" не имеет правового смысла Колб Б. Субъекты криминальных банкротств. С. 14; Субъекты уголовно наказуемых банкротств // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2000. N 2. С. 86.. И. Камынин также делает вывод о некорректности использования этого легального понятия в тексте УК РФ как противоречащего соответствующим нормам ГК РФ Камынин И. Установление субъектов ответственности за криминальные банкротства. // Российская юстиция. 2002. N 3. С. 21..

Вероятно, законодатель, говоря о "собственнике организации", имел в виду учредителей, представителей совета директоров, участников и иных лиц, способных оказывать влияние на управление организацией. С. Гордейчик полагает, что эти лица могут быть привлечены к уголовной ответственности за фиктивное банкротство только как организаторы, подстрекатели или пособники, но не исполнители Гордейчик С. Банкротство как способ уклонения от уплаты налогов // Российская юстиция. 1999. N 1. С. 16.. Возможно, под понятием "собственник организации" скрывается представитель собственника имущества унитарного предприятия, так как именно он от имени собственника вправе принимать решение о ликвидации унитарного предприятия (п.1 ст.295 ГК РФ), а следовательно, он может принять и фиктивное решение об этом.

Есть и иной взгляд на решение отраслевых терминологических коллизий. Он связан с острой дискуссией о соотношении уголовно-правового и гражданско-правового регулирования отношений в сфере экономики. А.М. Яковлев справедливо отмечает, что "принципиальной чертой определения преступности в сфере экономической деятельности является неизбежное пересечение дефиниций уголовного закона с нормами гражданского права" Яковлев А.М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности // Государство и право. 1999. N 11. С. 41.. На отсутствие определенных принципов разрешения таких "пересечений дефиниций" указывает А.Э. Жалинский: "правила предварительного определения гражданско-правовой (или иной природы) отдельного понятия, равно как и правила его возможного изменения в структуре уголовно-правовых норм, практически не разработаны" Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. N 12. С. 52.. Он же предлагает отдать приоритет гражданскому законодательству в части правовой оценки деяния, выступающего в качестве юридического факта Там же. С. 50..

Иную позицию занимает П. Яни, который полагает, что "для разрешения противоречия следует иметь в виду правило, согласно которому юридический термин употребляется в УК РФ в том значении, что и в законодательстве, устанавливающем защищаемые нормами уголовного права отношения (в банковской, налоговой, таможенной сферах), только в том случае, если УК РФ не определяет тот или иной термин по-своему" Яни П. Криминальное банкротство. Банкротство преднамеренное и фиктивное // Законодательство. 2000. N 3. С. 65.. Более того, П. Яни указывает на искусственность некоторых коллизионных проблем, которая приводит к тому, "что почти на всех направлениях "уголовным правоприменителем", образно говоря, были сданы рубежи, а инициированные теорией попытки наступления встретили со стороны практики в лучшем случае равнодушие, а в худшем сопротивление" Яни П. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления // Законность. 2001. N 1. С. 6.. Что, на наш взгляд, во многом определяет нежизнеспособность норм об экономических преступлениях, в том числе и о фиктивном банкротстве.

П. Яни называет правовым парадоксом установление в УК РФ ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации и определение в ГК РФ предпринимательской деятельности только как зарегистрированной деятельности. При этом он критикует правоприменителя, который "вульгаризирует систематический способ толкования", и не желает устранить правовой парадокс, "не видит различий между сущностными и формальными признаками понятия" Там же. С. 6.. С этих позиций правовым парадоксом можно назвать и термин "собственник организации" и рекомендовать правоприменителям разумно его разрешать. Однако, думается, что защитник обвиняемого в совершении фиктивного банкротства, не являющегося руководителем организации, будет непременно ссылаться на некорректность использования термина "собственник организации" в диспозиции ст.197 УК РФ и как следствие, - на невозможность рассматривать подзащитного в качестве субъекта данного преступления. Не будем забывать: любые сомнения - в пользу обвиняемого.

