Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

2.3 Содержание правоотношения по договору залоговой недвижимости

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Одной из важнейших социальных проблем современной России является жилищная проблема, связанная с реализацией конституционного права граждан на жилище, с необходимостью наделения жильем тысяч российских семей. В западных странах в качестве эффективного инструмента жилищной политики выступает ипотека как залог недвижимости, как надежное обеспечение кредитов на покупку жилья. В России задача обеспечения граждан доступным жильем с помощью механизмов ипотечного кредитования входит в число приоритетных национальных проектов.

Ипотечное кредитование - в мировой практике один из самых проверенных и надежных способов привлечения частных инвестиций в сферу недвижимости и улучшения жилищных условий граждан. Оно позволяет увеличить доступность жилья для населения, учесть интересы всех участников отношений.

Ипотека как разновидность залога связана с длительным сроком погашения кредита и низкими процентами. Это обусловлено низкими банковскими рисками при кредитовании под залог недвижимости.

В сегодняшней России, наряду с крайне высокой стоимостью жилья и быстрыми темпами роста этой стоимости, главным препятствием развития ипотеки является именно высокий процент по кредитам. Огромные ежемесячные платежи, которые должны выплачиваться в течение 20-30 лет, оказываются по карману не многим. Основная функция государства в процессе формирования рыночной системы ипотечного кредитования состоит в создании надлежащей законодательной базы с целью правового обеспечения прав кредиторов-залогодержателей и инвесторов, предоставляющих долгосрочные кредитные ресурсы, а также обеспечение социальных гарантий, предоставляемых гражданам, приобретающих жилье с помощью ипотечных кредитов. Необходимо установить оптимальный баланс прав, чтобы система кредитования была рентабельной и наименее рискованной для банков, а также доступной и безопасной для заемщиков.

В связи со стремительным развитием ипотечного кредитования в Российской Федерации в последние годы многие авторы посвящают свои работы указанной тематике. Однако, несмотря на значительное число научных работ, посвященных данной проблематике, вопросам повышения эффективности правового регулирования ипотечных отношений, тема остается недостаточно разработанной. Содержание значительной части исследований современных авторов представляют собой в большей мере комментарии действующего законодательства, разработка вопросов социально-экономического характера либо исследования ретроспективы становления института ипотеки в России.

В связи с этим концептуальный подход к исследованию проблем ипотеки и выработка системных предложений по его совершенствованию является важной и актуальной задачей дальнейшего развития науки в области залога недвижимости.

Объектом правоотношения, возникшие по поводу ипотечного кредитования в России.

Предметом нормы права, регулировавшие ипотечное кредитование в Российской Федерации, и практика их применения.

Целью исследования состоит в том, чтобы на основе комплексного системного анализа нормативно-правовых актов и практики их применения исследовать содержание, формы и методы правового регулирования ипотечного кредитования в Российской Федерации..

Для достижения поставленной цели решаются следующие задачи:

-проанализировать понятие, сущность, особенности ипотеки как формы залога;

-исследовать историко-правовые предпосылки развития ипотеки в России

- проанализировать развитие ипотечного законодательства и проблемы его реализации

-предложение рекомендаций по совершенствованию законодательства

Эмпирический материал, использованный в работе, достаточно репрезентативен, основан на результатах материала субъектов судебной практики.

Методологической основой исследования послужили принципы диалектической логики, единства логического и исторического. В процессе работы использовались такие приемы, как системный подход, анализ и синтез, методы экономико-статистических сравнений.

Теоретическую базу исследования составили труды ведущих отечественных и зарубежных ученых по проблемам теории и практики ипотечного кредитования - А.Б. Биммана, А.И. Гурьева, И. Брошевского, И.И. Кауфмана, П.П. Мигулина, Я.И. Печерина, Я.А. Сербиновича, С.С. Хрулева и др. При разработке темы автор опирался на нормативно-правовые документы, статистические материалы России и зарубежных стран.

