Виконання рішень цивільних судів в Україні

Головним користувачем системи виконання рішень є держава. Але коли сама держава є боржником - коли вона має зобов'язання, що є обов'язковими для виконання, ? то вона знаходить численні способи ухилятися від виконання цих зобов'язань, розглядаючи закон як такий, що не має жодного стосунку до самої держави. Накладаючи мораторій на значну частку активів, відмовляючись поважати рішення проти держави, що перевищують кошти, які держава вирішила виділити на оплату винесеного рішення, постійно виділяючи недостатні кошти на виконання рішень, неофіційно створюючи враження, що Державна виконавча служба не заведе виконавчу справу проти урядових відомств, зокрема, Міністерства юстиції, держава імпліцитно підтверджує цинічне ставлення до закону, широко розповсюджене у суспільстві.

Так само і банки, які постійно допомагають своїм власникам рахунків ухилятися від виконання рішень та опираються арешту коштів державними виконавцями. Державні виконавці у деяких випадках, навіть не можуть увійти у приміщення банку, для доставки у банк виконавчого ордеру. Працівники служби безпеки банку не дозволяють їм увійти, вимагаючи, щоб вони подали папери у спосіб, який дозволить банку ухилятися від виконання вимог цих паперів. Банківські службовці попереджають власників рахунків про отримання паперів на арешт їхнього рахунку, та допомагають власникам ухилятися від виконання постанов. Така діяльність банків очевидно стала вже звичною. Такі саме заходи вживають роботодавці, допомагаючи своїм співробітникам ухилятися від виконання судових рішень.

Рекомендації

Якщо ухиляння від виконання закону є широко розповсюдженим, і найосновоположніші суспільні інститути беруть в цьому участь, то постає питання, що можна зробити для зміни такого ставлення, та для посилення дотримання законодавства. Звичайно, існує багато чинників, що формують ставлення до закону, але небагато з них можна визначити та змінити. Найпрямішим шляхом є визнання недотримання серйозним порушенням, змінивши рахунок вигід і втрат для різних сторін, які збираються ухилитися від дотримання закону. У цьому відношенні Україна може вжити кілька простих заходів.

Україна вирішила криміналізувати більшість дій, які полягають в ухилянні від дотримання правових норм, таких, як дії банків, спрямовані на допомогу власникам рахунків у переведенні грошей. У той самий час, з некримінального боку, закон дає виконавчим агентам надто слабкий набір санкцій для протидії сторонам, які вирішили не дотримуватись вимог щодо виконання рішень. Очевидно, що така стратегія неефективна.

Хоча теоретично дії з переказу грошей для уникнення арешту рахунків, діяльність банку, що сприяє переховуванню активів та інші подібні дії - це є кримінальні порушення, проблема полягає в тому, щоб переконати державного прокурора накласти покарання. Банки засвоїли, що можуть вживати превентивних заходів з ухиляння безкарно, оскільки прокурори рідко накладають покарання на банки, навіть коли свідчення очевидні. Так само і заходи проти шахрайських переказів грошей вживаються прокурорами дуже рідко, хоча, як здається, дії боржників, спрямовані на ухиляння від стягнення шляхом шахрайських переказів вже стали широко розповсюдженими. Причиною цього може бути корупція, низький професійний рівень, чи невідповідно низька платня та стимулювання державних прокурорів. Проте досить очевидно, що державні прокурори не борються належним чином із цими проблемами, які безпосередньо стосуються виконання судових рішень у цивільних справах.

Важливість для державного прокурора займатися шахрайськими переказами та іншими порушеннями обумовлена тим, чи ці порушення мають кримінальний, а не цивільний, характер, і до них мають застосовуватись кримінальні покарання. Кримінальне право та залежність від прокурора створює багато проблем, оскільки кримінальне звинувачення має бути висунуте державним прокурором, на що не варто розраховувати, Окрім того, у випадку кримінальної справи, стандарти доведення нормального психічного стану боржника часто є надто високими, щоб їх можна було дотриматися, і можливість отримати відшкодування для кредитора відпадає. Знаючи, що сторона, яка вчинила шахрайство або ухилилася від стягнення може віддячити кредитору, то кредитор в кінцевому рахунку зацікавлений отримати своє відшкодування, а не задовольнитися звісткою, що хтось іще буде покараний у той час як первинне судове рішення щодо відшкодування кредиторові залишиться невиконаним. Таким чином, спосіб вирішення проблеми через застосування кримінального законодавства часто є неефективним способом протидії шахрайству чи ухилянню боржника чи будь-якої іншої сторони.

Альтернативний варіант - вжити заходів цивільного законодавства для запобігання такій поведінці, а не кримінальних покарань. Стягнення за збитки у кримінальному порядку, здійснені за рішенням суду, не державним службовцем з мінімальною зацікавленістю у справі, але безпосередньо самою зацікавленою стороною. Таким чином буде більше впевненості в отриманні реакції, оскільки кредитор захищатиме власні інтереси. Завдяки тому, що справа цивільна, стандарти щодо доказів не є такими важкодотримуваними, як у кримінальних справах, окрім того, надзвичайні покарання кримінального права, такі, як ув'язнення, є такими потужними, що суди часто не бажають накладати їх за ненасильницькі та широко розповсюджені кримінальні правопорушення, пов'язані із виконанням рішень судів у цивільних справах. Рішення у цивільних справах, з іншого боку, часто передбачають грошове відшкодування збитків, і судам простіше накладати таке покарання. Тому здається раціональним замінити чи доповнити існуюче кримінальне законодавство, що регулює шахрайські грошові перекази, банківські порушення, та подібні діяння, штрафами за завдання цивільної шкоди, які відбивають шкоду, нанесену кредитору. Окрім того, для мінімізації процедурних складнощів отримання цих штрафів, має сенс дозволити вживати такі заходи як допоміжні до первинного судового рішення, які заслухуватимуться як частина того ж самого позову, що й в основній цивільній справі, за спрощеною процедурною системою. Відшкодування присудженої шкоди має включати шкоду, нанесену кредиторові, для якого було прийняте первинне рішення, сума якого зазвичай дорівнює сумі, яку кредитор намагався приховати від арешту.