Полагаем, что противоречия между гражданско-правовым и уголовно-правовым категориальным аппаратом приводит к фиктивности самой правовой нормы и должны быть устранены на законодательном уровне. Заметим, что ст.14.12 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ

(с изменениями от 25 апреля, 25 июля, 30, 31 октября, 31 декабря 2002 г., 30 июня, 4 июля, 11 ноября, 8, 23 декабря 2003 г., 9 мая, 26, 28 июля, 20 августа, 25 октября, 28, 30 декабря 2004 г., 7, 21 марта, 22 апреля, 9 мая, 18 июня, 2, 21, 22 июля, 27 сентября, 5, 19, 26, 27, 31 декабря 2005 г., 5 января, 2 февраля, 3, 16 марта, 15, 29 апреля, 8 мая, 3 июня, 3, 18, 26, 27 июля, 16 октября, 3, 5 ноября, 4, 18, 29, 30 декабря 2006 г.)., устанавливающая административное наказание за фиктивное банкротство, спорного термина "собственник организации" вообще не содержит.

Говоря о субъектах фиктивного банкротства, необходимо остановиться еще на одной проблеме. Действие ст.197 УК РФ распространяется только на банкротство коммерческой организации либо индивидуального предпринимателя. Однако в соответствии со ст.1 Закона о банкротстве процедура банкротства может быть применена и к некоммерческим организациям, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций. Следовательно, к большинству некоммерческих юридических лиц эта процедура применима и очевидно, что их банкротство также может оказаться фиктивным. Возможность применения к некоммерческим организациям института банкротства убедительно аргументирована в литературе Свит Ю. Возможно ли банкротство некоммерческих организаций? // Рос. юстиция. 2002. N 10. С. 20 - 21.. Не совсем понятна при этом позиция законодателя: почему отсутствует уголовная ответственность за фиктивное банкротство некоммерческих организаций?

С объективной стороны, фиктивное банкротство - это ложное объявление о своей несостоятельности, повлекшее крупный ущерб. В уголовно-правовой литературе нет единого подхода к форме ложного объявления. А.Н. Гуев считает, что объявление - это обращение в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом или в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц или письменное уведомление кредиторов Гуев А.Н. Указ. соч.. Однако большинство исследователей проблем фиктивного банкротства рассматривают "объявление о несостоятельности" только как обращение должника в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом. При этом прямо указывается, что ложное сообщение о банкротстве кредиторам должно квалифицироваться как мошенничество Колб. Б. Объективная сторона криминальных банкротств. С. 15; Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 2000. С. 466..

Последний подход следует признать правильным, поскольку он соответствует теории фиктивных правовых состояний, разновидностью которого и является фиктивное банкротство. Под фиктивным правовым состоянием следует понимать такое правовое состояние, которое по форме соответствует закону, а по духу, по содержанию противоречит ему. Прав П. Яни, говоря, что при фиктивном банкротстве "виновным соблюдается лишь видимость банкротства, так сказать, форма, при том, что на самом деле оснований для объявления банкротом: не имеется" Яни П. Криминальное банкротство. Банкротство преднамеренное и фиктивное. С. 66.. Таким образом, фиктивное банкротство, как и любое другое фиктивное состояние, по форме должно соответствовать закону. В Законе "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. (далее - Закон о банкротстве 1998 г.) допускалось две формы объявления о несостоятельности: добровольное объявление себя банкротом или подача в арбитражный суд заявления о признании банкротом. Действующий Закон о банкротстве первую форму объявления о банкротстве исключил, что нашло отражение и в определении понятия банкротства. Следовательно, объявление себя банкротом - это обращение должника в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом (ст.37 Закона о банкротстве). Здесь возникает другой терминологический вопрос: что означает "обращение" в арбитражный суд? Закон о банкротстве в части, устанавливающей требования к заявлению должника, этот термин не использует, он говорит о таких юридических фактах, как "поступление заявления в арбитражный суд" и "принятие заявления арбитражным судом". Эти факты разорваны во времени пятидневным сроком согласно п.2 ст.42 Закона о банкротстве. Кроме того, поступившее ложное заявление должника может быть не принято арбитражным судом. В соответствии со ст.43 Закона о банкротстве судья арбитражного суда может отказать в принятии заявления, если нарушены правила подведомственности и подсудности или если в отношении должника уже возбуждено дело о банкротстве и введена одна из процедур банкротства. В этой же статье Закона о банкротстве сказано, что судья может отказать в принятии заявления при наличии оснований для отказа в принятии заявления, установленных Арбитражным процессуальным кодексом РФ (далее - АПК РФ) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (с изменениями от 28 июля, 2 ноября 2004 г., 31 марта, 27 декабря 2005 г.).. Однако это положение не имеет юридического смысла, поскольку в АПК РФ вообще отсутствует институт отказа в принятии заявления. Такая ситуация еще раз заставляет обратить внимание на проблемы законодательной техники: Закон о банкротстве был принят позже, чем АПК РФ, однако в последний нормативный акт законодатели не заглянули.

