РАО как организационно-правовая форма реализации и защиты авторских и смежных прав

Гендиректор Российского авторского общества (РАО) Сергей Федотов считает, что гостиницы должны платить обществу два вида отчислений: 2 рубля за 1 квадратный метр холлов, фойе, лифтов ежемесячно за трансляцию фоновой музыки в этих местах, а также 0,1 процента от выручки с продажи номеров. "Потребитель платит за номер в отеле, телевидение является дополнительной услугой, входящей в плату, поэтому работу телевизора в номере можно считать публичной трансляцией", -- полагает Федотов.

С требованиями РАО не согласны в Федерации рестораторов и отельеров (ФРО). В частности, ФРО ссылается на все еще действующее постановление пленума Верховного суда СССР от 5 сентября 1986 года о преступлениях против личной собственности. В этом постановлении говорится, что номер в гостинице является жилищем, а значит люди, слушающие в номере музыку, делают это в личных целях. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 05.09.1986 N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности"//СПС Консультант Плюс В таком случае авторский сбор взиматься не может. Такого же мнения придерживается и Росохранкультура. По словам начальника отдела охраны авторского и смежных прав Росохранкультуры Георгия Сытенко, в ответ на запросы отелей ведомство направило письмо, в котором говорится, что телевизор или радиоточка в гостиничном номере не являются средством публичного исполнения произведений.

Представителей гостиничной отрасли не устраивает не только сам факт необходимости оплаты, но также то, что организации, представляющие правообладателей, претендуют на процент дохода от номерного фонда и также требуют предоставления отчетности.

Такое судебное дело было рассмотрено Арбитражным судом Санкт-Петербурга. Петербургская мини-гостиница «Васильевский остров» добилась отмены обвинения в незаконном использовании музыки в номерах. Постановлением мирового судьи судебного участка 11 Санкт-Петербурга суда по делу 5-161/09-11 от 13 марта 2009 года[Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.prohotel.ru/articles-105927/0/ Владельцы авторских прав на песни требовали за это деньги. Подобный суд выигран впервые. Суть конфликта заключена в проблеме трактовки статуса гостиничного номера в законодательстве. Обе стороны имеют свое мнение о том, считать номер отеля публичным местом или нет. Отельеры настаивают на формулировке «жилище» и на том, что эти помещения не являются открытыми для свободного посещения. Но, как сообщили в Российском авторском обществе, представляющем вторую сторону, «местом жительства гражданина является место, где он проживает постоянно или преимущественно, гостиница таким местом не является». Постановлением мирового судьи судебного участка 11 Санкт-Петербурга суда по делу 5-161/09-11 от 13 марта 2009 года[Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.prohotel.ru/articles-105927/0/

Дело в суде директору «Васильевского острова» Тамаре Буйловой удалось выиграть в марте. Решение не обжаловано.

Выигранный иск может послужить сигналом к контролю действий РАО со стороны и организаций, и обычных жителей. Этот пример показывает не всегда разумность и компетентность действий данной организации. Но все же и в нем можно усмотреть, усердие работы агентов РАО, так как собранные отчисления за наличие в гостиничных номерах теле- и радиоприемников сказались бы и на вознаграждениях, предусмотренных для авторов.

Таким образом видно, что мнение для граждан о такой организации как Российское авторское общество неоднозначно. И это не удивительно просмотрев несколько примеров из работы данной организации трудно склониться в одну, либо иную сторону. Сформировать полное мнение о ней и ее работе.

3.2 Финансовые аспекты деятельности

Также существуют споры о том, кто должен уплачивать налоги с авторских вознаграждений, перечисляемых через организации по управлению имущественными правами на коллективной основе, крупнейшей из которых в России является Российское авторское общество не утихают с момента образования РАО и по сей день. Неурегулированность данного вопроса на уровне законодательных актов порождает противоречивые мнения контролирующих органов и неоднозначную арбитражную практику, что, в конечном итоге, негативно отражается на сторонах процесса: пользователях, РАО и авторах, которых по тем или иным основаниям можно признать налогоплательщиками и/или налоговыми агентами и призвать к уплате налогов или привлечь к ответственности.

На основании п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом обложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по авторским договорам. Комаров С.Е. Платежи в Российское авторское общество: а был ли налогоплательщик?// Ж: Авторское право и смежные права. -№10. - 2008г.

Следует напомнить, что понятие «авторский договор» применялось в Законе РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее - Закон № 5351-1) и Разделе IV «Авторское право» Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), утратившими силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием части четвертой ГК РФ «Раздел VII. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», в которой понятие « авторский договор» отсутствует. Федеральный закон РФ от 18.12.2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5497.

В связи с этим Минфин РФ в своем письме от 7 мая 2008 г. N 03-04-06-02/48 разъяснил, что в гл. 24 «Единый социальный налог» НК РФ под авторским договором понимается любой договор, связанный с обращением авторских прав, одной из сторон которого является автор Письмо Минфина РФ от 7 мая 2008 г. N 03-04-06-02/48//СПС Консультант Плюс. К таким договорам, в частности, относятся договоры, рассматриваемые в ст. ст. 1285 - 1288ГК РФ, в том числе лицензионный договор (ст. 1286 ГК РФ). Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) № 230-ФЗ от 18.12.2006 года(в ред. от 08.11.2008) //Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496.