Також важливо, розглядаючи цивільні правопорушення разом з переказом активів з метою уникнення арешту рахунків, щоб юридичні стандарти доказів мали бути прагматичними та раціональними. Наприклад, традиційний підхід цивільного права до шахрайських переказів втілюється у Павлікіанському позові, що вимагає доказів навмисних дій як для того, кому переказано гроші, так і для того, хто їх переказав. У цьому традиційному формулюванні щодо особи, якій переказано гроші, слід довести, що вона знала про мету переказу - приховати гроші від кредитора. Так само і щодо особи, яка переказала гроші слід довести, що вона мала намір нанести шкоду своєму кредиторові, переказавши актив чи активи. Обидва ці елементи є нераціональними, та мали зробити закони щодо шахрайських переказів непрацездатними у країнах цивільного права, які застосовують це стандартне формулювання. Намір особи, якій переказано гроші не має стосунку до того, чи можна забрати гроші у цієї сторони, оскільки особа, якій переказано гроші була конструктивно попереджена про шахрайство завдяки тому факту, що трансферт був подарунком чи був зроблений за досить вигідною ціною. Так само, коли слід довести намір особи, що переказала гроші, проблема полягає у доказі наміру з його боку; майже неможливо довести намір безпосередньо, і виведення висновків з основних фактів переказу стає неминучим, якщо доказ має бути взагалі реально можливим. [13] Таким чином, якщо обирається підхід цивільного-правового засобу вирішення проблеми , я би зауважив, що дуже важливо підходити реалістично до стандартів доказів, а не вимагати дотримання таких високих стандартів, що роблять цивільні позови фактично неможливими, і тому - неприйнятними для нашої мети.

Окрім формальних позовів за завдання шкоди, варто згадати дуже слабкі покарання за недотримання наказів державних виконавців та інші порушення виконавчої процедури. Стаття 88 Закону „Про виконавче провадження” дозволяє головам підрозділів ДВС, в яких трапилося порушення закону чи наказів державних виконавців, накладати покарання. Штрафи можуть накладатися за:

... порушення вимог цього Закону, невиконання законних вимог державного виконавця ..., втрату або несвоєчасне відправлення виконавчого документа, неподання або подання неправдивих відомостей про доходи і майновий стан боржника, а також неповідомлення боржником про зміну місця роботи (знаходження) ..., а також за неявку без поважних причин за викликом державного виконавця... [.][14]

У відповідь на порушення, підрозділ ДВС має накладати штрафи „від десяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» ? сума, що дорівнює від 170 до 510 гривень. Оскільки штрафи найчастіше накладаються на організації, такі як банки чи бізнес-структури, то ці штрафи часто є такими малими для них, що не впливають на бізнес-рішення цих організацій. наприклад, банки, які не виконують наказ державного виконавця, отримують штраф, який є незначною часткою прибутку організації, отриманого від бізнесу тої сторони, і таким чином можуть бути віднесені як незначні бізнес-витрати. Порушення такого типу вочевидь постійно підривають намагання стягнути накладені покарання, і штрафи за ці порушення настільки незначні, що перетворюють порушення на добру поступку в процесі ведення бізнесу. Тому не дивно, що дотримання законодавства перебуває на такому низькому рівні. Тут було б доцільним істотне збільшення штрафів, особливо для організацій типу банків.

Окрім описаної зміни підходу до штрафів, варто також створити більше стимулів для прокурорів. Причини прокурорської бездіяльності не досить ясні, але зрозуміло, що виконавці вважають, що прокурори не виконують свою роботу належним чином. Причини невиконання покладених на них завдань прокурорами вимагають додаткового вивчення. Можливо, прокурорам створюють анти-стимули не менш ефективно, ніж державним виконавцям, і система кримінального права, керована незацікавленими у співробітництві та недостатньо активно працюючими прокурорами складає проблему для системи виконання судових рішень так само, як і для багатьох інших галузей суспільства.

IV. Розшук боржника та активи боржника

a) Перевірка боржників

Інформація про місцезнаходження та обсяги активів боржника та про його джерела доходів необхідна, щоб державний виконавець був спроможний стягувати кошти з боржників. Часто кредитору буває важко отримати інформацію про активи боржника, його доходи та операції, якщо боржник сам не подає такої інформації. Так само кредитор не знає і про намагання боржника уникнути сплати боргу шляхом переказу активів і виведення їх з-під свого контролю, і дізнатися про такі спроби можна тільки від самого боржника. Не варто говорити, що боржники не завжди добровільно інформують кредиторів про такі речі, і у них виникає сильна спокуса брехати.

Тим не менше, абсолютно зрозуміло, що сторона, відповідальна за стягнення має право на отримання такої інформації. Суд постановив, що згідно з законом кредитор має право на всі чи частину активів боржника. Якщо проголосити це рішення, а потім відмовити кредитору у праві дізнатися, якими є активи боржника, ? то це очевидно підриватиме авторитет самого рішення, оскільки віднині кредитор має законне право на ці активи, то було б абсолютно логічно використати силу закону та уповноважити сторону, що відшкодовує, визначити місцезнаходження цих активів.

У частині 6 статті 111 Закону „Про виконавче провадження”, здається, закладено саме цей принцип. Там сказано: “Боржник зобов'язаний у строк, встановлений державним виконавцем, надати достовірні відомості про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, рахунки в банківських та фінансових установах.”

Існує кілька важливих характерних рис фінансового звіту, згаданого у частині 6 статті 111. По-перше, стаття вимагає, щоб боржник подавав «достовірні відомості», але очевидно, що це не передбачає детальної перевірки запропонованих доказів, чи то судом чи то державним виконавцем. Не згадується ані про слухання, ані про свідчення чи перехресний допит. Також відсутнє очевидне право з боку кредитора чи державного виконавця піддавати сумніву цю інформацію.