• 1. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА ИПОТЕКИ В РОССИИ И В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ6
• 1.1 Развитие законодательства в России о залоговой недвижимости
• Под залогом в правовой науке понимается способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.1.
• Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.
• Согласно действующему законодательству Крупский А.К. Ипотека: как избежать споров //Главбух, Отраслевое приложение «Учет в строительстве», 2008.- №3.- С.10-12., залогополучатель может претендовать на имущество в натуре лишь в исключительных случаях: если имеется нотариально удостоверенное соглашение залогополучателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество (при этом следует учитывать, что такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением); а также в случае, когда повторные публичные торги будут признаны несостоявшимися, залогополучатель вправе оставить заложенное имущество у себя с оценкой его в сумме не более, чем на 10 % ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогополучатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. В общем же порядке реализация заложенного имущества происходит по суду и в этом случае залогополучатель лишь может претендовать на удовлетворение из стоимости заложенного имущества Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [федер. закон № 51- ФЗ: принят 30.11.1994, (в редакции от 27.07.2010 № 194-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301..
• Понятие «из стоимости» предполагает в данном случае обязательную продажу предмета залога с публичных торгов в форме конкурса или аукциона, исключая возможность оставления его залогодержателем за собой.
• Законодательство предусматривает в качестве общего правила судебный порядок обращения взыскания, однако при соблюдении ряда условий допускает и внесудебный порядок.
• Залогополучатель обретая предмет залога получает вместе с ним и ряд обязанностей, которые могут возникнуть у него в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником. Эти обязанности связанны с проведением публичных торгов, а следовательно и дополнительными издержками, денежными затратами и дополнительное время для проведения конкурса или аукциона Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 ..
• Особенность залога по сравнению с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств состоит в его правовом характере. Поручительство, задаток, неустойка, банковская гарантия это способы обеспечения исполнения обязательств, не имеющие характера вещно-правовых отношений. В этих случаях кредитор как бы доверяет должнику либо лицу, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником обязательства в рамках соответствующей конструкции обеспечения исполнения. Залог же обладает чертами, которые позволяют рассматривать его в качестве как вещно-правового, так и обязательственно-правового способа обеспечения исполнения обязательств.
• До настоящего времени не решен вопрос о том, к какому из институтов вещного или обязательственного права можно отнести залог, данный вопрос носит дискуссионный характер.
• По мнению О.Свириденко, залог не следует относить к вещно-правовому институту, поскольку он при всем своем вещном характере продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств и «вещность» залога существует постольку, поскольку она в состоянии обеспечить исполнение основного обязательства. «Конструкция залога такова, что он порождает два вида отношений между залогодателем и залогодержателем и вещью, то есть с одной стороны, залог это способ обеспечивать обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи» Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании. //Хозяйство и право, 2008. №8, С. 90..
• Безусловно, это отношения между залогодателем и залогодержателем. Отношения залогодателя с залогодержателем можно охарактеризовать, как вторичные дополнительные (акцессорные) по отношению к основному (договору кредитования, займа и так далее). Эти отношения неразрывно связаны с основным обязательством и не могут существовать отдельно от них.
• При прекращении основного обязательства прекращается и дополнительное (залоговое). В то же время, эти два обязательства нельзя рассматривать и как единое целое, так как это два самостоятельных обязательства, но залоговое как бы дополняет основное.
• Кроме того, залогодатель и залогодержатель, при наступлении определенных условий (перезаклад или реализация заложенного имущества) могут вступать в отношения и с третьими лицами.
• Таким образом, вторым видом будут отношения между должником и третьими лицами, потому что залогодателем по действующему законодательству могут быть не только должник, но и третье лицо, если согласится передать свое имущество в залог. В этом случае третье лицо отвечает перед кредитором своим имуществом. В тоже время, он имеет право регресса, в случае невыполнения должником своих обязательств по основному обязательству. Взаимоотношения между должником и третьими лицами должно быть урегулировано отдельным соглашением; если такого соглашения не было, то залогодатель не обладает права регресса в отношении должника.
• Кроме того, законодательством предусмотрен такой вид залога, при котором залог остается у третьего лица. Такой залог считается оставленным у залогодателя, но только в случае, если его третьему лицу передал сам залогодатель и не в качестве объекта собственности; разновидностью этого залога является залог имущественного права, удостоверенной ценной бумагой, когда ценная бумага передается в депозит нотариуса.
• Третий вид отношений между залогодержателем и третьими лицами. Эти отношения могут возникнуть при реализации заложенного имущества, в этом случае кредитор-залогодержатель имеет право преимущества перед остальными кредиторами соответствующего должника.
• Схематично структуру залоговых правоотношений можно отразить следующим образом (схема 1):