Кроме того, заявление о признании банкротом может быть возвращено на основании ст.44 Закона о банкротстве. Если в документах, поданных должником, усматриваются признаки фиктивного банкротства, но арбитражный суд заявление не принял, можно ли говорить о факте "ложного объявления о несостоятельности"? Без определения термина "обращение в арбитражный суд" ответить на этот вопрос однозначно нельзя.

Кроме этого, такое определение крайне важно и с других позиций. Так, в соответствии с Методическими рекомендациями по проведению экспертизы о наличии или отсутствии признаков фиктивного или преднамеренного банкротства признаком фиктивного банкротства является наличие у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме на дату обращения в арбитражный суд с заявлением о признании его банкротом Распоряжение ФСДН РФ от 8 октября 1999 г. N 33-р.

В научной литературе господствует мнение о необходимости арбитражного разбирательства для возбуждения уголовного дела о фиктивном банкротстве: "до завершения арбитражной процедуры вмешательство уголовного права преждевременно. Установление факта банкротства или фиктивности банкротства - прерогатива гражданского права:. Арбитражный суд прежде всего проверяет, действительно ли должник не в состоянии удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, т.е. не имеет ли место фиктивное банкротство. Если арбитражный суд установит фиктивность банкротства, то он выносит решение об отказе признать должника банкротом: Это решение - основание для возбуждения уголовного дела по признакам ст.197 УК РФ" Колб Б. Злоупотребления при банкротстве. Законность. 2002. N 5. С. 19.. Комментаторы УК РФ также указывают на необходимость возбуждения арбитражного дела о банкротстве для образования состава данного преступления: "заведомо ложное объявление о несостоятельности, принятое в порядке, установленном законом, но на основе ложной информации" может рассматриваться как фиктивное банкротство. Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. С. 466.

Подобная процедура существовала и в дореволюционном законодательстве о банкротстве: факт несостоятельности подтверждался решением гражданского суда, если при этом выяснялось, что имело место злонамеренное банкротство, то дело переходило в стадию уголовного процесса Колб Б. Банкротство и преступление /Законность. 1996. N 9. С. 19.. Однако при этом следует помнить, что в дореволюционной России "гражданско-правовое регулирование банкротства оказалось делом достаточно сложным. На отработку норм уходили без преувеличения столетия" Щенникова Л. Банкротство в гражданском праве: традиции и перспективы // Рос. юстиция. 1998. N 10. С. 38., а "многие статьи построены и изложены настолько сложно, что могли затруднить не только торговых лиц, но и опытных юристов" Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М.: Статут, 2000. С. 86.. И.А. Клепицкий справедливо указывает на то, что гражданско-правовой акт как условие уголовной ответственности за фиктивное банкротство являлся одним из недостатков российского дореволюционного законодательства о банкротстве, так как "гражданско-правовой акт выполняет несвойственную ему функцию в уголовном судопроизводстве. Действия, бывшие непреступными до издания гражданско-процессуального акта, вдруг приобретают ретроспективно свойства преступления, что мало согласуется с принципами уголовного права" Клепицкий И.А. Банкротство как преступление в современном уголовном праве // Государство и право. 1997. N 11. С. 53..