По-друге, немає жодної вказівки, що від боржника вимагається будь-яка документація на підтримку поданої інформації, чи будь-які свідчення на користь поданої інформації. Хоча у Статті 88 обіцяно накладання санкцій за надання неправдивої інформації будь-якою зі сторін, але без вимоги подавати документацію, що підтверджує заяви боржника, та без права перевірки інформації через порівняння цієї інформації із поданими підтверджувальними документами.

По-третє, немає чітко сформульованої відповідальності боржника за неподання інформації про свої активи. Статтею 88 встановлюється штраф в обсязі від 10 до 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за „неподання або подання неправдивих відомостей” державному виконавцю. пригадаймо, що боржник може захищати активи, які значно перебільшують цю суму. Штрафи за неподання інформації чи подання неправдивої інформації мають бути суттєво збільшені, можливо, до фіксованого відсотку вартості прихованого від звітування майна.

Рекомендації

Частина 6 статті 111 Закону „Про виконавче провадження” має бути змінена таким чином, щоб створити для виконавчої служби етап пошуку необхідних документів. Закон повинен встановлювати, що боржник зобов'язаний подати особисте свідчення щодо своїх активів, джерел прибутків та специфічних банківських операцій, що впливають на активи боржника (такі операції, що можуть бути шахрайськими чи донорськими за своїм характером), документальні підтвердження щодо доходів та активів (включаючи всі податкові декларації та документацію), перелік банківських рахунків, корінці платіжних документів та платіжки на отримані гроші, бухгалтерські звіти компанії та всі подання до регуляторного інституту, такого, як Єдиний реєстр підприємств. Окрім того, у законі повинно визначатися, що державний виконавець має повноваження допитувати широке коло осіб, пов'язаних з боржником, якщо він вважає це за потрібне. Таке коло осіб може включати членів родини, роботодавців та працівників боржника, бухгалтерів; якщо боржником є фізична особа, то таке коло має включати службовців, директорів, акціонерів. Нарешті, ненадані або неправдиво надані відомості мають стати причиною для накладання значних штрафів чітко пропорційних вартості прихованих чи неправильно наданих активів, і такі штрафи повинні накладатись державним виконавцем, і бути предметом оскарження.

b) Реєстри та інші джерела інформації

Реєстри є важливою частиною системи виконання судових рішень з двох причин. По-перше, вони є важливим джерелом інформації щодо характеру та місцезнаходження активів боржника. По-друге, вони можуть бути знаряддям накладання арешту чи конфіскації за рішенням суду, які можуть перешкодити продажу чи передачі майна, такого, як земля та інша нерухомість, та транспортні засоби.

Інші джерела інформації ? обмежені. У той час, як кредитні бюро - організації, що отримують інформацію про фізичних осіб та юридичних осіб з банків та інших кредитних установ, а потім продають інформацію користувачам, таким, як позикодавці чи кредитні установи, що прагнуть зібрати інформацію для подовження кредиту чи стягнути вже наданий кредит - є потенційно вразливим джерелом інформації, але, на загальну думку, про приватних осіб таку інформацію в Україні взагалі неможливо здобути. Інформація, що надається боржником кредитору, чи то добровільно перед початком операції, чи то під час судового процесу, що проводиться в наслідок операції, може бути корисним джерелом інформації, але не допомагає самому кредитору чи державному виконавцю, який не має привілею отримувати таку інформацію.

Україна має незвичайну кількість таких реєстрів, частково завдяки тому, що реєстри є неповними чи неналежно структурованими, що обумовлює необхідність створення додаткових реєстрів. За деяких винятків, реєстри створюють серйозні проблеми. Багато з них - неповні, або не подають потрібну інформацію. Деякі з них створені на вимогу законодавства, проте у створенні цих реєстрів не досягнуто необхідного успіху. В деяких випадках необхідна координація між кількома реєстраторами. Реєстратори не розгалужені у загальнонаціональному масштабі, що робить проблематичним використання їх як засобу з'ясування місцезнаходження активів боржника. Більшість з реєстраторів в України потерпають від загально розповсюдженої тут проблеми недостатньої мотивації у державних службовців, що значно уповільнює час реагування на запити про інформацію, та робить ненадійною подану ними інформацію. Повільне реагування на запити є особливо проблематичним з огляду на, по-перше, часто згадуване в Україні явище приховування активів чи переказ їх з метою уникнення арешту, та, по-друге, відносно короткі крайні строки, що відводяться для завершення процесу провадження; згадуваний термін реагування на запити у шість місяців та більше очевидно, робить відповіді на запити абсолютно непотрібними для процесу провадження, який має бути завершений протягом шести місяців.

Безпосереднє побоювання щодо використання таких реєстраторів викликає те, що їм може заборонятись надавати інформацію особам, відмінним від державного виконавця, таким, як стягувач. Оскільки загальновідомо, що державним виконавцям бракує мотивації через жахливу невідповідність винагород за їхню працю, державний виконавець може не витрачати час на запит інформації у реєстраторів. З іншого боку, якщо інформацію відкрити для кредитора, то може бути порушена ефективність подання інформації для громадськості та її приватний характер. Ця проблема значною мірою пом'якшується за існування приватних виконавців судових рішень, оскільки тоді мотивація виконавця значно зростає. За системи державних виконавців було б варто перевіряти, чи приватний характер поданої на даний момент інформації захищений належним чином.

Реєстр прав власності та обтяжень, який передбачений законодавством, але ніколи не був створений, частково замінюється Реєстром заборон на відчуження (які реєструють переважно накладені арешти на нерухоме майно) та Бюро технічної інвентаризації, яке реєструє операції з нерухомістю. Однак, оскільки обидва реєстри мають застосовуватись разом, то існує можливість відчуження власності не зважаючи на існування арешту, навіть якщо в теорії це має перешкодити відчуженню. Далі, відсутність придатних для використання записів про майнові права, утруднює або унеможливлює для кредиторів визначення нерухомої власності, що належить їхнім боржникам. Внутрішнє обмеження реєстру Бюро технічної інвентаризації як локального та розпорошеного реєстру операцій з нерухомістю надзвичайно ускладнює пошук відомостей. В результаті, арешти нерухомості стають маловикористовуваним засобом виплати боргів. Це просто неадекватно; якими б не були труднощі визначення прав на нерухоме майно, це надзвичайно важлива система для система провадження судових рішень (серед іншого). Реєстр майнових прав та закладних вже офіційно затверджений урядом та має фінансуватися і просуватися вперед. Дуже погано, що нині не робиться жодних зусиль для впровадження цього найважливішого якщо не найголовнішого елементу.

