Участие защитника в суде первой инстанции

Размещено на http://www.allbest.ru/

Выпускная бакалаврская работа

УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Защитник как участник уголовного процесса

Глава 2. Судебное разбирательство - центральная стадия уголовного процесса. Осуществление принципа состязательности на стадии судебного разбирательства

Глава 3 Деятельность защитника на различных этапах судебного разбирательства

Раздел 3.1. Подготовительная часть судебного разбирательства

Раздел 3.2 Судебное следствие

Раздел 3.3 Речь защитника в судебных прениях

Заключение

Список использованных источников

ВВЕДЕНИЕ

Обновление уголовно-процессуального законодательства и законодательства об адвокатской деятельности до сегодняшнего дня не положило конца проблемам, возникающим при осуществлении защитником своей деятельности. Это, прежде всего, проблемы участия адвоката-защитника в суде первой инстанции, которое по-прежнему с точки зрения гарантий принципа состязательности и равенства сторон (ч. 1 ст. 115 Конституции Республики Беларусь), прав и законных интересов защиты страдает существенными недостатками.

Проблема участия защитника в суде первой инстанции сохранила свою актуальность для Республики Беларусь. Теме защиты обвиняемого в уголовном процессе вообще и участия защитника в суде первой инстанции, в частности, в отечественной научной литературе, в том числе диссертационных работах, не уделялось должного внимания.

Сохраняющаяся актуальность проблем, существующих при участии адвоката-защитника в суде первой инстанции, предопределила выбор темы бакалаврской работы, с учетом которой мной была предпринята попытка отстаивать собственные выводы.

Цель - комплексное исследование теоретических, методических, нормативно-правовых и практических проблем участия защитника на различных этапах судебного разбирательства, выработка предложений и рекомендаций по совершенствованию его деятельности.

Исходя из освоенного теоретического материала, степени разработанности темы и роли адвоката-защитника в участии производства суда первой инстанции, в бакалаврской работе поставлены следующие задачи:

- исследовать процессуальное положение защитника в уголовном процессе на стадии судебного разбирательства;

- исследовать сущность, содержание и особенности судебного разбирательства в структуре уголовного процесса;

- исследовать сущность принципа состязательности и его осуществление в уголовном процессе;

- определить пути совершенствования уголовно-процессуальных норм, регламентирующих участие защитника в суде первой инстанции.

В бакалаврской работе использованы достижения, которые содержатся в трудах белорусских, российских ученых-правоведов, которые базируются на Конституции Республики Беларусь, на анализе норм уголовно-процессуального права, законодательства об адвокатской деятельности.

Структура бакалаврской работы обусловлена целью исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников (всего - 55 наименований на 5 страницах). Общий объем работы составляет 53 страницы текста.

????? 1. ???????? ??? ???????? ?????????? ????????

Исследование вопроса об участии защитника в уголовном процессе, вообще, и в суде первой инстанции, в частности, немыслимо без четкого представления о процессуальном положении адвоката-защитника.

Процессуальное положение адвоката-защитника определяется статьями Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь, в которых закреплено, что «в качестве защитников в уголовном процессе участвуют адвокаты, являющиеся гражданами Республики Беларусь либо гражданами других государств…» (ч. 2 ст. 44 УПК Республики Беларусь).

Защитником в уголовном процессе является тот адвокат, который по основаниям и в порядке, определенным УПК, осуществляет защиту прав, законных интересов подозреваемого или обвиняемого и оказывает им юридическую помощь.

Возникает вопрос о том, можно ли считать защитника представителем обвиняемого или подозреваемого.

В юридической литературе по этой проблеме высказаны следующие основные взгляды. Часть авторов считает адвоката- защитника помощником суда в установлении всех обстоятельств дела, необходимых для постановления законного и обоснованного приговора [46, с. 19-20]. Другие полагают, что он является представителем обвиняемого [39, с. 245, 33, с. 161, 163-164].

Между этими двумя точками зрения можно расположить несколько позиций, являющихся промежуточными.

Так, ряд авторов настаивает на полной ничем не ограниченной, процессуальной самостоятельности адвоката-защитника [41, с. 60], другие признают ограниченную процессуальную самостоятельность адвоката-защитника [36, с. 46, 37, с. 12-14]. Можно встретить также трактовку, согласно которой адвокат является правозаступником обвиняемого [46, с. 19-20, 45, 35] или помощником обвиняемого по защите его законных интересов [25, с. 86]. Более точной представляется трактовка, что защитник выступает как самостоятельный участник уголовно-процессуальной деятельности.

Под процессуальным положением любого субъекта уголовно-процессуальной деятельности,- в том числе и адвоката-защитника - по общему правилу следует понимать его правовое положение в рамках уголовного процесса, определяемого совокупностью его процессуальных прав и обязанностей, установленных нормами уголовно-процессуального закона, вытекающих из его процессуальной функции защиты и обеспечивающих ее осуществление [26, с.24-25]. В последнее время в науке уголовного процесса понятие правового статуса рассматривается не только как система прав и обязанностей, но и выделяются другие элементы. Это правовые предпосылки, условия и основания эффективного функционирования института защиты в уголовном процессе (реальная возможность реализации прав адвоката и выполнимость установленных обязанностей; обеспечение конфиденциальности общения с подзащитным и реализация общеустановленных принципов уголовного процесса; сочетание процессуальных правил со свободным усмотрением, пределы которого регулируются адвокатской этикой и другие) [9, с. 5]; система гарантий прав и свобод [47, с. 12, 22, с. 62]. Процессуальное положение адвоката как совокупность только закрепленных в законе его процессуальных прав и обязанностей справедливо предлагается Ю. Ф. Лубшевым рассматривать в качестве составной части его фактического положения [19, с. 314].