Гражданско-правовые аспекты

В целях формирования эффективной системы правовой защиты авторских и смежных прав частью четвертой ГК РФ предусмотрено создание некоммерческих организаций, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1242 ГК РФ). Одной из таких организаций, у правляющей имущественными правами на коллективной основе, является Общероссийская Общественная организация "Российское Авторское Общество" (РАО).

В соответствии с п. 1 ст. 1243 ГК РФ РАО заключает с пользователями (в том числе, теле- и кинокомпаниями, театрами, культурно-развлекательными заведениями и др.) лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ему в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) № 230-ФЗ от 18.12.2006 года(в ред. от 08.11.2008) //Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496.

Из собранных с пользователей сумм РАО производит установленные Уставом удержания на своё содержание и покрытие расходов на выплату вознаграждений, а оставшуюся сумму распределяет между правообладателями и осуществляет им выплату вознаграждения в сроки, предусмотренные уставом Устав РАО [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://rao.ru/orao/ustav/ (Согласно п. 2.5.6 Устава РАО, зарегистрированного в Минюсте РФ 30.09.1993, распределение и выплата вознаграждения должны осуществляться регулярно, не реже двух раз в год в соответствии с правилами распределения, установленными РАО. Вместе с тем, пунктом 2.3 Типового устава аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе, утвержденного Минкультуры, распределение и выплата правообладателям вознаграждения должна производиться не реже четырех раз в год.).

Следует обратить особое внимание, на тот факт, что в силу прямых указаний п. 4 ст. 1243 ГК РФ обязанность производить выплату вознаграждений правообладателям (в том числе, авторам) возложена на РАО. При этом, правообладателями, получающими вознаграждение от РАО (членами РАО) Устав РАО [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://rao.ru/orao/ustav/, согласно п.3.1 Типового устава аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе (Утв. Приказом Минкультуры России от 19 февраля 2008 г. N 30) могут являться как физические, так и юридические лица.

Несмотря на то, что, в частности, п.5 ст.1244 ГК РФ признает договоры РАО с пользователями о предоставлении им прав на условиях простой (неисключительной) лицензии лицензионными договорами, тем не менее, рассматриваемые договоры не содержат целого ряда условий, предъявляемых к лицензионным договорам статьями 1235 и 1286 ГК РФ. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) № 230-ФЗ от 18.12.2006 года(в ред. от 08.11.2008) //Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496.

В частности, в соответствии с п.1 ст.1235 ГК РФ стороной лицензионного договора должен являться непосредственный правообладатель (лицензиар). При этом, в силу п.5 той же статьи вознаграждение должно быть выплачено именно лицензиару и в обусловленном договором размере. Очевидно, что РАО не может быть признано лицензиаром в отношении находящихся в его управлении прав, вместе с тем, и платеж, осуществленный пользователем, без идентификации конкретных лицензиаров-получателей и размера причитающегося каждому из них вознаграждения не может быть квалифицирован как вознаграждение, выплаченное данному лицензиару. О том, что рассматриваемый договор не может быть признан авторским, в частности, для целей налогообложения ЕСН, свидетельствует и вышеприведенное письмо Минфина, в котором акцентируется внимание на непосредственное указание автора как стороны договора, для квалификации его в качестве авторского. Письмо Минфина РФ от 7 мая 2008 г. N 03-04-06-02/48//СПС Консультант Плюс

Так же, одним из существенных условий лицензионного договора является обозначение предмета договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору (пп. 1 п. 6 ст. 1235, п. 1 ст. 1286 ГК РФ), то есть в самом лицензионном договоре должно быть приведено наименование конкретного объекта авторского права (произведения), передаваемого лицензиату, но не перечень произведений (репертуар РАО), которые могут быть переданы РАО в пользование. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) № 230-ФЗ от 18.12.2006 года(в ред. от 08.11.2008) //Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496

Вместе с тем, в Типовом лицензионном договоре, заключаемом РАО, в частности, с телекомпаниями и иными пользователями (далее - Лицензионное соглашение) предметом соглашения является предоставление пользователю неисключительной лицензии на сообщение в эфире обнародованных произведений, относящихся к репертуару РАО, для всеобщего сведения путем их телевизионной передачи в эфир. При этом размер отчислений фактически за право использовать любые произведения из репертуара определяется в процентном отношении от квартальной выручки пользователя (теле-, кинокомпании), без указания конкретных авторов и иных физических и юридических лиц - правообладателей, их местонахождения и реквизитов, наименований принадлежащих им произведений и сумм вознаграждений, причитающихся каждому правообладателю. При этом, размер отчислений не зависит от количества и объема использования произведений из Репертуара и числа правообладателей. Перечисление начисленных таким образом сумм вознаграждений в соответствии с п.3.2 Типового Лицензионного договора РАО должно осуществляться пользователями ежеквартально, не позднее 30 числа, следующего за истекшим месяца. Комаров С.Е. Платежи в Российское авторское общество: а был ли налогоплательщик?// Ж: Авторское право и смежные права. -№10. - 2008г.