Теж саме можна сказати про Єдиний реєстр підприємств[CL4] . За всіма звітами цей реєстр працює дуже погано, хоча і є важливою складовою судового провадження стосовно юридичних осіб та підприємців. Якщо ідентифікаційний номер компанії не подано у судовій постанові, Єдиний реєстр є єдиним джерелом отримання цього номеру, що необхідно для отримання інформації про номер банківського рахунку компанії з Податкової адміністрації, а також інформації про активи та майно компанії. В результаті, у пошуках такої інформації державні виконавців повинні спочатку подавати запит до Єдиного реєстру, а потім користуватися отриманою звідти інформацією для спілкування з Податковою адміністрацією ? подвійна система, що слугує досить незначній меті. Обидва реєстри користуються репутацією дуже повільно діючих та не дуже контактних, коли реагують на запити державних виконавців. Інформація реєстру підприємств, за відгуками, часто є застарілою, загалом, дворічної давнини. Немає можливості отримання поточної інформації про осіб, що подали замовлення на реєстрацію, окрім того, цю інформацію не можливо отримати в оперативному режимі, і для отримання інформації державний виконавець мусить писати запит до Реєстру, а часто отримання відповіді на запит у цей та інші реєстри забирає кілька місяців. Існує також можливість зміни назви компанії, що одразу стає на перешкоді стягнення через банк, який не відповідатиме на запити, у яких використана стара назва компанії, проте зміна назви компанії не завжди може бути згадана у відповіді відомства на запит державного виконавця. Повільний та неконтактний характер реєстрів є значною перешкодою для провадження.

Зрозуміло що Україні треба багато зробити для оновлення реєстрів, для забезпечення, по-перше, щоб вони стали життєздатними джерелами інформації, для сторін, що планують здійснення операцій (зрештою, вони є державними відомствами, створеними для сприяння операціям між суб'єктами господарювання); а по-друге, щоб реєстри можна було використовувати державним виконавцям чи кредиторам для з'ясування місцезнаходження активів; і по-третє, щоб їх можна було використовувати для накладання арешту або заморожування активів. Слід уважно переглянути існуючі реєстри з метою створити план їх оновлення та підвищення ефективності і повноти. Це надзвичайно важливо для поліпшення режиму провадження судових рішень.

V. Методи провадження

Практично, державні виконавці мають надзвичайно обмежені засоби арешту активів. Стягнення готівки з банківського рахунку у більшості випадків є найкращим способом арешту, особливо якщо боржник-юридична особа або підприємець. Коли боржник є приватною особою, єдиним реальним засобом є накладання арешту на його зарплатню через роботодавця. Всі інші засоби арешту активів є настільки непрактичними, що навряд чи їх можна застосовувати: арешт нерухомості є надзвичайно утрудненим та може вимагати кількох років для проведення, а арешт рухомого майна є таким саме важким, і навряд чи принесе істотну грошову користь. Тому існує потенційна можливість реального повернення коштів при проведенні виконавчого провадження через накладання арешту через банк та роботодавця, якщо вони будуть максимально ефективними. Зокрема у тому, що стосується банківського арешту, то тут існує багато можливостей для вдосконалень. Окрім того, як арешт, так і продаж рухомого й нерухомого майна може стати ефективнішим, хоча і може залежати від додаткових установ, таких, як реєстр земельних прав, у створенні яких Україна досягла ще надто незначного успіху.

Юридичні особи та підприємці мають проводити всі грошові операції через свої банківські рахунки, так, що всі надходження йдуть на банківській рахунок і залишаються там для витрат чи виплат. Банки повинні звітувати про всі банківські рахунки перед Державною податковою адміністрацією при відкритті таких рахунків. З точки зору підприємств банки тут мають кілька невигідних моментів: не тільки підприємства піддаються аудиту податкової адміністрації (оскільки всі доходи та витрати мають підтримуватись банківськими надходженнями), але й всі кошти підприємства стають легкодоступними для арешту, чи то з метою збирання податків, чи то з метою стягнення за судовим рішенням, прийнятим проти компанії. В результаті підприємства мають обґрунтовану причину ухилятися від дотримання законодавства, що вимагає проходження всіх коштів через банківські рахунки компанії. Здається, це значний простір „сірої економіки”, або неофіційного сектору економіки, у якому або частина операцій, або все підприємство в цілому існує без дотримання відповідних регуляторних норм. Чим ефективнішим буде банківське провадження, чим більшою є загроза збирання податків та впровадження судових рішень через активи компанії, тим більшим є стимул ухилитися від дотримання цього законодавства. У той час, як банківське провадження напевне може та має бути поліпшене, поліпшення інших методів провадження також є дуже важливим, щоб ухиляння від банківського регулювання не стало абсолютним захистом від виконання судових рішень щодо компаній.

a) Арешт коштів на банківських рахунках юридичних осіб та суб'єктів підприємницької діяльності

Арешт коштів на банківському рахунку зазвичай є найкращим і зазвичай єдиним способом стягнення коштів з юридичних осіб або суб'єктів підприємницької діяльності. Такі кошти є ліквідними, і з юридичного погляду це має першочергове значення. Отже, ефективне впровадження арешту коштів на банківських рахунках на практиці повинно також бути питанням першочергового значення.

В цілому арешт коштів на банківських рахунках не діє ефективно проти фізичних осіб. Певна річ, багато фізичних осіб не мають банківських рахунків. Проте, навіть якщо вони мають такі рахунки, інформацію про ці рахунки не можливо отримати від податкової адміністрації, і не існує іншого простого шляху для її отримання. Крім випадків, коли кредитор випадково заздалегідь має інформацію про місце розміщення та номер рахунку боржника, та крім випадків, коли державному виконавцю вдається встановити місце розміщення банківського рахунку через запити до банків, банківські рахунки фізичних осіб знаходяться поза зоною досяжності.