• Схема 1
• Третьи лица
• Право регресса Преимущественное требование
• Залогодатель Залогополучатель
• Акцессорные (дополнительные, вторичные) отношения
• Преимущественный характер права залога по действующему законодательству проявляется в том, что при конкуренции требований одной очереди, которые могут быть удовлетворены за счет определенного имущества, предпочтение будет отдано требованию, обеспеченному правом залога на это имущество. Право залога имеет преимущественный характер независимо от того, какое имущество выступает предметом залога, имеется ли у залогодателя иное имущество, элементом какого вида залога оно является Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании. //Хозяйство и право, 2008. №8, С. 90..
• Также следует выделить такой аспект: право залога имеет абсолютный характер и поэтому залогодержатель вправе истребовать его из чужого не законного владения, в том числе из владения залогодателя, используя нормы о виндикационном иске. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и небыли соединены с лишением владения, по правилам о негаторном иске Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании. //Хозяйство и право, 2008. №8, С. 90.. Залогодержатель по договору об ипотеке имеет право на предъявление виндикационного иска, даже не смотря на то, что предмет ипотеки не находился и не должен был находиться у него Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.1. Более того, его залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК, от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 ..
• Преимущественное право залогодержателя, акцессорный и абсолютный характер все это говорит о признаках вещного права в тех случаях, когда предметом залога являются вещи (особенно недвижимые).
• Но в тех случаях, когда предметом залога являются имущественные права, бездокументарные ценные бумаги, и в случаях, когда имеет место такая форма залога, как залог товаров в обороте, право залога приобретает черты относительности. Залогодержатель при залоге имущественных прав, бездокументарных ценных бумаг, при залоге товаров в обороте не может реализовать свои полномочия по отношению к предмету залога без содействия лиц, осуществляющих официальную запись прав, и залогодателя, а также не может осуществлять владельческую защиту. Поэтому право залога в анализируемых ситуациях имеет обязательственную природу. Данные особенности и вызывают бурные дебаты среди ученых. Залог по своей структуре предстает такую пограничную ситуацию.
• Интересный и необычный подход к рассматриваемому правовому явлению, по моему мнению, разработал В.А. Хохлов. Он рассматривает залог не в статике, а в динамике. В.А. Хохлов утверждает, что залог это «весьма динамичное правоотношение и сам он может быть представлен в качестве определенного процесса формирования, развития и прекращения залоговых правоотношений» Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств: Учеб. пособие /Сам, гос. эк. акад. Самара, 2007 С. 19..
• В.А. Хохлов ведет подробное описание стадий залога, процессу их формирования и рассматривает определенные юридические факты, влияющие на этот процесс.
• Все стадии имеют свою собственную цель. Они последовательно следуют одна за другой, однако некоторые стадии могут наступить только при определенных условиях (например, замена предмета залога).
• В.А. Хохлов выделяет следующие виды залога:
• залог с передачей и без передачи имущества залогодержателю;
• ипотека;
• залог товаров в обороте;
• залог в ломбарде;
• залог у залогодателя под замком и печатью залогодержателя;
• залог, оставляемый у третьего лица;
• последующий залог;
• залог вещей, которые будут приобретены в будущем;
• залог прав.
• Конечно же, это не исчерпывающий перечень существующих видов залога, на практике и в теории существуют еще и другие.
• В дореволюционной России ипотека как юридическое право начинает действовать лишь с момента внесения записи в вотчинную книгу. Кредитор в случае невыполнения должником обязательства имеет право на удовлетворение иска из заложенного имения, в чьих бы руках оно не находилось. В США и Великобритании ипотека (mortgage) имеет свою особенность: на период выполнения должником основного обязательства все права на владение имуществом и титул переходят от должника к кредитору по ипотеке Муратова Д.Д., Шилкин С.А. Ипотека. Новые возможности и новые проблемы //Главбух, 2007.- №6.- С.7-9..