Следовательно, договоры о предоставлении прав пользователям, заключенные РАО от своего имени, противоречат вышеназванным нормам закона и не представляют возможности идентифицировать правообладателя (его наименование, адрес и правовой статус), чей объект авторских (смежных) прав использует теле(кино)компания, а так же определить сумму вознаграждения, причитающуюся данному правообладателю и реквизиты для её перечисления (выплаты). При этом, суммы перечисленные в РАО по такому договору по формальным основаниям не могут быть признаны суммами, выплаченными лицензиару.

Таким образом, рассматриваемое Лицензионное соглашение между пользователем и РАО не содержит существенных условий лицензионного договора (указание на правообладателя, объект авторского права и размер вознаграждения, причитающегося правообладателю за его использование), установленных п.1, п. 5, пп. 1 п. 6 ст. 1235 и п.п. 1 п. 4 ст. 1286 ГК РФ. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) № 230-ФЗ от 18.12.2006 года(в ред. от 08.11.2008) //Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496 В силу изложенных обстоятельств у пользователя отсутствует возможность определения суммы вознаграждения, подлежащего выплате в пользу конкретного автора, и как следствие, налоговой базы для исчисления ЕСН.

К тому же следует учитывать, что обязанность предоставлять пользователю сведения о лицах, в пользу которых произведены выплаты, а также информацию о суммах выплаченных авторских вознаграждений и произведенных удержаниях ни гражданским, ни налоговым законодательством на РАО не возложена. Предоставлять указанные данные в соответствии с п.4 ст.1243 ГК РАО обязано только правообладателям. Таким образом, пользователь не имеет правовых оснований истребовать, а РАО предоставлять пользователям вышеназванные сведения. Более того, условиями п.13 Типового договора РАО о передаче полномочий по управлению правами автора (правообладателя) на коллективной основе определено, что РАО вправе предоставлять третьим лицам только сведения о фамилии имени, отчестве, псевдониме или наименовании правообладателя и контактную информацию и только на основании письменного запроса. Следовательно, РАО согласно своих договорных обязательств не в праве предоставлять пользователям информацию о размере, дате начисления и выплаты вознаграждений правообладателям, а так же иные данные, необходимые для ведения персонифицированного учета.

Налоговые аспекты

Подпункт 1 п. 1 ст. 235 НК РФ определяет в качестве налогоплательщиков ЕСН организации, производящие выплаты физическим лицам. Пользователи (теле-, кинокомпании) в рамках Лицензионного соглашения не производят и не обязаны производить выплаты физическим лицам (авторам), так как такая обязанность законодательно возложена на РАО (п. 4 ст. 1243 ГК РФ). По причине отсутствия данного признака налогоплательщика по ЕСН, пользователи не могут признаваться плательщиками налога в рамках Лицензионного договора с РАО. Налоговый кодекс Российской Федерации часть вторая от 05.08.2000 г. № 117-ФЗ (с изм. 07.03.2011г. )// Собрание законодательства Российской Федерации. - 2011. - № 4. Ст.2835.

Пунктом 2 ст.237 и пунктом 4 ст.243 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков определять ежемесячно нарастающим итогом налоговую базу, а так же вести учет сумм начисленных выплат, сумм налога и налоговых вычетов отдельно по каждому физическому лицу. Вместе с тем, из изложенного выше следует, что в силу объективных причин пользователь (телекомпания) не имеет возможности исполнить указанные требования в связи с отсутствием необходимых сведений (идентификационных признаков правообладателя и величины выплачиваемого ему вознаграждения) и невозможностью их своевременного истребования и получения.

Так же, не в состоянии пользователь определить и момент возникновения налоговой базы, так как согласно ст.242 НК РФ датой осуществления выплат авторам, определяющей дату возникновения налоговой базы, является день начисления выплат и иных вознаграждений в пользу физического лица. Налоговый кодекс Российской Федерации часть вторая от 05.08.2000 г. № 117-ФЗ (с изм. 07.03.2011г. )// Собрание законодательства Российской Федерации. - 2011. - № 4. Ст.2835. Начисление (определение) конкретных сумм вознаграждений конкретным авторам производит РАО в процессе распределения вознаграждения между авторами в порядке и сроки, установленные самим РАО. Тот факт, что вознаграждения в пользу авторов начисляются непосредственно РАО прямо зафиксирован в п.8 Типового договора РАО о передаче полномочий по управлению правами автора (правообладателя) на коллективной основе, в котором в частности указано, что «начисление авторского вознаграждения будет производиться РАО по ставкам авторского вознаграждения, установленного правительством РФ или РАО, а его распределение - по правилам, установленным РАО.»

Следовательно, налоговые обязательства по уплате ЕСН возникают не в момент начисления пользователем общей суммы вознаграждения по лицензионному договору с РАО, а в момент начисления (определения размера) РАО вознаграждений конкретным авторам.

Таким образом, пользователю не может быть известна ни размер, ни дата начисления вознаграждения конкретному автору, так как такое начисление производит РАО.