Стягнення коштів з банківських рахунків юридичних осіб та суб'єктів підприємницької діяльності також становить значну низку проблем. По-перше, номер або номери банківських рахунків повинні надаватися податковою адміністрацією. Цей процес займає надзвичайно багато часу. Для отримання інформації про банківський рахунок, виконавець спочатку повинен надати номер боржника у Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (ЄДРПОУ); зазвичай, проте не завжди, його можна отримати під час судового процесу. Якщо потрібно отримати інформацію з ЄДРПОУ, можливо доведеться чекати на декілька тижнів довше. Після цього номер боржника в ЄДРПОУ надається податковій адміністрації. Зазвичай потрібно кілька тижнів, щоб отримати інформацію про номер та місце розміщення банківського рахунку. За наявними даними податкова адміністрація неохоче йде на співпрацю щодо цих запитів, розглядаючи їх як такі, що відволікають її від виконання покладених на неї обов'язків. Більше того, інформація, надана податковою адміністрацією, не міститиме даних про суму коштів на рахунку, а також не буде повідомлено про додаткові рахунки боржника.

Щойно виконавець отримає інформацію про рахунок, він готує платіжну вимогу до банку. Існує низка помилок, яких може припуститися виконавець під час заповнення цієї форми, які можуть призвести до того, що банк повністю відхилить вимогу. Так, наприклад, він може вказати у вимозі повну суму коштів, що підлягають стягненню, в тому числі й витрати на здійснення виконавчих дій (executive fee). Крім того, навіть якщо платіжна вимога належно складена виконавцем, вона зазвичай не може передаватися до банку приблизно впродовж місяця після того, як суд видав виконавчий лист, тому що в цей проміжок часу, в тому числі строк добровільного платежу, повинна відбутися низка подій. Впродовж цього часу боржник має всі можливості зняти кошти з рахунку.

Банки часто намагаються різними способами відхилити платіжну вимогу. Відповідно до кількох джерел, банк зацікавлений у наданні захисту власнику банківського рахунку, допомагаючи останньому ухилитися від виконання рішення суду. Це вважається нормальною послугою банку, на яку розраховують власники банківських рахунків. Як стверджують, неможливість надати таку захисну послугу поставило б банк у невигідне становище порівняно з іншими банками при спробі привабити клієнтів, які захочуть відкрити в ньому рахунки (attract accounts). Банки відхиляють платіжні вимоги за допомогою різних способів, інколи ці способи знаходяться на межі законності або є дійсно незаконними. Виконавця можуть не допускати у приміщення банку або йому можуть не надати доступ до конкретного службовця банку, якому має бути передана платіжна вимога, вимагаючи натомість щоб виконавець залишив документ у якійсь поштовій скриньці, вміст якої перевіряється лише зрідка. Звичайно банк ретельно перевірить, чи не містить вимога якоїсь найдрібнішої помилки, яка б могла бути приводом, щоб відмовиться виконувати її. Службовці банку можуть зателефонувати боржнику/власнику банківського рахунку і повідомити його про вимогу - насправді, вони нібито повинні повідомляти власника рахунку про будь-які вимоги/накази щодо рахунку - а потім не виконувати вимогу впродовж певного проміжку часу (можливо одного дня), щоб дати боржнику змогу зняти кошти з рахунку або якимось іншим чином ухилитися від стягнення. Банк може допомогти боржнику відкрити інший рахунок, не зазначений у вимозі, і перерахувати на нього кошти, а також повідомити його податковій адміністрації пізніше, коли новий номер рахунку більше не стосуватиметься жодного незавершеного запиту інформації (pending information request) від виконавця. Всі ці підходи є вочевидь настільки поширеними, що будь-який виконавець регулярно стикатиметься з ними.

Таким чином, без сумніву є звичним те, що випадки ухилення від виконання платіжних вимог до банку є поширеними, і те, що банки можуть сприяти таким діям за допомогою способів, створених для полегшення ухилення від стягнення коштів, законність яких є сумнівною, або навіть відкрито незаконними способами. Як банки уникають судової відповідальності за таку поведінку?

Першим фактором, що дає банкам змогу уникнути правових наслідків є недостатня мотивація виконавця. Виконавець просто не має стимулу відстежити рух коштів, розслідувати діяльність банку, або здійснити спробу висунути обвинувачення проти банку. Насправді, велика низка справ, покладених на виконавця, вимоги щодо роботи по справах та відверте очікування, що виконавці завершать справи вчасно, незалежно від того чи вдасться їм стягнути кошти, чи ні, означає, що заохочення, які очікують на виконавця, розхолоджують його прагнення здійснювати такі підприємницькі розслідування. Один банківський службовець повідомив нам, що незважаючи на те, що ухилення від стягнень банками та власниками рахунків є звичною справою, він ніколи не бачив та не чув про жодного виконавця, який би намагався відстежити рух коштів або повернути перераховані на інший рахунок кошти.

По-друге, хоча деякі з цих видів діяльності (наприклад, відкриття нового рахунку і перерахування коштів після того, як була отримана платіжна вимога) є відкрито незаконними з боку банку, прокуратура активно протидіє висуванню таких обвинувачень та не підтримує їх. Навіть якщо виконавець домагається перегляду рішення прокуратури (надзвичайно маловірогідний випадок) і суд згодом відкликає рішення прокуратури не висувати обвинувачення, документи повертаються до прокуратури, яка може знову відмовитися діяти. Виконавець лише уповноважений повідомити державну прокуратуру про докази вчинення злочину відповідно до Статей 63 (Частина 5) та 88 (Частина 2) Закону України „Про виконавче провадження”. Штрафи, які виконавець може власноруч накласти відповідно до статті 88 (Частинна 1) є дуже незначними і можливо не застосовуються до конкретних дій, описаних вище.