• Исторически ипотечное кредитование было порождено хозяйственными отношениями как наиболее надежная форма обеспечения обязательств должника.
• Развитие ипотеки в России
• Ипотечное кредитование было первым на Руси видом кредитования. Уже в XIII - XIV вв. одновременно с правом частной собственности на землю в России возник заклад, но долгое время он существовал фактически без законодательного оформления.
• В 1754 г. были созданы первые кредитные учреждения: для дворянства - санкт-петербургские и московские конторы Государственного банка при Сенате и Сенатской Конторе, для купцов - в Петербургском порту и Коммерцколлегии. Банки кредитовали дворянство и купечество под залог имений. В 1786 г. эти банки были реорганизованы в Государственный заёмный банк. Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании. //Хозяйство и право, 2008. №8, С. 90.
• 29 октября 1768 года манифестом Екатерины II в России впервые юридически был закреплен выпуск бумажных денег - ассигнаций. Эмиссия бумажных денег была возложена на ассигнационные банки, созданные в Москве и Санкт-Петербурге 1769 году.
• Дополнительное заимствование кредитных ресурсов на государственные нужды проводилось из средств Государственного заемного банка, который был образован в 1786 .г с целью организации Ипотечного кредита землевладельцам, главным образом дворянству.
• В том же заемном банке была образована страховая экспедиция - первое страховое учреждение в России. Манифест предусматривал страхование каменных домов, принимаемых в залог при осуществлении кредитных операций. Процедура оформления договора страхования сопровождалась выдачей страхового полиса, неотъемлемой частью которого являлся архитектурный план объекта залога, передаваемого под обеспечение ссуды в Государственный заемный банк.
• В Российской Империи 1 января 1835 г. был введён Свод законов гражданских (автор М.М. Сперанский), где залоговое право было подробно регламентировано. Залог в России в это время существовал в следующих видах (при этом само понятие «залог» относилось только к недвижимому имуществу): с казной; между частными лицами Муратова Д.Д.,Шилкин С.А.Ипотека. Новые возможности и новые проблемы //Главбух, 2007.- №6.- С.7-9..
• Существовал и третий вид залога, представленный в уставах учреждений кредитного и общественного призрения.
• С 1842 г. в Санкт-Петербурге и Москве при сохранных казнах начали открывать первые сберегательные кассы.
• В 1859 г. было принято решение о реорганизации кредитных учреждений в связи с подготовкой реформы по отмене крепостного права. Ликвидировались все существовавшие государственные кредитные институты, взамен них учреждались земские банки. Одновременно создавались частные кредитные учреждения. В 1861 г. была образована первая частная организация долгосрочного кредита - Санкт-Петербургское городское кредитное общество. В 1863 г. было учреждено Общество взаимного кредита.
• С начала 70-х годов XIX столетия в стране действовало 11 акционерных ипотечных (земельных) банков. История работы этих финансовых учреждений тесно переплетена с социально - экономической жизнью страны на рубеже XIX - XX столетий. Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании. //Хозяйство и право, 2008. №8, С. 90. Их роль в развитии кредитной системы и, как следствие, взлет российской экономики к 1913 году до сих пор недостаточно оценена, хотя именно акционеры этих банков проводили масштабные операции с землей и недвижимостью (за всё время лишь 1 из 11 разорился). Ипотечное кредитование становилось очень распространённым. Например, в 1867 г. было выдано кредитов на сумму 99,6 млн. руб., в 1874 г. - 294,9 млн. руб., в 1877 г. - 415 млн. руб.
• Рост кредитных институтов привёл к жёсткой конкуренции. В связи с этим Правительство в 1872 г. приняло меры, ограничивающие образование новых государственных залоговых институтов в течение 20 лет. Возросшие неплатежи помещиков и дворян по ссудам в государственные банки и развитие новых рыночных институтов резко изменили последующую кредитно - финансовую политику государства.
• По российскому законодательству того времени на одной территории не могли действовать одновременно более двух земельных банков, чтобы не создавать друг другу ненужной конкуренции. Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 522с.