Кроме того, правообладателями, получающими вознаграждение от РАО, могут являться как сами авторы, так и иные физические (в том числе, наследники) или юридические лица. Выплаты последним двум категориям правообладателей не являются объектом налогообложения по ЕСН, следовательно, требование о начислении пользователем ЕСН на всю сумму отчислений в РАО неправомерно.

Отсутствие информации о величине налоговой базы по каждому автору и дат начисления и осуществления им выплат не позволяют пользователю определить и величину подлежащей применению налоговой ставки, предусмотренной п.1 ст. 241 НК РФ. Налоговый кодекс Российской Федерации часть вторая от 05.08.2000 г. № 117-ФЗ (с изм. 07.03.2011г. )// Собрание законодательства Российской Федерации. - 2011. - № 4. Ст.2835.

Согласно п.2 ст.243 НК РФ сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет). При этом, налогоплательщики, выступающие в качестве страхователей по обязательному пенсионному страхованию, представляют в Пенсионный фонд Российской Федерации сведения и документы в соответствии с Федеральным законом "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" в отношении каждого застрахованного лица.

В соответствии с п. 2 ст. 14 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", организации, производящие выплаты физическим лицам (страхователи), обязаны исчислять и уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда РФ, вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет, представлять в территориальные органы Пенсионного фонда РФ документы, необходимые для ведения индивидуального (персонифицированного) учета по каждому застрахованному лицу. Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации"//Российская газета. 20.12. 2001 г. № 247 .Ст. 2859

Как указывалось выше, Лицензионное соглашение не предполагает и не предусматривает предоставление пользователю реквизитов застрахованного физического лица ни на момент уплаты пользователями отчислений в РАО, ни в последующем, что приводит к невозможности выполнения пользователем вышеперечисленных обязанностей страхователя и налогоплательщика. Таким образом, пользователь не в состоянии определить сумму взносов на пенсионное страхование и применить налоговый вычет, а следовательно, и исчислить сумму ЕСН, подлежащую перечислению в бюджет. Российское Авторское Общество [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://rao.ru/orao/

В свою очередь, РАО обладает указанным признаком и всеми сведениями, необходимыми для исполнения обязанности налогоплательщика по ЕСН. А именно: Комаров С.Е. Платежи в Российское авторское общество: а был ли налогоплательщик?// Ж: Авторское право и смежные права. -№10. - 2008г.

- РАО заключает договор с автором, имеет все необходимые идентификационные признаки (данные) правообладателей, необходимые для исполнения обязанностей налогоплательщика, налогового агента и страхователя;

- РАО в результате распределения полученных от пользователей сумм самостоятельно начисляет вознаграждения каждому автору, то есть определяет налоговую базу по каждому автору;

- РАО самостоятельно производит выплаты непосредственно физическим лицам.

При этом, организациям по управлению правами, в том числе РАО2 , дано право удерживать из вознаграждения суммы на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей, в размерах и в порядке, которые предусмотрены уставом организации (п. 4 ст. 1243 ГК РФ). Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) № 230-ФЗ от 18.12.2006 года(в ред. от 08.11.2008) //Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496.

В связи с тем, что выплате вознаграждения сопутствует обязанность плательщика по уплате ЕСН, то правомерно предположить, что расходы РАО по уплате ЕСН относятся к необходимым для выплаты вознаграждений расходам. В данном контексте обязанность РАО по уплате ЕСН за счет поступивших от пользователей средств не будет противоречить правам и обязанностям РАО, возложенным на него гражданским законодательством и уставом.

Кроме того, в п.11 Типового договора РАО о передаче полномочий по управлению правами автора (правообладателя) на коллективной основе прямо указано, что выплаты вознаграждений за использование произведений осуществляются после удержания налогов в соответствии с действующим законодательством РФ, удерживаемых с поступивших на счет РАО сумм авторского вознаграждения.

В данном контексте следует обратить внимание на Письмо УФНС по г. Москве от 18 января 2007 г. № 18-12/3/03919 в котором отмечается, что налогоплательщик - физическое лицо вправе обратиться к налоговому агенту - Российскому авторскому обществу для получения профессионального налогового вычета по доходам, полученным им по договору об управлении имущественными правами автора на коллективной основе, и осуществить возврат излишне удержанного НДФЛ, представив соответствующие письменные заявления. Письмо УФНС России по г. Москве от 18 января 2007 г. N 18-12/3/03919 [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.pravoteka.ru/pst/954/476838.html

Исходя из смысла данного письма, при расчетах с авторами РАО признается налоговым агентом в части удержания и уплаты в бюджет НДФЛ с сумм авторских вознаграждений.

Учитывая идентичность определенных ст.226 НК РФ признаков налогового агента по НДФЛ и вышеуказанных признаков налогоплательщика по ЕСН, следует сделать вывод о том, что РАО в отношении выплат авторам должно признаваться УФНС по г. Москве так же и налогоплательщиками по ЕСН. Иная трактовка (возложение обязанностей налогового агента по НДФЛ и налогоплательщика ЕСН на различных лиц: соответственно РАО и Телекомпанию) создает неустранимые сомнения и противоречия в применении норм налогового законодательства.