Рекомендації

Одним з бажаних способів вирішення цих проблем є віднайдення шляху отримання доступу до коштів, що знаходяться в банку, за умови усунення або зведення до мінімуму участі самого банку, який схильний діяти від імені власника рахунку для забезпечення власних інтересів. Крім цього стягнення коштів, що знаходяться у банку, повинно здійснюватися досить швидко, щоб боржник мав обмежену можливість зняти кошти з рахунку або іншим чином уникнути виконання платіжної вимоги. Одним зі шляхів досягнення цього є централізація процесу перерахування коштів в урядовій установі (органі), надавши цій установі право списувати кошти з рахунку боржника і переводити їх на рахунок кредитора. Така система зараз діє у ряді європейських країн і в цілому стала центральним елементом процесу виконання судових рішень у цих країнах.

По суті система мала б працювати наступним чином. Податкова адміністрація надає державному виконавцю перелік усіх банківських рахунків, пов'язаних з ідентифікаційним кодом боржника. Потім виконавець надсилає номери та місця розміщення цих рахунків разом з електронною копією платіжної вимоги через електронну мережу з контрольованим доступом у якийсь центральний банківський орган, такий як Національний банк України. Після розгляду запиту на предмет повноти та правильності, НБУ телеграфом надсилає платіжну вимогу в усі банки з вимогою, щоб останні терміново заморозили всі зазначені рахунки, щоб не допустити будь-якого руху коштів з цих рахунків. Потім НБУ віддає розпорядження конкретним банкам перерахувати гроші з рахунку боржника на користь кредитора. Недостатня сума на рахунку призводить до таких же платіжних вимог за іншими рахунками кредитора, допоки рішення суду не буде виконане. Якщо потрібна сума коштів не буде стягнута таким чином, то НБУ залишає всі рахунки замороженими впродовж певного терміну (можливо два місяці або якийсь інший термін, який може передбачатися законом про банкрутство), вилучаючи всі кошти, які надходять на рахунки; якщо борг не буде покритий впродовж цього терміну, тоді кредитор має право ініціювати проти боржника судовий розгляд у справі про банкрутство. Суть полягає у тому, що електронні платіжні вимоги надходять майже миттєво (банк отримує її одразу ж після складання), і вимагають від банків чітких термінових дій по замороженню рахунків та вилученню коштів.

Другим елементом вдосконалення процедури вилучення коштів з банківських рахунків є накладення на банки досить конкретних та серйозних санкцій для того, щоб досягти повної участі цих установ. На сьогодні відсутність співпраці з державною прокуратурою та очевидне небажання останньої кинути виклик банкам, підриває співпрацю з ними. За відсутності кримінальних покарань, що, відповідно, і не виконуються, застосовуються лише найбільш незначні санкції. Це не є прийнятним. Вилучення коштів з банківських рахунків є формою накладення арешту на майно боржника: майно боржника знаходиться у третьої особи (банк), яка отримує розпорядження передати кошти боржника іншій стороні (кредитор). У такому разі традиційний підхід до роботи з особами, у яких знаходяться кошти боржника є прийнятним. На підставі скарги виконавця суд, що видав виконавчий лист, повинен одразу ж провести слухання, щоб встановити чи виконав банк належно оформлену платіжну вимогу або інший належно оформлений письмовий наказ про стягнення грошей. Якщо буде встановлено, що банк не виконав належно оформлений письмовий наказ про стягнення грошей, банк визнається відповідальним за матеріальні збитки відповідно до розміру шкоди, завданої кредитору внаслідок невиконання, зазвичай всієї нестягнутої суми, встановленої рішенням суду. Складні процедури за цивільним процесуальним законодавством та участь обвинувача не є обов'язковими, незалежно від того чи вповноважений суд накладати відшкодування матеріальних збитків на підставі невиконання розпорядження суду (у системі загального права, це розглядалося б як неповага до суду), або кредитор вповноважений розпочати незалежну громадську справу, у якій єдиним питанням, що складає предмет спору, є невиконання належно оформленого письмового наказу про стягнення грошей.

І нарешті, правила пріоритетності вилучення коштів відповідно до Статті 50 Закону України „Про виконавче провадження” є небезпечно контрпродуктивними. Стаття 50 встановлює, що готівкові кошти (зазвичай ті, що знаходяться на рахунку боржника) повинні вилучатися в першу чергу, до того як вилучається будь-яке інше майно. Лише після того, як виконавець встановить, що боржник не має „коштів або цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача” (Ст. 50(частина 5)), він має право звернути стягнення на інші види майна. Таким чином, насправді, у процесі виконання судових рішень стягнення не може бути звернуте одночасно на всі види майна, спочатку повинні вилучатися готівкові кошти. Це надає у розпорядження боржника потенційно важливий проміжок часу перед тим, як виникне загроза для іншого його майна, впродовж якого боржник може здійснити спробу приховати це майно або позбутися його. Крім того, оскільки виконавець повинен діяти крок за кроком, один вид майна за один раз, тиск на боржника щодо повного покриття боргу зменшується. Без сумніву кредитори та агенти, зважаючи на свої власні інтереси, спочатку намагатимуться отримати найлегші види майна, і це, як правило, будуть готівкові кошти або кошти на банківських рахунках, проте боржники більш схильні платити, коли їм загрожує значна втрата менш ліквідних активів. Таким чином, вимога вилучення насамперед коштів, що знаходяться у банку, є по суті захисним заходом щодо боржника, і це потрібно змінювати.

b) Арешт коштів на банківських рахунках фізичних осіб

У Статті 50 Закону України „Про виконавче провадження” зазначено, що готівкові кошти, в тому числі кошти, що знаходяться на „на рахунках і вкладах та на зберіганні в банках чи інших кредитних організаціях” підлягають вилученню в першу чергу. Видається, що це положення жодним чином не розмежовує фізичних та юридичних осіб. Проте Стаття 63 цього закону описує процедуру вилучення коштів, що знаходяться в банку, більш детально і прямо обмежує застосування цього положення лише до коштів юридичних осіб. Таким чином, процедура вилучення коштів з банківських рахунків фізичних осіб не описана так само повно. Більше того, у Статті 50 (Частина 4) зазначено, що „за наявності даних про кошти та інші цінності боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах та на зберіганні в банках ..., на них накладається арешт”. Таким чином складається враження, що розпорядження використати кошти, що знаходяться в банку, видається за відсутності інформації про рахунки боржника. У цьому відношенні також існує чітке розмежування поводження з фізичними та юридичними особами: інформація про рахунки фізичних осіб є значно більше обмеженою. Через те, що виконавець не може просто запитати податкову адміністрацію про розміщення та номери банківських рахунків боржника, йому доводиться звертатися до самих банків. Банків дуже багато і виконавець може не звернутися до потрібного банку, і не існує жодного способу переконатися у тому, що в кожному випадку банки надають правдиві відповіді.