Сопоставление основных прав и обязанностей защитника и других участников уголовного процесса с необходимостью приводит к выводу, что с точки зрения объема основных процессуальных прав и обязанностей защитник равен и в правах с другими субъектами процессуальной деятельности. Среди процессуальных прав защитника, в частности, при участии в суде первой инстанции, необходимо назвать следующие:

- право беспрепятственно общаться со своим подзащитным наедине и конфиденциально без ограничения количества и продолжительности бесед;

- право задавать с разрешения органа, ведущего уголовный процесс, вопросы обвиняемым, потерпевшим, свидетелям, экспертам, специалистам;

- право заявлять в письменной форме отводы и ходатайства, направленные на защиту интересов обвиняемого;

- право представлять доказательства;

- право собирать по своей инициативе сведения, относящиеся к обстоятельствам совершенного преступления, и представлять их суду;

- право требовать внесения в протокол судебного заседания записей об обстоятельствах, которые, по его мнению. должны быть отмечены; знакомиться с протоколом судебного заседания и приносить на него замечания;

- право выступать в судебных прениях с речью и репликой;

- право получать копию приговора суда;

- право подавать жалобы на действия и решения органа, ведущего уголовный процесс, в том числе обжаловать приговор или другое итоговое решение суда;

- право подавать возражения на протесты государственного обвинителя и жалобы других участников уголовного процесса;

- право высказывать в судебном заседании мнения по поводу ходатайств, предложений других участников уголовного процесса, а также по вопросам, разрешаемым судом;

- право возражать против действий другой стороны либо председательствующего (ч. 1 ст. 48 УПК Республики Беларусь).

При этом защитник не вправе оказывать незаконные воздействия на лиц при получении сведений в интересах подзащитного (ч. 3 ст. 103 УПК Республики Беларусь).

Защитник обязан использовать все указанные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, смягчающих ответственность обвиняемого и оказывать ему необходимую юридическую помощь (ст. 48 УПК Республики Беларусь).

К процессуальным обязанностям защитника при участии в суде первой инстанции относится явка по вызовам органа, ведущего уголовный процесс, для защиты прав и законных интересов обвиняемого и оказание юридической помощи, а при невозможности явки - уведомление в течение суток об этом суд; подчинение законным распоряжениям органа, ведущего уголовный процесс; не разглашение сведений закрытого судебного заседания; соблюдение адвокатской тайны (ч. 4 ст. 48 УПК Республики Беларусь).

При осуществлении своей деятельности защитник должен руководствоваться положениями, закрепленными в п. 3 ч. 1 ст. 48 УПК Республики Беларусь. Он не вправе:

1) совершать какие-либо действия против интересов подзащитного и препятствовать в осуществлении принадлежащих ему прав;

2) признавать подзащитного причастным к общественно опасным деяниям и виновным в совершении преступления вопреки его позиции;

3) без поручения подзащитного заявлять о его примирении с потерпевшим, признавать гражданский иск и отзывать поданную подзащитным жалобу;

4) самовольно прекращать свои полномочия и без согласия подзащитного передоверять полномочия по осуществлению защиты другому лицу.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что оснований, чтобы не признавать защитника не самостоятельным субъектом уголовного процесса, нет.

Сторонники признания защитника представителем обвиняемого в обоснование своей позиции ссылаются на то, что защитник появляется и участвует в процессе по воле обвиняемого, то есть по его поручению и с его согласия, что обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защиты вообще или от данного защитника [39, с. 245]. Из этих положений защитника делается вывод о зависимости процессуального положения защитника от обвиняемого.

Этот вывод представляется необоснованным. Во-первых, закон предусматривает по некоторым категориям дел обязательное участие защитника и случаи, когда отказ обвиняемого от защитника не является обязательным для суда.

Участие защитника в производстве по материалам и уголовному делу является обязательным, если:

1) об этом ходатайствует обвиняемый;

2) обвиняемый является несовершеннолетним;

3) обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, либо является неграмотным;

4) обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

5) лицо обвиняется в совершении особо тяжкого преступления;

6) между интересами обвиняемых имеются противоречия или хотя бы один из них имеет защитника (ч. 1 ст. 45 УПК Республики Беларусь).

Не принимается отказ от защитника в связи с отсутствием средств для оплаты юридической помощи или иными обстоятельствами, свидетельствующими о вынужденном отказе от защитника (ч. 2 ст. 47 УПК Республики Беларусь).

Во-вторых, вывод о зависимости позиции адвоката-защитника от позиции или мнения подзащитного вовсе не вытекает из положения об участии защитника в процессе лишь по воле обвиняемого, так как условия вступления адвоката в процесс не меняют содержания самой защитительной функции. Даже в том случае, когда защитник вступает в процесс по желанию обвиняемого, который в любой момент производства по делу может от него отказаться, не возникает и обязанности для адвоката согласовывать позицию со своим подзащитным. Не возлагая на него такой обязанности, закон требует лишь того, чтобы позиция защитника была защитительной.