В частности, п. 5. ст. 237 гл. 24 «Единый социальный налог» НК РФ предусматривает, что сумма вознаграждения, учитываемая при определении налоговой базы для исчисления ЕСН, в части, касающейся авторского договора, определяется в соответствии со ст.210 гл. 23 «Налог на доходы физических лиц»НК РФ с учетом расходов, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 221 гл. 23 «Налог на доходы физических лиц»НК РФ. То есть, для определения налоговой базы для исчисления ЕСН с сумм выплат по авторским договорам применяется порядок, аналогичный порядку определения налоговой базы для целей исчисления НДФЛ (ст. 210 НК РФ). Согласно п. 3 ч. 1 ст. 221 НК РФ п ри определении налоговой базы для целей удержания НДФЛ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, получающие авторские вознаграждения, соответственно, такое же право уменьшить налоговую базу в целях исчисления ЕСН на основании п. 5 ст. 237 НК РФ могут использовать организации, производящие выплаты физическим лицам, на основании их заявлений. Налоговый кодекс Российской Федерации часть вторая от 05.08.2000 г. № 117-ФЗ (с изм. 07.03.2011г. )// Собрание законодательства Российской Федерации. - 2011. - № 4. Ст.2835.

Вместе с тем, глава 24 НК РФ не предусматривает предоставление физическим лицом такого заявления отдельно налогоплательщику по ЕСН, предполагая, что указанный налогоплательщик одновременно должен являться и налоговым агентом по НДФЛ.

Следовательно, представляется невозможной ситуация, когда у РАО, исполняющего обязанности налогового агента по исчислению и удержанию НДФЛ с сумм авторских вознаграждений, не возникает обязанности налогоплательщика по начислению ЕСН с указанных сумм, а эта обязанность возникает у пользователя, который к тому же не имеет и не может иметь на момент уплаты отчислений в РАО никакой информации о размерах вознаграждения, выплачиваемых в последующем РАО в пользу авторов.

Видимо, не в состоянии разрешить указанную коллизию, специалисты ФНС РФ в своем письме от 11.04.2006 N 05-1-02/135@ возложили обязанность по уплате ЕСН в отношении получаемых от РАО вознаграждений на самих авторов, что вообще не предусмотрено Налоговым кодексом (за исключением случая, когда автор в отношении своей творческой деятельности зарегистрирован индивидуальным предпринимателем). Письмо Федеральной налоговой службы №05-1-02/135@ от 11 апреля 2006 г. О налогообложении ЕСН вознаграждений, выплачиваемых по авторским договорам//СПС Консультант Плюс. Финансист. [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://financier.consultant.ru/quest/list/2010/0528.html

Исходя из всего вышеизложенного, по нашему мнению, плательщиком ЕСН, так же как НДФЛ и отчислений ФОПС должно признаваться РАО, обладающее признаками налогоплательщика, налогового агента и страхователя, а так же всеми необходимыми сведениями для выполнения возложенных на них законодательством обязанностей. Комаров С.Е. Платежи в Российское авторское общество: а был ли налогоплательщик?// Ж: Авторское право и смежные права. -№10. - 2008г.

Возложение обязанности налогоплательщика по ЕСН на пользователей вступает в противоречие с основными началами законодательства о налогах и сборах, определенными п.6 ст.3 НК РФ, и предусматривающими, что акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Очевидно, что для пользователей нормы главы 24 НК РФ не дают знаний о том, когда и в каком порядке они должны платить ЕСН. Налоговый кодекс Российской Федерации часть вторая № 117-ФЗ от 05.08.2000 г. (в ред. от 07.03.2011г. )// Собрание законодательства Российской Федерации. - 2011. - № 4. Ст.2835.

При этом, п.7 ст.3 НК установлено, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Также следует обратить внимание на тот факт, что по данному вопросу имеется положительная для пользователей (теле- кинокомпаний и др.) арбитражная практика.

В частности, Федеральный Арбитражный суд Центрального округа (Дело № А68-АП-972/14-05) пришел к выводу, что указанные лицензионные соглашения не могут быть квалифицированы как авторские договоры в смысле содержания ст. 30 Закона № 5351-1 и п. 1 ст. 236 НК РФ. Суд констатировал, что начисление сумм спорных авторских вознаграждений производила общественная организация (РАО), составляющая расчетные листы, которые передавались пользователю для оплаты, т.е. пользователь начисление и выплату сумм вознаграждения не производил (перечисление авторских вознаграждений производилось пользователем на расчетный счет РАО). Постановление Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 28.05.2007 года по делу № А68-АП-972/14-05//Вестник ВАС [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://taxhelp.ru/new/view_article.php?article_id=18700 При таких обстоятельствах суд сделал вывод о неправомерном доначислении налоговым органом ЕСН на суммы, выплаченные пользователем по договору с РАО.