Як зазначено у попередньому розділі цього звіту, виконавець може отримати інформацію про номери рахунків юридичних осіб, зробивши запит до податкової адміністрації. Певно такої можливості не існує по відношенню до фізичних осіб. Місце розташування банківської інформації про фізичних осіб дуже важко виявити, навіть якщо виконавець діє від імені держави. Хоча причина цього незрозуміла, видається, що вона криється у передбаченому законодавством захисті приватної інформації, а не у відсутності банківських послуг для фізичних осіб. Зважаючи на нечисельність засобів виявлення місця розміщення коштів фізичних осіб, виконання рішення суду не є прийнятним, а правова відповідальність не відповідає винесеним судом рішенням. Банківські рахунки юридичних осіб так само мають право на захист приватної інформації, але було б неприйнятним не включати кошти таких осіб до судового процесу. Повинна існувати можливість встановлювати місця розміщення банківських рахунків фізичних осіб у такий самий спосіб, який застосовується до юридичних осіб та суб'єктів підприємницької діяльності.

Рекомендації

Виконання судових рішень по відношенню до фізичних осіб є можливим для кредиторів. Проте банківську інформацію щодо фізичних осіб важко отримати. Правила конфіденційності інформації не повинні перешкоджати доступу до інформації про рахунки, оскільки єдиним користувачем є державний або інший виконавець, який вже працює під суворим адміністративним наглядом, і у випадку приватного виконавчого агента, підлягатиме потенційній адміністративній або судовій відповідальності за порушення правил конфіденційності інформації, тому немає жодної причини для того, щоб повністю не допускати використання цієї інформації. Якщо занепокоєння викликає той факт, що держава може використати таку інформацію неналежним чином, то важко повірити, що держава досі не має доступу до такої інформації або через податкову адміністрацію, банківські регуляторні органи або якесь інше джерело. Надання в особливих випадках доступу до номерів рахунків фізичних осіб виконавцю, щодо якого у разі будь-якого неналежного використання такої інформації будуть вжиті адміністративні або інші санкції, не видається недоцільним.

c) Роботодавець

Виконання судових рішень щодо фізичних осіб зазвичай здійснюється через накладення арешту на гроші боржника, що знаходяться у роботодавців. Насправді, складається враження, що стосовно фізичних осіб такі дії є основною формою стягнень; оскільки стягнення коштів, що знаходяться у банку, переважно неможливі по відношенню до фізичних осіб, а вилучення рухомого та нерухомого майна є надзвичайно складним процесом, який забирає багато часу, накладення арешту на заробітну платню через роботодавців є одним з варіантів дій проти боржників-фізичних осіб. Зважаючи на те, що справи фізичних осіб явно переважають кількісно серед справ виконавчого провадження, важливо, щоб ця система працювала якомога краще.

Зазвичай місце роботи боржника з'ясовується під час судового процесу, що передує виконанню судового рішення. Виконавчий документ зазвичай містить місце роботи та проживання фізичної особи. Таким чином, Державна виконавча служба надсилає виконавчий документ та письмовий наказ про стягнення грошей на підприємство роботодавця. Певна частина доходів боржника вираховується з його заробітної платні і виплачується згідно наказу у рішенні суду.

Проте, якщо боржник зникає безвісти, а його роботодавець та місце проживання не були з'ясовані під час судового процесу, навряд чи вони будуть з'ясовані в процесі виконання судового рішення. В такому разі виконавець повинен спробувати витребувати кошти боржника якимось іншим шляхом, можливо зробивши запит до банків щодо рахунків боржника. Вірогідно, що інформацію про місце роботи боржника можна отримати в податковій адміністрації або з якогось іншого джерела, проте не всі особи працюють офіційно, і багато працівників є частиною великої „сірої економіки” неофіційної зайнятості, це дозволяє працівникові уникнути податків на зарплатню та відрахувань у фонди соціального страхування.

У системи існують суттєві недоліки. Якщо роботодавця боржника не з'ясовують під час судового процесу, його знаходять через податкову адміністрацію, орган соціального страхування або через якийсь інший реєстр, наприклад, через реєстр транспортних засобів. Проте багато працівників не зареєстровані. Інколи потрібні місяці, щоб отримати інформацію про працівників через такі органи; проте, коли виконавець отримує інформацію про роботодавця, роботодавець може не відповідати на запити виконавця або повідомити, що не знає такого працівника.

Рекомендації

Одним із варіантів вирішення цієї проблеми може бути віднайдення шляху для забезпечення того, щоб і роботодавець, і працівник були зацікавленими у звітуванні про зайнятість до податкової адміністрації, органів соціального страхування або інших органів, шляхом надання різних видів урядових пільг за таке звітування. Наприклад, оподаткування, що дає змогу знизити ділові витрати - зменшити податки, в тому числі витрати на податок на зайнятих працівників, дає сильний стимул роботодавцеві звітувати про працівників. З погляду працівника очевидним прикладом таких пільг є рахунки соціального страхування, які збільшуються на підставі заявленого доходу. Інші пільги, такі як право на безкоштовну освіту, можуть залежати від повідомлення про місце проживання.