В соответствии со ст.55 Закона о банкротстве арбитражный суд принимает решение об отказе в признании должника банкротом в случае установления фиктивного банкротства. Б. Колб полагает, что объективная сторона фиктивного банкротства должна устанавливаться арбитражным судом, а в рамках уголовного процесса устанавливается размер ущерба и форма вины Колб Б. Злоупотребления при банкротстве. Законность. 2002. N 5. С. 19.. Определение объективной стороны фиктивного банкротства - задача крайне сложная. Следует согласиться с В. Балакшиным, что по таким делам требуется знание специфических финансово-кредитных отношений, для чего необходимо привлекать специалистов узкого профиля Балакшин В. Заключение эксперта как средство доказывания по уголовному делу // Законность. 1999. N 1. С. 37.. Подтверждением данного вывода служат и нормативно установленные критерии фиктивного банкротства.

В соответствии с Методическими рекомендациями по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, для установления наличия (отсутствия) признаков фиктивного банкротства определяется обеспеченность краткосрочных обязательств должника его оборотными активами. "Обеспеченность краткосрочных обязательств должника его оборотными активами определяется как отношение величины оборотных активов, за исключением налога на добавленную стоимость по приобретенным ценностям (стр.290 - стр.220 формы N 1 бухгалтерской отчетности), к величине краткосрочных пассивов, за исключением доходов будущих периодов, фондов потребления и резервов предстоящих расходов и платежей (стр.690 - стр.640 - стр.650 - стр.660 формы N 1 бухгалтерской отчетности).

При определении обеспеченности краткосрочных обязательств должника его оборотными активами в составе краткосрочных обязательств следует учитывать, помимо величины основного долга, величину признанных штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций, а также (по возможности) степень ликвидности соответствующих оборотных активов.

В научной литературе господствует мнение о необходимости арбитражного разбирательства для возбуждения уголовного дела о фиктивном банкротстве: - если величина обеспеченности краткосрочных обязательств должника его оборотными активами равна или больше единицы, то признаки фиктивного банкротства усматриваются;

- если величина обеспеченности краткосрочных обязательств должника его оборотными активами меньше единицы, то признаки фиктивного банкротства отсутствуют".

Безусловно, что такая формула понятна далеко не каждому юристу. Признаки фиктивного банкротства согласно ст.24 Закона о банкротстве обязан выявлять арбитражный управляющий.

Заключение арбитражного управляющего носит лишь вероятностный характер, "не случайно на практике в своих заключениях: используют слова "по мнению", "на взгляд" и пр." Гречишкин А., Плотников В. Лжебанкротство // Хозяйство и право. 1999. N 12. С. 46.. В конечном итоге именно арбитражный суд делает вывод о фиктивности банкротства, который и может быть положен в основу уголовного дела.

Однако здесь возникает ряд уголовно-процессуальных вопросов. Согласно п.2, п.5 ст.151 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ) Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ (с изменениями от 29 мая, 24, 25 июля, 31 октября 2002 г., 30 июня, 4, 7 июля, 8 декабря 2003 г., 22 апреля, 29 июня, 2, 28 декабря 2004 г., 1 июня 2005 г., 9 января, 3 марта, 3 июня, 3, 27 июля, 30 декабря 2006 г.). предварительное следствие по уголовному делу о фиктивном банкротстве производится следователями органов внутренних дел либо органа, выявившего данное преступление. С одной стороны, арбитражный суд, установивший факт фиктивного банкротства, не наделен обязанностью направлять копию своего решения в правоохранительные органы. Сообщить о совершении фиктивного банкротства могут только потерпевшие - кредиторы. С другой стороны, если в ходе проверки сотрудники правоохранительных органов обнаружат признаки фиктивного банкротства, они не вправе возбудить уголовное дело, поскольку отсутствует решение арбитражного суда об отказе в признании банкротом в связи с фиктивным банкротством. Кроме того, не установлена процессуальная возможность для правоохранительных работников, обнаруживших признаки фиктивного банкротства, вступить в арбитражный процесс о банкротстве, и сообщить о выявленных обстоятельствах. Очевидно, что в этих правоположениях есть определенная несогласованность, законотворческая "недоговоренность", также не способствующая борьбе с криминальным банкротством.