3.3 Основные виды нарушения авторских и смежных прав и ответственность за них

В соответствии со ст.ст.1242-1244 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) № 230-ФЗ от 18.12.2006 года(в ред. от 08.11.2008) //Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496., РАО является организацией по коллективному управлению правами, получившей государственную аккредитацию на осуществление деятельности в сфере управления исключительными авторскими правами на обнародованные музыкальные произведения и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, т.е. РАО уполномочено государством осуществлять управление и собирать вознаграждение для российских и иностранных правообладателей. Федеральный закон РФ от 18.12.2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5497.

Физическое или юридическое лицо, организующее либо осуществляющее публичное исполнение произведений (пользователь), обязано заключить с РАО лицензионный договор и выплатить авторское вознаграждение. Такими пользователями являются, в частности, владельцы помещений, в которых звучит музыка (театры, концертные залы, кафе, рестораны, торговые центры, гостиницы и т.п.) и организаторы концертно-зрелищных мероприятий - импресарио. Использование произведений без лицензии РАО является незаконным и влечёт ответственность.

Авторские права могут нарушаться как в рамках договора, заключенного между автором или иным правообладателем с другим лицом на отчуждение исключительного права либо лицензионного договора - с лицензиатом - пользователем произведения, так и в случае так называемого внедоговорного использования произведения, когда оно используется без согласия автора или иного правообладателя на произведения и без уплаты соответствующего вознаграждения. При этом следует иметь в виду, что когда речь идет о защите авторских прав, то речь идет о защите прав не только авторов, но и их правопреемников. Это обусловлено тем, что исключительные (имущественные) и личные (неимущественные) права авторов могут нарушаться как при жизни авторов, так и после их смерти. Кроме того, сами исключительные права авторов могут переходить другим лицам еще при жизни автора Гришаев С.П. Охрана и защита авторских прав. - М., 2007. С. 2.

Ответственность за нарушения авторских прав предусматривается в рамках Гражданского кодекса РФ, Кодекса об административных отношениях РФ и Уголовного кодекса РФ.

Однако основным способом защиты нарушенных авторских прав является применение норм гражданского права. Это обусловлено тем, что административная и уголовная ответственность предусмотрена не за все виды правонарушений в области авторского права. Кроме того, следует учитывать то обстоятельство, что авторское право является частью гражданского права. В этом случае защита осуществляется с помощью предъявления иска в суд.

Гражданско-правовая ответственность фактически может наступать в том числе и при отсутствии вины, т.к. согласно статье 1250 ГК РФ «применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав…осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет», т.е. обладает формальными признаками ответственности, как обязанности лица, совершившего правонарушение, быть подверженным мерам государственного принуждения. Ответственность за нарушения авторских прав предусматривает выплату компенсации правообладателю. Правообладателю предоставлено право требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения либо за допущенное правонарушение в целом. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) № 230-ФЗ от 18.12.2006 года(в ред. от 08.11.2008) //Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496.

Указанная компенсация бывает двух видов:

1) компенсация «по усмотрению суда», т.е. окончательный размер компенсации определяет суд, данный размер должен соответствовать максимальному и минимальному пределам, установленным Кодексом (от 10000 до 5000000 рублей). Для определения размера компенсации суд может использовать размер понесенных правообладателем расходов на восстановление права, наличие умысла со стороны нарушителя, соразмерность компенсации, требования разумности и справедливости. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ/ под. ред. А.Л. Маковского. - «Статут», 2008. С. 44. Например, поскольку Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что распространение спорных фильмов осуществлялось им с согласия правообладателя, суд признал вышеуказанные экземпляры видеофильмов контрафактными и взыскал с него в пользу правообладателя 10 000 рублей компенсации за нарушение права на использование аудиовизуальных произведений См., например: Архив Федерального суда Дзержинского района г. Новосибирска. Решение от 09.09.2007 г..

2) компенсация «в двукратном размере стоимости». Двукратный размер определяется или от стоимости экземпляров произведений, или от стоимости права использования произведения. При этом стоимость права использования определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Право выбора того или иного способа этой компенсации принадлежит истцу.

Два других вида ответственности по делам о нарушении авторских прав - административная по ст. 7.12 КоАП и уголовная по ст. 146 УК РФ - могут наступать и без иска правообладателей. Основным показателем степени общественной опасности по ч. 2 ст. 146 УК РФ, критерием криминализации тех или иных действий и признаком, разграничивающим данное преступление от административного правонарушения, является крупный размер преступных посягательств (стоимость контрафактных экземпляров или нарушенных авторских прав более 50 000 рублей). Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ(в ред. Федерального закона от 21.04.2011 года №71-ФЗ) //Собрание законодательства РФ. 28.04.2011. № 38 (1 ч.). Ст.5481.

В том случае, если в результате такого рода незаконных действий размер оценивается меньшей суммой, такое деяние признается административным проступком и влечет административную ответственность по ст. 7.12 «Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав» КоАП РФ.

В КоАП РФ контрафакт относится только к экземплярам произведений или фонограмм, в ГК РФ - ко всем результатам интеллектуальной деятельности или средствам индивидуализации, выраженным в материальных носителях.

Практика правоприменения в делах по авторским правам регулируется также Постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Постановление Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. - 10 августа 1996 г. - № 151.