Проте в цілому цю проблему важко вирішити, і вона може опинитися поза межами заходів з реформування системи виконання судових рішень.

d) Вилучення рухомого та нерухомого майна

Згідно отриманих даних арешт та вилучення як рухомого, так і нерухомого майна в Україні застосовуються дуже рідко, частково через надзвичайну складність процедури їх застосування, частково через те, що механізми реалізації значною мірою корумповані і не створені для встановлення високих цін для продажу з аукціону. Надзвичайна складність процедури вилучення майна та його продажу з аукціону робить проміжок часу, потрібного для їх здійснення, надзвичайно тривалим. Той факт, що спроби встановити місце розташування та вилучити готівку або кошти, що знаходяться в банку або кредитній установі, повинні бути проведені перед тим, як стягнення може бути звернене на рухоме та нерухоме майно з вилученням останнього, є додатковим суттєвим джерелом затримки.

Друга складність вилучення нерухомого майна полягає в тому, що повинно бути документальне підтвердження того, що це майно належить боржникові (Стаття 62 Закону України „Про виконавче провадження”). Оскільки Бюро технічної інвентаризації, яке є головним діючим реєстром майна в Україні, є лише реєстром операцій з майном, а не реєстром права власності на майно, природно, що таку інформацію важко отримати. Будівля може перейти до нинішнього власника у дату, що передує заснуванню Бюро технічної інвентаризації, і відповідно в Бюро технічної інвентаризації не буде запису про цю операцію, а отже і про власника зазначеного нерухомого майна. У більшості випадків не існує жодного іншого легко доступного державного запису про право власності на будівлю. Оскільки більшість нерухомого майна, яке не знаходиться у приватній власності, належить місцевим Радам, або органам місцевого самоуправління, можливо можна буде отримати якесь письмове підтвердження про перехід майна від Ради, яка у багатьох випадках може бути стороною, яка передала майно власнику. Проте, певна річ, це не буде справедливим для всього нерухомого майна. Таким чином, може трапитися так, що основну процедурну перешкоду до вилучення та реалізації майна буде неможливо подолати.

Бюро технічної інвентаризації є лише реєстром будівель. Не зрозуміло чи існує діючий реєстр землі чи то з погляду права власності, чи з погляду операцій з нею. Земельні ділянки реєструються у Головному управлінні земельних ресурсів, але я не зміг отримати інформацію про те, як працює цей орган або про чинники, що обмежують його корисність. Вочевидь плани щодо реформування цього органу зараз знаходяться в стані розробки.

Нарешті, існують труднощі пов'язані з механізмом реалізації. Схоже основною проблемою є надзвичайно висока комісійна винагорода за реалізацію як рухомого, так і нерухомого майна, близько 20% від вартості проданого майна. Як повідомляють, комісійна винагорода є досить високою, щоб, зважаючи на тривале очікування реалізації та складність з вирученням гарної ціни, зменшити загальну привабливість вилучення та реалізації майна. Внаслідок загальної складності процедури, часу та малого відшкодування, вилучення та реалізація рухомого та нерухомого майна рідко використовується як засіб стягнення коштів з боржника.

Механізм реалізації приблизно такий. Вилучене майно повинно бути продане через приватне підприємство, яке отримало контракт від Міністерства юстиції на право здійснювати продажі з аукціону. Вочевидь, зараз в Україні діють 6 таких підприємств-підрядників. Кожна фірма, що бере участь у тендері з державних закупівель, повинна мати мережу представництв по всій країні. Важко зрозуміти, скільки подібних організацій може бути, або як організації, які мають таку мережу місцевих службовців, зможуть вистояти, або чим вони будуть займатися, якщо не отримають підряду від Мін'юсту. Кожен місцевий підрозділ Державної виконавчої служби підписує генеральний підряд з однією з організацій, затверджених Міністерством юстиції. Потім усі продажі майна з аукціону в межах юрисдикції цього підрозділу Державної виконавчої служби проводяться за сприяння цієї фірми, яка утримує свою комісійну винагороду і направляє фінансовий звіт до Державної виконавчої служби, яка у свою чергу передає отримані кошти (за вирахуванням витрат Державної виконавчої служби на здійснення виконавчих дій) кредитору.

Не зрозуміло, за якими кваліфікаційними вимогами Міністерство юстиції затверджує учасника тендеру з державних закупівель як члена групи, з якої місцеві підрозділи Державної виконавчої служби можуть вибрати агента з проведення аукціонів. Процес описується як „тендер”, тобто є певного роду торгами. Це наводить на думку, що фірми можуть бути вибрані на підставі певної суми грошей, сплаченої Міністерству юстиції, щоб гарантувати це право. Цілком можливо, що Мін'юст насправді робить відбір на підставі певної альтернативної низки критеріїв, наприклад, розміру побічних платежів, запропонованих фірмою-підрядником Мін'юсту або його службовцям. Якщо це саме те, що мається на увазі під терміном „тендер”, видається зовсім неналежним, що Міністерство юстиції вибирає такі фірми, діючи у своїх власних фінансових інтересах, а не в інтересах кредиторів та боржників. Такі критерії, як по-перше, чесність, а по-друге, досвід та компетентність в аукціонних продажах були б більш належними, щоб служити завданню Державної виконавчої служби сприяти максимальним відпускним цінам на аукціонні товари: це служить інтересам як кредиторів, так і боржників. Віднайдення способу, як піддати процес відбору підрядників ретельному розгляду, становить проблеми з погляду логістики і серйозні труднощі створення належної інституційної структури.

Одним з питань щодо цього процесу, які викликають занепокоєння, є процедура проведення аукціону. Від підрядника необхідно вимагати, щоб він забезпечив, що аукціон належною мірою прорекламований, потенційним покупцям надана рівна можливість оглянути майно, виставлене на продаж, і що є достатньо часу для укладання оптимальних фінансових домовленостей. В цілому, всі домовленості реалізації повинні відповідати стандарту „комерційної доцільності”, іншими словами, умови реалізації повинні якомога точніше повторювати умови, які були б прийняті, якби аукціон проводився не в контексті виконання судових рішень, а продажу власником за найбільшу запропоновану ціну. Схоже, що інколи це не є метою, оскільки надходили повідомлення про те, що лише обраним фізичним особам повідомляли про реалізацію. Якщо це дійсно так, це повинно бути підставою для накладення дисциплінарного стягнення, штрафу, і якщо таке трапиться знову, позбавлення підрядника права на проведення аукціонів. Не зрозуміло, чи дотримуються такої процедури.