• В Москве работало 8 основных государственных банков. Московский земельный банк в поддержку ипотеки в 1891 году организует московское домовладельческое общество, на которое возлагают специальные функции контроля за недвижимостью. В случае "неисправности" должника его владения переходят в собственность этого общества. С 1912 г. основным координатором по ипотеке становится Московский народный банк.
• Частную ипотеку возглавляли 10 акционерных земельных банков, выдав ссуды под землю и городскую недвижимость, при этом на четко определенной территории. Они предоставляли кредит в виде реализуемых на бирже закладных листов (особого рода ценных бумаг, действовавших на ипотечном рынке, имевших колеблющийся курс). В случае "неисправности" должника имущество "уходило" с публичных торгов. Акции и закладные листы ипотечных банков были излюбленным средством помещения капиталов для российских предпринимателей и рантье.
• На Государственный крестьянский поземельный банк (основан в 1882 году) была возложена задача ссужать крестьян деньгами для покупки помещичьей земли. Банк выдавал крестьянам долгосрочные ссуды сроком до 35 лет. За 1883 - 1895 годы банк выдал 15 тысяч ссуд на общую сумму 82 миллиона рублей Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 522с..
• При его участии было продано и куплено 2,4 миллиона десятин земли, в основном помещичьей. Ссуды выдавались в объёме до 75% от стоимости приобретаемого имущества, на срок 24,5 и 34,5 года, процентная ставка была достаточно высока и составляла 7,5 - 8,5 процентов годовых.
• Государственный дворянский земельный банк основанный в 1885 году поддерживал помещичье землевладение путем выдачи дворянам ипотечных ссуд сроком на 66 лет в размере до 100% оценочной стоимости залога, выдав ссуды в 1887 году на 69 миллионов рублей, а в 1890 году - уже свыше 600 миллионов рублей (всего под 5% годовых, дополнительно взималась плата за банковские услуги и страховой процент, максимальный срок кредитования - 66,5 лет). Всего на 1 января 1893 г. было заложено 102 313 имений с 46,3 млн. десятин земли и остатком долга 1131 млн. руб., однако основную сумму составлял долг Государственного Дворянского земельного банка. Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 522с.
• В 1896 г. условия кредитования улучшились для крестьян: размер вырос до 100% приобретаемой земли, ставка снизилась до 3,5 - 4,5 процентов годовых. В это время в России выходит закон об организации учреждений мелкого кредита.
• Начинается бурный рост залоговых учреждений. Возникают ссудосберегательные и кредитные товарищества, сельские, волостные и станичные общественные ссудосберегательные кассы и земские кассы, которым государство оказывает огромную помощь.
• Вновь открываемые кредитные институты могли образовывать первоначальный капитал из заёмных средств, которые они затем погашали за счёт своих прибылей, причём в большинстве случаев кредитором выступал непосредственно Государственный банк России.
• В стране приняло массовый характер возникновение ссудно-сберегательных товариществ. Всего за 10 лет было образовано 729 товариществ. В первом десятилетии XX века они объединили интересы 8 миллионов человек. К 1905 г. существовало более 500 товариществ мелкого кредита, а в 1915 г. их было уже 15 450.
• Кредитные товарищества объединялись в кредитные союзы, которых в 1914 г. было 11.
• В это время залог являлся самым надёжным и гарантированным способом обеспечения кредита.
• К 1917 году в России существовала развитая кредитно-банковская система долгосрочного кредитования, которая имела хорошее законодательное обеспечение и была блестяще организована.
• В финансовое обращение широко вовлекались ипотечные ценные бумаги: закладные листы, различные обязательства, векселя, сертификаты, а также непосредственно закладные.
• Долгосрочное финансирование недвижимости способствовало бурному развитию экономики, промышленности, сельского и городского хозяйства. Россия по развитию кредитно - финансовой системы не уступала Западной Европе, более того, по объёмам ценных бумаг, обеспеченных ипотечными обязательствами, обращающихся на европейских рынках, Россия превалировала над всей Европой. Специфический российский опыт долгосрочного кредитования, и, в частности, под залог земли, разнообразие кредитно - инвестиционных технологий и инфраструктуры в области залога недвижимости, несомненно сыграли огромную роль в развитии как американской, так и европейской ипотек, послужили базой для создания новых инвестиционных и ипотечных инструментов.