Следуя общемировой тенденции ужесточения санкций за правонарушения в области авторских прав, ГД СФ РФ приняла 16 марта 2007 г. Федеральный закон, устанавливающий максимальный срок лишения свободы по ч. 3 ст. 146 УК РФ шесть лет. При этом данное преступление при нарушении авторских прав в особо крупном размере (стоимость контрафактных копий или нарушенных прав - более 250 тысяч рублей) переходит в раздел тяжких, что исключает возможность освобождения от ответственности за примирением сторон по статье 76 УК РФ. Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (с изм. от 6 апреля 2011 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2011. - № 25. Ст.2954. Планирующееся вступление России в ВТО обязывает страну применить действенные меры, направленные на достижение правового использования объектов интеллектуальной собственности. Но вряд ли усиление ответственности должно предусматривать ужесточение мер уголовной ответственности, определяемых судами Российской Федерации после рассмотрения дел, касающихся нарушений в сфере защиты использования исключительных имущественных, лицензионных имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности. Более суровые меры уголовной ответственности, применяемые к лицам, нарушающим права интеллектуальной собственности, вряд ли можно назвать обоснованными, ведь исправительные учреждения нельзя назвать местом повышения компьютерной и юридической грамотности Сенников Н.Л. Об ответственности в праве интеллектуальной собственности. // Российский судья. - 2008. - № 2. - С. 31..

В теории представляется неоднозначной трактовка диспозиции статьи 146 УК РФ «Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере» - вызывает вопрос, относится ли условие «в целях сбыта» ко всем описанным деяниям или только к приобретению, хранению и перевозке. Существующая правоприменительная практика однозначно трактует статью во втором варианте, т.е. использование в крупном размере, даже без намерения сбыта является уголовным преступлением, в то время, как в аналогичной по построению диспозиции статье 295 УК «Посягательство на жизнь судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, защитника, эксперта, специалиста, судебного пристава, судебного исполнителя, а равно их близких в связи с рассмотрением дел или материалов в суде…» Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (с изм. от 6 апреля 2011 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2011. - № 25. Ст.2954. условие «в связи с рассмотрением дел или материалов в суде» однозначно относится к обеим частям предложения. В то же время, в параллельной норме КоАП ст 7.12: «Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода» наказуемым является любое использование только при условии извлечения дохода. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях № 195-ФЗ от 30 декабря 2001 г. (в ред. Федерального закона от 21.04.2011 года №71-ФЗ) //Собрание законодательства РФ. 28.04.2011. № 38 (1 ч.). Ст.5481. Так например, Мировой суд судебного участка № 1 Железнодорожного района г. Ульяновска признал виновным ООО «Меломан» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ. ООО «Меломан» осуществляло использование (публичное исполнение) в целях извлечения прибыли музыкальных произведений путем их проигрывания на музыкальном автомате без лицензионного договора См., например: Постановление Мирового суда судебного участка № 1 Железнодорожного района г. Ульяновска от 05.02.2009 г.. (см. Приложение Г. Постановление Мирового суда судебного участка № 1 Железнодорожного района г. Ульяновска от 05.02.2009 г.).

Помимо правовых норм для защиты авторских прав применяются технические средства. Так, ст. 1299 ГК РФ посвящена мерам правовой защиты против обхода технических средств, контролирующих доступ к произведению, предотвращающих либо ограничивающих осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

Согласно п. 1 указанной статьи техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

В соответствии с п. 2 указанной статьи в отношении произведений не допускается:

1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Новым в ней (по сравнению со ст. 48.1 Закона об авторском праве и смежных правах) является включение в понятие технических средств наряду с техническими устройствами и их компонентами также любых технологий, при помощи которых осуществляется защита авторских прав. Такая формулировка в большей мере соответствует смыслу ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву.

Поскольку действия, связанные с устранением технических средств защиты или удалением информации об авторских правах, сами по себе могут не приводить к нарушению исключительного права, но в любом случае создают условия и предпосылки для нарушения авторских прав, было необходимо предусмотреть возможность применения в таких случаях адекватных мер правовой защиты.

Таким образов, из изложенного выше видим, что законодатель не обходит стороной этот вопрос. А предусмотрел различные виды ответственности для нарушителей, исходя из самого правонарушения. И включил их в кодифицированные акты законодательства Российской Федерации.

Однако основным способом защиты нарушенных авторских прав является применение норм гражданского права. Это обусловлено тем, что административная и уголовная ответственность предусмотрена не за все виды правонарушений в области авторского права.

Заключение

В данной работе были исследованы нормы гражданского законодательства, регулирующие авторские и смежные права, практика их применения, вопросы эффективности этих норм, целесообразности.

Полученные в процессе исследования результаты и основанные на них выводы могут быть полезны в процессе дальнейшего изучения гражданского законодательства в области авторских и смежных прав и практики его применения, повышения эффективности деятельности государственных организаций в области авторских и смежных прав и обеспечения эффективности судебной защиты прав и законных интересов правообладателей.

В результате проведённого исследования были сделаны следующие выводы.