Фиктивное банкротство относится к числу преступлений с материальным составом, т.е. его обязательный признак - причинение ущерба. Причем, согласно диспозиции ст.197 УК РФ ущерб должен быть крупным. УК РФ относит это понятие к числу оценочных, поэтому "правоприменитель в известном смысле свободен в трактовке этого термина" Яни П. Криминальное банкротство. Банкротство преднамеренное и фиктивное. С. 63.. Однако такая "свобода" оказалась невостребованной работниками правоохранительных органов. Отсутствие четких критерием "крупного ущерба" также относится к числу препятствий применения ст.197 УК РФ. Такой ситуации способствуют и различные доктринальные толкования этого понятия. Так, А.Н. Гуев полагает, что суд должен исходить из характера ущерба, его размера, имущественного положения кредиторов и т.п. Гуев А.Н. Указ. соч.. Другие авторы предлагают исходить "из объема деятельности предприятия, потерь кредиторов" Комментарий к УК РФ/ под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева., из "существа и значимости ухудшения финансового или экономического положения потерпевших" Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. Ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселев. М.: Норма, 2001. С. 447; Верин В.П. Преступления в сфере экономики. М.: Дело, 1999. С. 97.. Б. Колб задается вопросом: как считать ущерб - для всех кредиторов или для каждого в отдельности Колб Б. Объективная сторона криминальных банкротств. С. 15.? К тому же определение ущерба по таким делам обычно объективно затянуто во времени, а без наличия ущерба отсутствует и состав фиктивного банкротства.

Негативные черты оценочных понятий давно известны науке уголовного права: "они таят в себе возможность судебной ошибки вследствие наличия субъективного момента в их применении, поскольку содержание оценочного понятия в значительной степени определяется правосознанием юриста, применяющего уголовный закон" и в целом затрудняют единообразное применение уголовного закона Фролов Е.А., Питецкий В.В. Гарантии законности и оценочные понятия в уголовном праве / Советское государство и право. 1979. N 6. С. 87-88.. На наш взгляд, Б. Колб обоснованно предлагает от такого условия ответственности за фиктивное банкротство как ущерб, поскольку важен не столько причиненный вред, сколько сам факт обмана кредиторов Колб. Б. Объективная сторона криминальных банкротств. С. 15.. Это же позволит следователю возбудить уголовное дело на основании соответствующего решения арбитражного суда - без длительной процедуры определения ущерба. Заметим также, что зарубежное законодательство определяет большинство составов криминальных банкротств как формальные Клепицкий А.И. Указ. соч. С. 53-56..

Субъективная сторона фиктивного банкротства заключается в наличии прямого умысла и специальной цели. Однако следует отметить, что в литературе высказано мнение и о возможности совершения этого преступления с косвенным умыслом Волженкин В.В. Экономические преступления. Спб.: Юридический центр "Пресса". 1999. С. 133. Верин В.П. Указ. соч. С. 97..

Цель фиктивного банкротства - введение в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов или для неуплаты долгов. Данная цель может быть достигнута с помощью последствий введения процедур банкротства. Так, с введением наблюдения приостанавливается исполнение исполнительных документов, запрещается выдел доли учредителю и выплата дивидендов по ценным бумагам (ст.63 Закона о банкротстве), на стадии внешнего управления вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов (ст.94 Закона о банкротстве), мировое соглашение может предусматривать прощение долга, установление меньшего процента учетной ставки или освобождение от уплаты процентов (ст.156 Закона о банкротстве). Кроме того, ст.225 АПК РФ допускает использование иных примирительных процедур по делам о несостоятельности (банкротстве).

Сложности правоприменителю создает также и определение понятия "фиктивное банкротство" в различных нормативных актах. Так, закон о банкротстве 1998 г. в ст.10 содержал норму-дефиницию, согласно которой фиктивное банкротство рассматривалось как подача должником заявления в арбитражный суд о признании банкротом при наличии в то же время у него (должника) возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. На очевидную несогласованность этого определения с уголовно-правовой дефиницией неоднократно указывалось в литературе Яни П. Криминальное банкротство. Преднамеренное и фиктивное банкротство. С. 65. Гречишкин А., Плотников В. Указ. соч. С. 42.. Еще в 1968 г. А.С. Пиголкин, говоря о проблемах законодательной техники, писал: "Не менее важно для юридического текста и единство применяемой терминологии - понятия в нормативном акте следует обозначать одним и тем же юридическим термином, и в то же время один и тот же термин не может в принципе обозначать различные понятия" Пиголкин А.С. Совершенствование законодательной техники / Советское государство и право. 1968. N 1. С. 56..