Зависимость участия адвоката-защитника от желания обвиняемого порождает не права, а психологическую зависимость позиции защитника от мнения подзащитного. Зная о праве обвиняемого в любой момент производства по делу отказаться от его услуг и считая такой отказ неприятным для себя, а поэтому нежелательным, защитник может проявить стремление к предотвращению конфликта путем приспособления своей позиции к точке зрения подзащитного. Этот психологический момент нельзя не учитывать при оценке положения адвоката-защитника в процессе, однако его нельзя включить и в сферу процессуально-правового положения.

Утверждение же, что адвокат-защитник является помощником обвиняемого по защите его законных интересов, не определяет его прав и обязанностей, урегулированных нормами уголовно-процессуального законодательства, а содержит в себе лишь общепризнанную характеристику деятельности адвоката, направленную на оказание реальной помощи обвиняемому по защите от предъявленного ему обвинения.

Как уже говорилось выше, некоторые авторы полагают, что по своему процессуальному положению адвокат-защитник является помощником суда и помощником правосудия. Помощь защитника правосудию и суду состоит в осуществлении защитительной функции: он содействует отправлению правосудия именно односторонностью, ограниченной объективностью своей позиции в установлении истины. Однако указанное утверждение не отражает процессуального положения защитника, а содержит в себе общеправовую и политическую оценку защитительной деятельности. Оно является ошибочным, поскольку означает возложение на защитника несвойственных ему функций оказания суду помощи в выявлении всех обстоятельств дела, то есть в том числе и тех, которые способствуют подтверждению обвинения.

Ошибочным также является мнение, будто деятельность адвоката-защитника может быть нейтральной в отношении задачи осуществления правосудия. Успешное разрешение уголовных дел возможно только в том случае, если все участники процесса будут точно выполнять свои функции [26, с. 30].

Между адвокатом-защитником и его подзащитным существует также нравственно-этическая связь, при которой защитник не вправе защищать незаконный интерес, не вправе лгать и лицемерить, выдавая очевидную для него виновность за невиновность. Он также не вправе не только опровергать, но и бросить тень на позицию подзащитного.

Таким образом, процессуальное положение адвоката-защитника можно определить как единство трех его аспектов: правового, психологического и нравственного (этического). В правовом аспекте адвокат-защитник выступает как самостоятельный участник уголовно-процессуальной деятельности. В психологическом и нравственном аспектах прослеживается зависимость адвоката от обвиняемого.

Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает две формы вступления защитника в уголовный процесс: по приглашению и по назначению. Адвокаты участвуют в производстве по материалам и уголовному делу в качестве защитников по приглашению обвиняемого, его законных представителей, близких родственников, других лиц по просьбе или с согласия обвиняемого, а по назначению - через коллегию адвокатов (юридическую консультацию) по требованию органа, ведущего уголовный процесс (прокурора суда).

Одно и тоже лицо может быть защитником двух обвиняемых, если интересы защиты одного из них не противоречат интересам другого. Согласно п.14 Постановления Пленума Верховного Суда “ О практике применения законов, обеспечивающих право на защиту в уголовном процессе” под этим понимается признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них и тому подобное.

Назначение защитника производится:

1) по ходатайству обвиняемого;

2) для получения обвиняемым бесплатной юридической консультации до начала первого допроса в случае задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу;

3) в случае, когда участие защитника в производстве по материалам и уголовному делу обязательно, а обвиняемый не имеет защитника;

4) при невозможности для избранного обвиняемым защитника участвовать в производстве по уголовному делу свыше трех суток, если обвиняемый настаивают на его участии в производстве по уголовному делу (ч. 2 ст. 46 УПК Республики Беларусь).

Ч. 1 ст. 87 УПК Республики Беларусь содержит перечень случаев, исключающих возможность участия защитника в уголовном деле. Так, он не может участвовать в процессе, если:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) дал показания в качестве свидетеля об обстоятельствах, имеющих отношения к данному уголовному делу;

3) является родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя или секретаря судебного заседания, принимавших либо принимающих участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела, либо является родственником лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного процесса, которые он призван защищать;

4) является членом семьи или близким родственником обвиняемого, который воспользовался правом не свидетельствовать против лица, привлекаемого к уголовной ответственности по данному делу;

5) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого;

6) признан в установленном законом порядке недееспособным.

Адвокату следует отказаться согласно п. 37 Правил профессиональной этики адвоката от принятия поручения по ведению дела также, если:

- он состоит в близких родственных отношениях с адвокатом, по тому же делу оказывающим юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обвиняемого;

- требования обратившегося за юридической помощью лица очевидно противоречат (законодательству) или это лицо требует принять для защиты его интересов заведомо ложные или добытые с нарушением законодательства либо использовать иные незаконные средства и способы;

- ему известно, что его могут вызвать в качестве свидетеля по делу;

- у него сложились неприязненные отношения с клиентом или лицом, против которого нужно вести дело;

- могут возникнуть обстоятельства, требующие от него разглашения тайны, доверенной ему другим лицом;

- принятие поучения может затруднить выполнение другого поручения;

- поручение является настолько сложным, что адвокат неуверен в том, что обладает достаточными знаниями и опытом для его надлежащего выполнения.

Исходя из ч. 5 ст. 44 УПК Республики Беларусь, при принятии на себя функции защитника следует уведомить об этом орган, ведущий уголовный процесс. Поэтому моментом допуска адвоката к участию в деле является передача адвокатом органу, ведущему уголовный процесс, ордера юридической консультации, в которой должны быть указаны: фамилия, имя, отчество подзащитного, дата и номер соглашения (если оно было заключено), фамилия адвоката, принявшего защиту. Ордер должен быть подписан заведующим консультации либо иным лицом, уполномоченным на этом, подпись скрепляется печатью. Адвокат также в подтверждение своих полномочий представляет документ, подтверждающий его принадлежность к адвокатуре, то есть лицензию на право занятия адвокатской деятельностью.