1. Все субъективные авторские права в силу самой их природы являются исключительными. Иными словами, признак исключительности имманентен любому субъективному авторскому праву и выражает одну из главных присущих им черт, а именно принадлежность данного права только его обладателю и никому другому. Создатели произведений обладают единым авторским правом, которое, подобно праву собственности, является сложным по составу и состоит из отдельных авторских правомочий.

2.Только сам обладатель авторского права на произведение может решать вопрос о реализации своих авторских правомочий. Обладатель авторских прав может использовать произведение по своему собственному усмотрению, но с учетом юридически признанных прав и интересов других лиц, а также может запрещать другим использовать произведение без его согласия.

4. Смежные права тесно связаны с авторскими правами. Многие объекты смежных прав делают объекты авторского права доступными для восприятия третьими лицами, что обуславливает определение объема смежных прав с учетом объема авторских прав во избежание возможных коллизий прав.

Целью смежных прав является охрана юридических интересов конкретных физических и юридических лиц, которые способствуют созданию произведений, доступных для широкой публики.

5. Помимо признания за субъектами определенных гражданских прав, закон обеспечивает их и правовой охраной. Субъекты авторского и смежного права сами выбирают в какой форме и каким способом защитить свои права. Закон предусматривает защиту личных неимущественных прав и исключительных прав. Защита личных неимущественных прав осуществляется путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении. Защита исключительных прав осуществляется, в частности, путем предъявления требования: о признании права; о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; о возмещении убытков; об изъятии материального носителя; о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.

Таким образом, приводя российское законодательство в соответствие с международными стандартами охраны интеллектуальной собственности, российский законодатель нашел решение, альтернативное государственному регулированию данной сферы отношений, - создание специализированной организаций, осуществляющей контроль в области авторских и смежных прав.

6. Необходимость существования подобных организаций обусловлена тем, что в большинстве случаев авторы и владельцы смежных прав не сами реализуют свои правомочия, а передают права на использование произведений другим лицам. При этом возможны ситуации, когда автор или иной правообладатель не может реально проконтролировать, кто и как использует его произведение. Речь, в частности, идет об использовании произведения на радио, телевидении, в публичном исполнении и т.д., когда одновременно используется большое количество произведений и объектов смежных прав, принадлежащих разным субъектам права. Кроме того, закон допускает случаи, когда произведение может использоваться без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения. В п. 1 ст. 1244 ГК РФ указаны данные случаи. Во всех таких случаях возникает необходимость в создании специальной организации, которая может реально проконтролировать, кто, когда и сколько раз использовал то или иное произведение. В связи с этим допускается создание специальных посредников ? организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе. Так, согласно п. 1 ст. 1242 ГК РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда ГК РФ допускает использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

7.Согласно п. 3 ст. 1242 ГК РФ основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе является договор о передаче полномочий по управлению правами, заключаемый такой организацией с правообладателем в письменной форме, за исключением случая, когда она вправе осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. Другими словами, в последнем случае узаконено представительство без полномочия, и, для того чтобы отказаться от управления своими правами (полностью или частично), в таких случаях правообладатель должен письменно уведомить о своем решении аккредитованную организацию. Наличие подобной практики обусловлено тем, что в условиях массового использования произведений (в основном речь идет о музыкальных произведениях) обращение за индивидуальными полномочиями могло бы затруднить работу организаций-пользователей. Такую деятельность можно рассматривать как действия в чужом интересе без поручения. В случае несогласия авторов с тем, чтобы их интересы представляли подобным образом, у них есть возможность обжаловать сложившуюся практику в суде.

Таким образом, можно говорить о компромиссе между исключительными правами авторов и правами пользователей на осуществление деятельности по использованию произведений на радио, телевидении, в публичном исполнении и т.д. В случае если правообладатель намеревается отказаться от управления аккредитованной организацией только частью его авторских или смежных прав и (или) объектов этих прав, он должен представить ей перечень таких исключаемых прав и (или) объектов (п. 4 ст. 1244 ГК РФ). При этом, как правильно было отмечено в литературе, «реально воспользоваться этим правом не всегда возможно ввиду отсутствия элементарного контроля за деятельностью таких организаций». Нередки случаи, когда правообладатель и не знает о том, что какая-либо организация осуществляет управление его правами.

8. В целях усиления охраны авторских прав законодатель в ст. 1244 ГК РФ ввел понятие государственной аккредитации организаций по управлению правами на коллективной основе, что является принципиально новым положением в законодательном регулировании правового статуса этих организаций. Наличие подобной нормы обусловлено появлением большого количества подобных организаций с неясными полномочиями. Государственная аккредитация в соответствующей области может быть получена только одной организацией. Следует отметить, что не решен вопрос о том, как будет осуществляться коллективное управление правами в сети Интернет, о которой законодатель не упомянул. Только эти организации будут иметь право собирать и распределять компенсационное вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и видеозаписей в личных целях (статья 1245 ГК РФ). Это положение призвано обеспечить функционирование существующей уже 12 лет только формально системы сбора соответствующих средств с изготовителей и импортеров оборудования и материалов, используемых для такого воспроизведения, и последующего их распределения среди правообладателей.