В действующем законе о банкротстве указанная терминологическая коллизия устранена: в нем определения фиктивного банкротства не содержится. В ст.10 Закона о банкротстве указывается лишь, что если заявление должника подано в арбитражный суд при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, то он несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением дела о банкротстве.

Однако понятие фиктивного банкротства дает ст.14.12 КоАП РФ, в которой оно рассматривается как заведомо ложное объявление руководителем юридического лица о несостоятельности данного юридического лица или индивидуального предпринимателя о своей несостоятельности, в том числе обращение этих лиц в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. Каково соотношение административно-правового и уголовно-правового понятия фиктивного банкротства? Подчеркнем, что в КоАП РФ отсутствует "неудачный" с точки зрения юридической техники термин "собственник организации". Административно наказуемое банкротство распространяется и на фиктивное банкротство некоммерческих организаций и не требует наличия ущерба в качестве условия ответственности. Определение фиктивного банкротства как "заведомо ложное объявление, в том числе обращение: в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом" дает основание думать, что есть какие-либо другие формы фиктивного объявления о банкротстве. Однако в соответствии с действующим законодательством о банкротстве такой формы нет. В Законе о банкротстве 1998 г. допускалось также добровольное объявление должника банкротом. Следовательно, в этой части КоАП РФ требует соответствующих изменений. Диспозиция ст.14.12 КоАП РФ не содержит специальных целей в качестве обязательных признаков субъективной стороны фиктивного банкротства.

Таким образом, сам факт фиктивного банкротства, установленный арбитражным судом, влечет административную ответственность в соответствии со ст.14.12 КоАП РФ, а при наличии крупного ущерба и специальных целей наступает уголовная ответственность согласно ст.197 УК РФ. При фиктивном банкротстве некоммерческих организаций возможно привлечение лишь к административной ответственности, что, на наш взгляд, должно быть изменено путем распространения уголовно-правового запрета на фиктивные банкротства некоммерческих юридических лиц.

Административное наказание за фиктивное банкротство предусматривается в виде штрафа или дисквалификации, а уголовное - в виде штрафа или лишения свободы.

Помимо уголовно-правовых и административно-правовых последствий осуждения за фиктивное банкротство, Закон "О банках и банковской деятельности" Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (с изменениями от 13 декабря 1991 г., 24 июня 1992 г., 3 февраля 1996 г., 31 июля 1998 г., 5, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2 ноября, 29, 30 декабря 2004 г., 21 июля 2005 г., 2 февраля, 3 мая, 27 июля, 18, 29 декабря 2006 г.). предусматривает еще одно специфическое последствие. В ст.11 Закона устанавливается, что приобретение одним физическим или юридическим лицом или группой физических или юридических лиц, связанных между собой соглашением, или группой лиц, являющихся дочерними или зависимыми по отношению друг к другу, более 20% акций или долей кредитной организации требует предварительного согласия ЦБР. Банк России вправе отказать, если в отношении приобретателя имеются вступившие в силу судебные решения, установившие факты совершения лицом фиктивного банкротства.

Фиктивное банкротство представляет серьезную экономическую опасность и справедливо запрещается уголовным законом. Однако ошибки уголовно-правовой конструкции этого преступления таковы, что во многих случаях не позволяют своевременно выявлять и расследовать его. Предметом внимания законодателя также должна стать несогласованность норм различных отраслей права в части регулирования вопросов фиктивного банкротства. Кроме этого, отсутствует доктринальное единство в части характеристики элементов состава фиктивного банкротства, что также не способствует применению ст.197 УК РФ. Для успешной борьбы с фиктивным банкротством необходима его четкая законодательная конструкция и ее единообразное толкование и понимание правоприменителем.

Глава 2. Преднамеренное банкротство

Перечень преступлений, связанных с банкротством, не ограничивается такими деяниями, как сокрытие имущества при банкротстве или в его предвидении, неправомерное удовлетворение требований кредиторов и т.д. (ст. 195 Уголовного кодекса (УК) РФ). Еще одним уголовно наказуемым нарушением законодательства о несостоятельности является преднамеренное банкротство, признаки которого описаны в ст. 196 УК РФ.