• В России послереволюционного периода залоговое право продолжало существовать, но в условиях, когда для сколько-нибудь широкого применения института залога из-за необеспечения действительной оборотоспособности вещей, и, прежде всего недвижимого имущества. Поэтому в период более чем 70-летнего советского развития нашей страны залог превратился в малозначимый механизм, крайне редко использовавшийся в операциях по распоряжению имуществом.
• Возрождение института залога (ипотеки) в России было связано с введением ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 522с.. В нем нашли отражение следующие положения: -- основания возникновения ипотеки, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, предмет ипотеки;
• -- порядок заключения договора об ипотеке;
• -- закладная как ценная бумага;
• -- государственная регистрация ипотеки;
• -- обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке;
• -- переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц;
• -- последующая ипотека;
• -- уступка прав по договору об ипотеке;
• -- обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, и реализация указанного имущества;
• -- особенности ипотеки земельных участков, предприятий, зданий и сооружений, жилых домов и квартир.
• Действующие законодательство РФ, регулирующие отношения по поводу ипотеки (залога недвижимости), включает в себя также Гражданский Кодекс Российской Федерации (особенно ст. 334-358) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [федер. закон № 51- ФЗ: принят 30.11.1994, (в редакции от 27.07.2010 № 194-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301. и ФЗ «ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним ФЗ от 21 июля 1997 года № 22-ФЗ(в ред.от 17.06.2010) //Российская газета и др.
• 1.2 Теория и практика залоговой недвижимости в зарубежных странах
• Для более полного освещения проблем ипотечного кредитования в России необходимо обратиться к изучению опыта зарубежных стран в этом вопросе. Сравнительный анализ российского и зарубежного законодательства в области ипотеки - ключ к разработке основ концепции залогового кредитования в России.
• В Западной Европе и США традиционно существуют развитые и исторически отрегулированные системы ипотеки, в основу которых положена четкая система регистрации недвижимости, а также строгое юридическое оформление возникновения и прекращения залогового права на недвижимое имущество.
• По мнению В.М. Будилова, Россия явно тяготеет к немецкой системе гражданского права, поэтому, прежде всего, необходимо остановиться на характеристике залогового права ФРГ Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. Спб., 2003. С.20-21..
• Германия имеет развитую ипотечную систему, под которой понимается, во-первых, законодательство, регулирующее оборот недвижимого имущества, и, во-вторых, организации, обслуживающие этот оборот, и, прежде всего, осуществляющие регистрацию этого оборота.
• Законодательство ФРГ о недвижимости делится на материальное - Германское гражданское уложение, Закон об ипотеке, Закон об ипотечных банках, законодательство о праве застройки и о праве собственности на квартиры; и процессуальное - Положение о земельной книге, ГПК ФРГ. В числе организаций, обслуживающих оборот недвижимости, центральное место занимает земельное ведомство ФРГ, кроме него в обороте недвижимости большую роль играют кадастровое ведомство, суды и нотариусы Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. Спб., 2003. С.20-21..
• Ипотека в Германии носит строго акцессорный характер. В основе каждой ипотеки должно лежать требование, которое может быть также будущим и условным.
• Помимо понятия ипотеки германское законодательство содержит исторически развитое, сейчас играющее главенствующую роль в залоговом праве на недвижимость понятие земельного долга. Отличие его от ипотеки заключаются в следующем:
• во-первых, в возможности возникновения и осуществления земельного долга без привязки к определённому обеспечиваемому обязательству и, следовательно, в возможности замены или изменения обеспечиваемого обязательства без изменения обеспечивающего отношения; во-вторых, в значительной меньшей степени зависимости сторон обеспечительного отношения от императивных предписаний закона, при этом другая сторона этой особенности заключается в обязанности сторон существенно больше условий своих отношений регулировать путём закрепления их в обеспечительном договоре. Поэтому, земельный участок может быть обременён таким образом, что тому, в чью пользу осуществлено обременение, подлежит выплате определённая денежная сумма в периодически повторяющиеся сроки.