Участие защитника в производстве по уголовному делу прекращается, если:

1) обвиняемый расторг с ним соглашение либо иным образом прекратил полномочия защитника;

2) орган, ведущий уголовный процесс, освободил защитника от участия в производстве по уголовному делу ввиду обнаружения обстоятельств, исключающих его участие в уголовном процессе в соответствии с требованиями УПК;

3) орган, ведущий уголовный процесс, принял отказ обвиняемого от защитника (п. 7 ст. 44 УПК Республики Беларусь).

Таким образом, участие защитника в судебном разбирательстве является одним из важных средств обеспечения конституционного права обвиняемого на защиту и имеет особое значение:

- обеспечивая справедливое отношение к подсудимому, не допуская нарушения его законных интересов, защитник способствует улучшению деятельности прокурора и суда, помогает им правильно разобраться в деле, глубже вникнуть в дело, предостерегает от предвзятого, необъективного подхода к оценке собранных материалов, дает возможность избежать ошибок или своевременно исправить их, если они были допущены;

- способствуя более полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, отысканию по нему объективной истины, защитник вместе с тем ускоряет рассмотрение дела, поскольку, руководя процессуальными действиями своего подзащитного, направляет их по законному руслу, устраняет из них все лишнее, дисциплинирует поведение подсудимого, придает его ходатайствам, заявлениям, объяснениям строго целевой характер;

- защитник располагает большими возможностями по предупреждению преступлений, по выявлению причин и условий, способствовавших их совершению; он может возбудить перед судом ходатайство о вынесении частного определения в адрес тех организаций, учреждений, должностных лиц и отдельных граждан, чьи упущения создали обстановку, способствовавшую совершению преступления [24, с. 37-40].

Подводя итог, необходимо отметить, что всякие попытки отделить защитника от подзащитного, нарушить правовые связи между ними посягают на самые основы участия защитника в уголовном процессе, ведут к ослаблению процессуальных гарантий права обвиняемого на защиту.

????? 2. ???????? ??????????????? - ??????????? ?????? ?????????? ????????. ????????????? ???????? ???????????????? ?? ?????? ????????? ???????????????

Статья 115 Конституции Республики Беларусь гласит, что правосудие осуществляется только судом. Из этого следует, что единственным способом осуществления правосудия по уголовному делу является судебное разбирательство.

Судебное разбирательство представляет собой рассмотрение уголовного дела в заседании суда первой инстанции.

Представление права суду признавать граждан в ходе судебного разбирательства виновными в совершении преступления, а также подвергать их уголовному наказанию только по приговору и в соответствии с законом превращает судебное разбирательство в центральную стадию уголовного процесса. Именно в этой стадии окончательно достигаются цели уголовного судопроизводства: обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвержен справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Все другие стадии (как предшествующие, так и последующие) связаны с ней и выполняют по отношению к ней служебную роль. Возбуждение уголовного дела и предварительное расследование призваны создать необходимые предпосылки для осуществления судом правосудия. В стадиях, следующих за судебным разбирательством, проверяются законность и обоснованность решений, принятых во время судебного разбирательства, и осуществляются меры по их реализации.

Наделение суда исключительным правом осуществления правосудия объясняется тем, что только в судебном разбирательстве закон создает наиболее благоприятные условия для установления истины, в полной мере обеспечиваются права сторон, действует развернутая система процессуальных гарантий. Именно на этой стадии действуют в полном объеме все принципы уголовного процесса. И наилучшим образом характеризует сущность уголовного процесса принцип состязательности и равенства сторон в судебном разбирательстве (ч. 1 ст. 115 Конституции, ст. 24 УПК Республики Беларусь).

Существование принципа состязательности в уголовном процессе относится к числу далеко не бесспорных положений данной науки. Не всеми учеными-процессуалистами признается состязательность как принцип уголовного процесса [20, с. 53, 49, с. 61-64, 47, с. 39-58]. В трудах указанных ав53оров состязательность рассматривается как форма судебного разбирательства. Утверждается, что состязательность не может являться принципом уголовного процесса, поскольку данный принцип со всей очевидностью отсутствует на некоторых стадиях уголовного процесса.

Позиции отрицания принципа состязательности в уголовном процессе противостоит точка зрения исследователей, признающих данный принцип в качестве самостоятельного [38, с. 136-137, 34, с. 19-20].

Одним из первых в советской литературе вопрос о содержании принципа состязательности исследовал М. С. Строгович. По его мнению, принцип состязательности действует только в стадии судебного разбирательства. Содержание этого принципа включает в себя размежевание трех основных процессуальных функций (обвинения, защиты и разрешения уголовного дела), нахождение обвиняемого и обвинителя в положении сторон и их процессуальное равноправие [40, с. 103, 105, 29, с. 3]. В дальнейшем М. С. Строгович в качестве четвертого элемента принципа состязательности включает активное процессуальное положение суда [39, с. 149].

Таким образом, существенным признаком данного принципа является наличие в процессе сторон, стоящих отдельно от суда. Исходной точкой зрения в таком подходе, как показывает история развития уголовного процесса, является предоставление прав обвиняемому, который из объекта (предмета) исследования превращается в субъекта судопроизводства, наделенный рядом прав и обязанностей. Соответственно этому и обвинение в процессе конструируется как сторона, противостоящая обвиняемому [12, с. 131].