Категорией преднамеренного банкротства оперирует и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".

Устанавливая в уголовном законе строгое наказание за данное преступление (вплоть до шести лет лишения свободы, не говоря о санкциях в виде штрафа в размере от 500 до 800 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) и др.), законодатель указал, в чем состоит собственно преступное действие, какие последствия оно должно влечь, кем это действие может быть в принципе совершено и каково должно быть отношение лица к совершаемому им нарушению для того, чтобы суд признал деяние преступлением.

Действия, в которых заключается преднамеренное банкротство, определены в Уголовном кодексе как создание или увеличение неплатежеспособности коммерческой организации или индивидуального предпринимателя. Таким образом, ключевым здесь является категория неплатежеспособности, которую Закон о банкротстве г., к сожалению, вообще не использует. Однако анализ законодательства и судебной практики позволяет утверждать, что под неплатежеспособностью понимается невозможность лица рассчитаться по своим денежным обязательствам при том, однако, что стоимость имеющегося у него имущества может, тем не менее, превышать сумму его долгов.

Неплатежеспособность является признаком банкротства, но ее наступление в то же время еще не означает, что лицо признано (объявило себя) банкротом. Неплатежеспособность возникает по истечении трех месяцев с момента наступления даты исполнения денежных обязательств. Получается, что создавать неплатежеспособность можно до этого срока, а увеличивать после.

Как пишут исследователи проблем экономической преступности профессора Л.Д.Гаухман и С.В.Максимов, "создание неплатежеспособности представляет собой совершение действия или бездействие, приведшие коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя, являвшихся ранее платежеспособными, к неплатежеспособности, а увеличение неплатежеспособности совершение действия или бездействие, приведшие коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя, ставших неплатежеспособными ранее, к еще большей неплатежеспособности" См.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. "Преступления в сфере экономической деятельности." М., 1998. С. 166..

Следует признать, что законодатель избрал не самые удачные термины для обозначения преступных действий, чем вызвал противоречия в их толкованиях. Например, авторы одной из монографий, в отличие от приведенного и разделяемого мной суждения, полагают, что "создание неплатежеспособности означает, что платежеспособная организация становится банкротом единственно в результате действий (бездействия) виновного. Увеличение неплатежеспособности означает, что банкротство является следствием как действий (бездействия) виновного, так и ряда других обстоятельств или действий других лиц" См.: Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. "Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях." Красноярск, 1998. С. 136..

При расследовании уголовных дел возникает вопрос о том, можно ли назвать неплатежеспособностью такое состояние должника, когда он не платит более трех месяцев по долгам, однако средства у него все же имеются. Ответ заключается в том, что, как пишет заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ В.В.Витрянский, согласно смыслу положений законодательства о банкротстве, неспособность юридического лица погасить свои обязательства перед кредиторами презюмируется самим фактом неисполнения финансовых обязательств перед контрагентами, бюджетом и т.д. Следовательно, раз не платишь значит, неплатежеспособен, пусть даже деньги у тебя есть См.: Витрянский В.В. "Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве)" // Хозяйство и право. 1998. N 3..

Для признания указанных действий преступными необходимо, чтобы они повлекли, как установлено в ст. 196 УК РФ, крупный ущерб либо иные тяжкие последствия. Определения "крупного" ущерба законодатель не дал, и потому правоприменитель в известном смысле свободен в трактовке этого термина. Отделение же иных последствий от ущерба позволяет заключить, что последствия эти носят нематериальный характер.

К перечню тяжких последствий материального и иного характера как признаков преднамеренного банкротства авторитетные комментаторы норм об экономических преступлениях относят значительные убытки либо крах организаций-кредиторов умышленно обанкротившегося лица, неуплату налогов, нарушение трудовых прав работников обанкротившейся фирмы (потеря ими работы, невыплата зарплаты и т.п.), прекращение выпуска необходимой для региона продукции идр. Некоторые исследователи, в частности, названные выше, относят к тяжким последствиям преднамеренного банкротства даже психическое заболевание либо самоубийство кредитора.