Другие авторы считают принцип состязательности принципом всего уголовного судопроизводства. Но раскрывают его содержание применительно лишь к судебному разбирательству. При этом они усматривают сущность принципа состязательности в размежевании не только трех основных функций, но и функций поддержания гражданского иска и возражения против него и равных процессуальных прав участников процесса, имеющих самостоятельный интерес в деле. В соответствии с этой точкой зрения активность суда не включается в содержание принципа состязательности [13, с. 138, 21, с. 12].

Более точной является первая точка зрения. Досудебный уголовный процесс нельзя назвать определенно состязательным. Данный процесс включает в себя элементы розыскного типа уголовного процесса [16, с. 28]. В дополнение к этому обращу внимание на формулировку ч. 1 ст. 24 УПК Республики Беларусь. Данная норма носит конституционный характер. В соответствии с ч. 1 ст. 115 Конституции Республики Беларусь: ”Правосудие осуществляется на основе состязательности и равенства сторон в процессе”.

Современные процессуалисты выделяют три основные элемента принципа состязательности:

1) разделение функции обвинения (и поддержания гражданского иска), защиты (и ответа на гражданский иск) и правосудия;

2) наделение сторон равными процессуальными правами для осуществления своих функций;

3) руководящее положение суда в уголовном процессе и предоставление только суду права принимать решение по делу [48, с. 43-44].

При этом руководящее положение суда характеризуется отсутствием у суда полномочий возбуждать дело по новому обвинению и в отношении нового лица, направлять дело для дополнительного расследования в связи с его неполнотой при отсутствии ходатайства стороны и наличии обязанности прекратить дело в связи с отказом прокурора от обвинения [48, с. 43-44].

Существует также точка зрения некоторых авторов, которые отрицают наличие принципа состязательности потому, что все его структурные элементы составляют содержание других самостоятельных принципов уголовного процесса, а именно: осуществления правосудия только судом, презумпции невиновности, обеспечения обвиняемому права на защиту, равенства прав участников судебного разбирательства [11, с. 71]. Другие исследователи полагают, что принцип состязательности не может иметь места потому, что, во-первых, он не обладает признаками, присущими понятию принципа процесса; во-вторых, то, что понимается под принципом состязательности, является не следствием, а причиной, источником принципов процесса. В связи с этим указанные процессуалисты утверждают, что все принципы уголовного процесса лишь проявления его формы и, следовательно, система принципов должна формироваться с учетом именно формы уголовного судопроизводства (Вандышев В. В., Смирнов А. В., Дербенев А. П.) [48, с. 54-55].

Для уяснения выше изложенного, сущности и содержания принципа состязательности несомненный интерес представляет действующее законодательство. Так, в ст. 24 УПК Республики Беларусь закреплено, что осуществление правосудия на основе состязательности и равенства сторон состоит в следующем:

- функции обвинения, защиты и правосудия отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и тоже должностное лицо;

- обязанность доказывания в судебном разбирательстве предъявленного лицу обвинения возлагается на сторону обвинения;

- стороны в судебном разбирательстве пользуются равными правами по представлению и исследованию доказательств, заявлению ходатайств, высказыванию мнения по любому вопросу, имеющему значение по уголовному делу, участию в судебных прениях;

- суд создает необходимые условия для осуществления предоставленных сторонам прав и выполнения ими процессуальных обязанностей.

Исходя из действующего процессуального законодательства, регулирующего производство в суде первой инстанции, положение суда в рамках принципа состязательности характеризуется следующими правилами. Во-первых, суд обязан обеспечивать процессуальное равенство сторон. Во-вторых, на суде лежит обязанность не всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, а лишь создать сторонам необходимые условия для всестороннего и полного исследования этих обстоятельств. В-третьих, суд не может возбудить дело по новому обвинению или в отношении нового лица. В-четвертых, суд не вправе без соответствующего ходатайства стороны направить дело для производства дополнительного расследования в случае выявления в ходе судебного разбирательства новых существенных обстоятельств, исследование которых в судебном заседании невозможно без проведения дополнительного расследования. В-пятых, суд обязан прекратить дело полностью или в соответствующей части в случае полного или частичного отказа прокурора от обвинения .

Отсюда следует, что обязательным элементом принципа состязательности является руководящее положение суда при пассивном положении органов правосудия.

Исходя из морфологического анализа термина “состязание”- это соревнование за первенство в чем-то [28, с. 613]. Состязаться - значит стремиться превзойти кого-нибудь в чем-нибудь. Состязание предполагает кроме стремления к превосходству еще и наличие определенных правил и условий их осуществления. В том же словаре указывается на необходимость предоставления сторонам состязательного судебного процесса равенства активных процессуальных прав при исключительных полномочиях суда. Иначе и быть не может, поскольку иное (то есть неравенство) может быть расценено как открытое или скрытное предоставление одной из сторон спора той или иной совокупности количественных и качественных преимуществ. разбирательства.

????? 3. ???????????? ????????? ?? ????????? ?????? ????????? ???????????????

3.1 Подготовительная часть судебного разбирательства

Подготовительная часть судебного заседания заключается в совершении судом и другими участниками процесса процессуальных действий, имеющих целью проверить и создать необходимые условия и предпосылки для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела.

На этом этапе защитник сосредоточивает свое внимание и усилия на обеспечении законности состава суда. При наличии данных, свидетельствующих о прямой или косвенной заинтересованности судей в исходе дела, защитник заявляет им отвод. Кроме того, защитник вправе заявить отвод прокурору, секретарю судебного заседания, переводчику, специалисту, эксперту.

При этом особое значение имеет право защитника заявлять отвод народным заседателям. Эффективное участие адвоката в этом случае зависит от знания им общих положений. Они раскрывают требования, предъявляемые законом к кандидатам в народные заседатели, а также основания для заявления отвода.

По-видимому, с учетом того обстоятельства, что каждая сторона стремится к участию таких народных заседателей, которые заранее были бы склонны (в зависимости от целей формирующего) либо оправдать, либо признать обвиняемого виновным, наш уголовно-процессуальный закон предусматривает незначительные возможности сторон при формировании народных заседателей. Тем не менее, и в этих условиях защитник и его подзащитный, имеет возможность в определенной степени влиять на то, чтобы в число народных заседателей входили люди, которым они доверяют, не сомневаются в их объективности и беспристрастности. Однако реализовать в этом случае право на заявление отвода остается проблематичным.

По действующему уголовно-процессуальному законодательству защитник может заявить отвод народному заседателю, только указав на конкретные обстоятельства, в соответствии с которыми он может быть отведен. Каким же образом адвокат может выявить у народного заседателя, например, наличие предвзятого мнения по делам о насильственных преступлениях, законодателем не закреплено.

Если провести сравнительный анализ с законодательством Российской Федерации, то можно отметить целесообразность наличия у защитника права задавать присяжным заседателям вопросы, которые, по его мнению, связаны с выяснением обстоятельств, препятствующих участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении уголовного дела (ч. 8 ст. 328 УПК Российской Федерации).

Данное право важно для защитника, поскольку наличие у присяжных заседателей определенных предвзятых мнений приводит к формированию у них устойчивой сознательной или подсознательной обвинительной установки. Данная установка проявляется в том, что присяжные заседатели воспринимают в основном доказательства и доводы обвинения и проявляют “дальтонизм” по отношению к доводам защиты, не замечают или не придают им должного значения. Такие опасные для защиты предвзятые мнения присущи, например, следующим типам людей:

- лицам, которые сами (или их родственники, близкие им люди) пострадали от преступления, аналогичного рассматриваемому;

- лицам, одобряющим смертную казнь;

-лицам, подверженным влиянию негативных стереотипов общественного сознания, различных социальных предрассудков (по отношению к известным сословиям или профессиям, расам или религиям…) [6, с. 438].

Адвокату необходимо сознавать, что основания для заявления отвода одному или нескольким участникам процесса должны быть существенными, особенно в отношении состава суда, поскольку сам факт и процедура разрешения отвода носит зачастую конфликтный характер и может отразиться как на положении клиента в процессе, так и на результате рассмотрения самого дела [30, с. 119].

В юридической литературе не раз поднимался вопрос о внесении дополнительных оснований для заявления отвода составу суда. В частности предлагалось дополнение следующим основанием - предвзятое отношение судьи к обвиняемому, предубежденность в его виновности или в невиновности, формирование окончательного убеждения по делу до удаления суда на совещание для вынесения приговора [30, с. 119, 17, с. 83].

Большое значение для защиты на рассматриваемом этапе имеет проверка явки в суд вызванных лиц: потерпевшего, свидетелей, гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, переводчика. Защитник обращает внимание суда на точное выяснение причин неявки того или иного лица, поскольку это может оказать существенное влияние на порядок исследования в процессе судебного следствия.

В подготовительной части судебного разбирательства защитник вправе заявлять различные ходатайства, в том числе о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов; об истребовании вещественных доказательств и документов; об изменении меры пресечении; об исключении из разбирательства дела недопустимых доказательств; о назначении и производстве экспертизы в суде. При этом защитник должен объяснить суду, для установления каких обстоятельств он заявляет ходатайство, и какое значение может иметь проверка и установление этих обстоятельств.

Любое ходатайство защитника должно быть продумано, согласовано с подзащитным и, самое главное, не осложнять его положение, приносить ему только пользу. Очень важно тактически вовремя заявить ходатайство. В случаях, когда обвиняемый намерен заявить ходатайство, необходимость которого защитником не усматривается, он разъясняет подзащитному его право заявить ходатайство самостоятельно. Однако и при этом защитник помогает обвиняемому в составлении его ходатайства.

Чтобы ходатайства носили значимый не только по содержанию, но и по форме характер, адвокату рекомендуется наиболее важные из них излагать письменно. Это связано и с тем, чтобы и аргументация основания заявления и содержание ходатайства были правильно поняты и составом суда, и другими участниками процесса [30, с. 118].

Отказ суда в удовлетворении ходатайства не ограничивает право защитника заявить его повторно в ходе судебного заседания.

Адвокат вправе возразить против рассмотрения дела в отсутствие кого-либо из вызванных лиц. Нередко, например, показания свидетелей и потерпевших бывают ошибочными, противоречивыми, неполными, а иногда и добыты под давлением. В таких случаях суд лишается возможности тщательно проверить и исследовать эти показания.

3.2 Судебное следствие

В уголовно-процессуальной теории судебное следствие определяется как часть судебного разбирательства, в ходе которой производится исследование судом с участием сторон всех доказательств, необходимых для обоснования приговора [43, с. 362].