В статье 196 УК РФ говорится о специальном субъекте преступления. Этим субъектом является руководитель, собственник коммерческой организации либо индивидуальный предприниматель. Другими словами, лицо, которое соответствующим образом охарактеризовать нельзя, в принципе не может совершить преднамеренное банкротство. И это несмотря на то, что банкротству могут быть подвергнуты в соответствии с законодательством о несостоятельности и гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, и некоммерческие организации, включая благотворительные фонды.

Подчеркнем однако, что преднамеренное банкротство, осуществленное, скажем, руководителем потребительского кооператива, который в соответствии со ст. 50 ГК РФ не относится к коммерческим организациям, также не останется безнаказанным. Но ответственность за такое деяние при определенных условиях наступит не по ст. 196 УК РФ, а по ст. 201 УК РФ "Злоупотребление полномочиями" (наказание по этой статье вплоть до пяти лет лишения свободы) Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Указ. соч. С. 137..

В ходе такой связанной с неплатежеспособностью организации процедуры банкротства, как внешнее управление, руководитель должника отстраняется от должности, управление делами возлагается на внешнего управляющего, прекращаются полномочия органов управления должника и собственника имущества должника унитарного предприятия. Таким образом, эти прямо названные в уголовном законе специальные субъекты в принципе не смогут выполнить преступление, предусмотренное ст. 196 УК РФ Лопашенко Н. "Неправомерные действия при банкротстве" // Законность. 1999. N 4.. Однако следует помнить, что внешнему управляющему, умышленно увеличивающему неплатежеспособность организации, грозит все та же ст. 201 УК РФ.

Особую роль в признании содеянного преступлением уголовный закон отводит элементам субъективной стороны преступления, т.е. психическому отношению лица к совершаемому им правонарушению. Банкротство расценивается как преднамеренное в случае, если создание или увеличение неплатежеспособности, повлекшее тяжкие последствия, происходит умышленно и, кроме того, делается это в личных интересах нарушителя или интересах иных лиц. Данное установление вполне обоснованно, если иметь в виду, что тот же руководитель может привести возглавляемую им организацию к состоянию неплатежеспособности и неумышленно, пусть даже в результате грубых упущений, ошибок, очевидной экономической безграмотности, посчитав проводимые им финансовые или торговые операции прибыльными. В последнем случае закон привлекать лицо к уголовной ответственности не разрешает.

Некоторые следователи ошибочно считают, что использование в тексте ст. 196 УК РФ слова "преднамеренное" требует для привлечения к ответственности доказывания только прямого умысла, т.е. именно желания, скажем, руководителя сделать невозможным для своей организации расчета по денежным обязательствам. При подобной трактовке версия нарушителя о том, что причинение в результате банкротства его организации ущерба кредиторам и лишение сотрудников работы было лишь допускаемым (косвенный умысел), а не желаемым следствием его действий, приводит к необоснованному отказу в уголовном преследовании.

На самом же деле никаких ограничений относительно форм умысла уголовный закон не содержит. Поэтому к любым последствиям своих незаконных действий упомянутое в ст. 196 УК РФ лицо может относиться как с желанием, так и с допущением их наступления, даже с безразличием, преследуя, как это чаще всего бывает, главную цель: уклониться от исполнения обязательств. Однако и в том, и в другом случае это лицо понесет уголовную ответственность.

Понятие личного интереса довольно неопределенно. Ясно, конечно, что речь идет прежде всего о стремлении незаконно обогатиться. Однако если бы законодатель имел в виду только это, он ограничился бы формулировкой "из корыстной заинтересованности". Так что же здесь имеется в виду кроме корысти?

Личный интерес в судебной практике трактуется обычно как низменное побуждение. Пленум Верховного Суда, разъясняя в постановлении от 30 марта 1990 г. N4 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге" (с изменениями от 10 февраля 2000 г.). понятие отличной от корыстной иной личной заинтересованности, указал, что подобная заинтересованность как мотив преступления может "выражаться в стремлении извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленном такими побуждениями, как карьеризм, протекционизм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п.". С учетом особенностей обсуждаемого преступления данное разъяснение можно использовать и при привлечении к уголовной ответственности за преднамеренное банкротство.