В. Ф. Попов приходит к справедливому выводу о том, что судебное следствие составляет суть (ядро, сердцевину) не только судебного разбирательства, но и всего уголовного судопроизводства в целом, поскольку в нем: а) рассматриваются вопросы о наличии (или отсутствии) события преступления и виновности (невиновности) лица в его совершении; б) формируется основа внутреннего убеждения суда о доказанности (недоказанности) фактов и обстоятельств дела и определенных мнений и позиций сторон; в) закладывается (формируется) фактическая и юридическая основа выводов и решений суда, изложенных в приговоре, или ином процессуальном решении [31, с. 10-11].

Судебное следствие тесно связано с предшествующими ему и последующими частями судебного разбирательства, а также стадиями возбуждения уголовного дела и предварительного расследованию. Эти стадии создают необходимые материальные и процессуальные предпосылки для предметного исследования обстоятельств уголовного дела в суде. На судебном следствии проверяется обоснованность, допустимостьи достаточность этих предпосылок.

В то же время судебное следствие не является повторным исследованием материалов предварительного расследования и отличается, характером и объемом исследования. В указанной части судебного разбирательства не исследуются не подтвердившиеся версии расследования, а также иные не имеющие значения обстоятельства. С другой стороны, предметом судебного следствия могут стать новые данные, в том числе “недоказанные” и “отпавшие”. Результаты исследования показывают, что на этапе судебного следствия в подавляющем большинстве случаях рассмотрения уголовных дел (79 %) рассматриваются новые доказательства. При этом наибольшая инициатива в приобщении данных доказательств принадлежит подсудимому или его защитнику (66 % от общего числа). Примечательно, что по мнению судей, опрошенных по вопросу определения участника процесса, оказывающего суду наибольшую помощь в исследовании обстоятельств дела, “доля участия” распределилась следующим образом: защитник-30 %, прокурор- 28 %, подсудимый- 17 %, потерпевший- 16 %, гражданские истцы и ответчики- 5 %, их представители- 2 %, иные- 2% [16, с. 16].

Некоторые авторы усматривают роль судебного следствия как проверку материалов предварительного следствия и дознания [14, с. 10].

Существует также мнение о неразрывном единстве предварительного и судебного следствия как самостоятельной по условиям и методам деятельности звеньях последовательного единого процесса выработки оснований для окончательного разрешения дела по существу [18, с. 124].

Таким образом, судебное следствие - это центральная часть судебного разбирательства, в которой суд в условиях наиболее полного осуществления принципов уголовного процесса исследует все доказательства в целях установления фактических обстоятельств совершенного общественно опасного деяния [8, с. 280].

Особое значение в тактике осуществления защиты имеет вопрос о том, с кого и с чего начинать исследование материалов в деле. Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства по делу. Причем первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты. Поэтому защитник, выстраивая защиту на суде, должен глубоко продумать этот вопрос и представить суду такие “доказательства” и в такой последовательности, чтобы они подтверждали выбранную линию защиты.

В определении порядка исследования доказательств существуют логические противоречия. В соответствии с УПК Республики Беларусь обвиняемый является представителем стороны защиты, поэтому стороной обвинения он не может допрашиваться первым. Поэтому, если в ходе обсуждения порядка исследования доказательств первым будет предлагаться его допрос, это можно оспорить, указав, что подзащитный отказывается не вообще от дачи показаний, а его отказ распространяется только на возможность допроса государственным обвинителем. В этом случае мы лишаем возможности сторону обвинения права огласить показания обвиняемого, данные им при досудебном производстве (в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 328 УПК Республики Беларусь ) [30, с. 133].

Показания обвиняемого являются доказательством защиты, а не обвинения, поэтому сторона защиты должна определять целесообразность предъявления этого доказательства и соответственно его время. Отсюда следует еще один вывод - раз обвиняемый - представитель стороны защиты и представляет доказательства защиты, первым его должны запрашивать защитник, а не государственный обвинитель. Это, казалось бы, естественное положение в УПК РБ не воспринято; обвиняемого сначала допрашивает сторона обвинения, а затем сторона защиты [30, с. 133].

Российский УПК 2001 г. учел это противоречие и в ст.274 закрепил следующие правила исследования доказательств. Первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты. Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. В соответствии со ст. 275 УПК Российской Федерации при согласии подсудимого дать показания первым его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения. Суд задает вопросы подсудимому после его допроса сторонами [30, с. 133-134].

Как при сокращенном, так и при обычном порядке судебного следствия обвиняемый с разрешения председательствующего имеет право давать показания в любой его момент. Данное положение кодекса имеет неоднозначное значение. Его можно истолковать как ограничение права обвиняемого, поскольку председательствующий может не разрешить дачу показаний в тот момент, когда обвиняемый сочтет это необходимым. Это же положение может быть истолковано как запрещающее для обвиняемого, поскольку председательствующий может вообще не разрешить сделать выбор, и обвиняемый должен будет давать показания в тот момент, когда ему разрешат [30, с. 136].

В процессе судебного следствия защитник должен, с одной стороны, активно участвовать в исследовании собранных по делу доказательств: допросах свидетелей, потерпевшего, подсудимого, в осмотрах документов, вещественных доказательств, а с другой стороны, представлять суду новые “доказательства” в пользу своего подзащитного.

Защитнику следует учитывать, что исключение из судебного разбирательства недопустимых доказательств обвинения усиливает позицию защиты в процессе с участием народных заседателей, так как подрывает доказательственную базу обвинения. При дефиците или противоречивости доказательств обвинения у народных заседателей проявляются непреодолимые сомнения, колебания, не формируется нравственно-психологическая готовность вынести обвинительный приговор, у многих из них “не поднимается рука” дать положительный ответ на вопрос о виновности, даже если им кажется, что подсудимый скорее виновен, чем невиновен [6, с. 446-447].

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что участники уголовного процесса находятся лишь в достаточно условном одинаковом положении [7, с. 145].Отсутствие фактического равенства с точки зрения принципа состязательности заключается в следующем. В действующем УПК Республики Беларусь элементы принципа состязательности, которые выделяются современными процессуалистами, закреплены в ст. 24. В частности, в ч. 4 данной статьи указано, что “стороны в судебном разбирательстве пользуются равными правами по представлению доказательств…”Право защитника на представление доказательств также закреплено в ряде других статей, например в п. 9 ч. 2 ст. 48, ч. 1 ст. 295 УПК Республики Беларусь.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК Республики Беларусь доказательствами являются любые фактические данные, полученные в предусмотренном законом порядке, на основе которых орган, ведущий уголовный процесс, устанавливает обстоятельства, которые имеют значение для правильного разрешения уголовного дела.

Из этого следует, что для получения доказательств в УПК должна быть предусмотрена конкретная процедура (порядок).

Из данного требования вытекает правило об оценке доказательств с точки зрения их допустимости, установленное в ч. 1 ст. 105 УПК Республики Беларусь. В частности, допустимыми признаются доказательства, полученные в установленном УПК порядке и из предусмотренных законом источников (ч. 3 ст. 105 УПК Республики Беларусь).

Таким образом, допустимость является одним из важнейших свойств доказательств. Наличие этого свойства и позволяет фактическим данным считаться доказательствами.

Из выше изложенного следует: чтобы сведения, относящиеся к обстоятельствам совершенного преступления и собранные защитником, были признаны доказательствами, необходимо их получить в установленном УПК Республики Беларусь порядке и из предусмотренных законом источников.

В п. 1 Методических рекомендаций по участию адвокатов в доказывании по уголовным делам в порядке ч. 3 ст. 103 УПК Республики Беларусь написано, что для реализации указанного права защитник может использовать только способы, перечисленные в ч. 3 ст. 103 УПК Республики Беларусь (опрос физических лиц, запрос справок, характеристик и иных документов или их копий, запрос мнения специалистов для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний). Процессуальный же порядок получения защитником фактических данных и их источники в УПК Республики Беларусь не установлены.

Возникают вопросы: на каком основании орган, ведущий уголовный процесс, и, в частности, суд, может признать данные, собранные без установленного процессуального порядка и представленные защитником в ненадлежащей процессуальной форме (источнике) доказательствами? В чем юридический смысл права защитника на собирание таких данных и на представление так называемых “доказательств”?

Остается признать только то, что доказательства, представленные стороной обвинения, будут иметь преимущественное (доказательственное) значение при разрешении уголовного дела над сведениями защиты, так как суд также оценивает все данные по установленным в законодательстве правилам. Не смотря на то, что в соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь “О некоторых вопросах применения уголовно-процессуального закона в суде первой инстанции” доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, не имеют для суда заранее установленной силы и должны быть подвергнуты тщательному исследованию в судебном заседании и объективной оценке.

Из этого следует, что законодатель, закрепив право защитника на собирание сведений, относящихся к обстоятельствам совершенного преступления, не предусмотрел механизма его реализации, а право защитника на представление доказательств лишено юридического смысла.

Выше изложенное означает, что из-за невозможности обладания оправдательными доказательствами деятельность защитника сводится лишь выявлению недостатков стороны обвинения, не в полном объеме осуществляется деятельность стороны защиты, а следовательно не в полной мере реализуется принцип состязательности и равенства сторон в процессе.

Предпроцессуальная познавательная деятельность защитника (опрос частных лиц, истребование документов и так далее) должна быть закреплена в законе, то есть получить процессуальный статус действий по собиранию доказательств, а ее результаты должны рассматриваться как доказательства.

В ходе судебного разбирательства адвокату следует помнить, что суд вправе избрать, изменить, отменить меру пресечения в отношении подсудимого или продлить срок содержания под стражей.

Большого мастерства адвоката-защитника требует участие в судебном допросе. При согласии судьи (суда) со списком, составленным следователем, в судебное заседание вызываются лица для подтверждения предъявленного подсудимому обвинения. Эти лица обычно стремятся повторить в суде показания, записанные на предварительном следствии. Все это и опасение получить на заданный вопрос неблагоприятный для подзащитного ответ осложняет участие защитника в судебном допросе. Участвуя в допросе, защитник может задавать допрашиваемым лицам любые вопросы, если они относятся к делу и правильно сформулированы. Председательствующий не вправе запретить защитнику задавать такие вопросы. Нельзя, например, снять вопрос свидетелю на том основании, что он задан не по тем обстоятельствам, для которых свидетель был вызван по ходатайству защитника. Участвуя в допросах, защитник руководствуется предписаниями закона и этическими нормами. Последние проявляются в корректном отношении к допрашиваемому и другим участникам процесса, в ведении допроса без какой-либо раздражительности и излишней эмоциональности, без реплик по поводу полученных ответов и тому подобное. Необходимым качеством защитника в допросе является настойчивость, однако нельзя один и тот же вопрос задавать ряду лиц. Он может надоесть суду. Следует изменять форму вопроса.