• Представляется, что в России вид залога, аналогичный земельному долгу по праву ФРГ, как более гибкая форма обеспечения по сравнению с ипотекой, также могла бы иметь большое значение. В этой связи при формировании российского законодательства, регулирующего залоговое право недвижимости, залоговое право на землю, подобное немецкому земельному долгу, целесообразно было бы рассматривать как основной вид залогового права на недвижимость и, следовательно, урегулировать его в законодательстве с помощью прямых, а не отсылочных норм Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. Спб., 2003. С.20-21..
• Особенностью ипотеки в западноевропейских государствах является то, что она учреждается подлинным актом - у нотариуса и по форме, установленной законом. Любой другой документ, не засвидетельствованный у нотариуса, силы не имеет. Документ, составленный во время сделки с недвижимостью участниками сделки, в случае опротестования третьими лицами, должен также представлять собой аутентичный акт. Кроме этого, основой ипотечного права в странах романо-германской системы права является кадастр и регистрация ипотеки.
• Кадастр (поземельная книга) представляет собой картографическое изображение всей национальной территории по коммунальному принципу с четким разграничением небольших участков земли и крупных землевладений, таким образом, очень легко идентифицировать застроенное или незастроенное недвижимое имущество и исключить возможность и исключить возможность перепутать его с другим.
• Система регистрации ипотеки в рамках залогового законодательства имеет первостепенное значение. Частое несовпадение между собственником и владельцем недвижимого имущества, а также между собственником -залогодателем и должником по договору займа могло бы привести к тому, что ни интересы собственника, ни владельца, ни кредитора, получившего в качестве обеспечения недвижимость в залог, не могли быть надлежащим образом защищены, если не функционирует система регистрации объектов недвижимости.
• Регистрацию ипотеки производят государственные служащие (в Германии -это судьи). Они регистрируют все акты вещного права по сделкам с недвижимостью (продажа, покупка, сервитуты, льготы). Они также составляют реальную и персональную картотеки. С ее помощью можно получить реальную картину ипотек и льгот, отягощающих недвижимое имущество.
• Регистрация земельных участков при оформлении ипотеки сопровождается строгим юридическим оформлением возникновения и прекращения залогового права на недвижимое имущество в виде закладной. В Германии при занесении подобного соглашения в земельную книгу запись должна содержать: вид залогового права, имя должника , имя кредитора, процентную ставку и другие дополнительные требования, например, повышение процентов за отсрочку - то есть перечислены все необходимые реквизиты закладной.
• В странах англосаксонской системы права концепция ипотеки более гибкая и менее формализованная. В частности, там нет необходимости в нотариально заверенном акте, и ипотека может носить общий характер, то есть предмет залога не обозначен, либо нет публикации.
• Для оформления ипотечных отношений, например в США, составляются два документа. Первый называется долговым обязательством. В нем фиксируются все вопросы, относящиеся к задолженности (учетная процентная ставка, порядок внесения платежей). Второй документ - это ипотечный договор. Сейчас его нередко обозначают как договор о доверии. В нем фиксируются права и обязанности сторон и иные условия договора о залоге недвижимости. В указанном договоре обязательно должна содержаться ссылка на долговое обязательство. Договор ипотеки подлежит обязательной регистрации в архиве. Имеются типовые формы как долгового обязательства, так и договора о доверии, которые широко применяются на практике.
• Ипотека может быть договорной, устанавливаемой законом для обеспечения некоторых требований(Франция), а также судебной (Французский Гражданский Кодекс). Различия между двумя последними видами ипотеки и договорной ипотекой заключается в том, что объектом договорной ипотеки является конкретный объект недвижимости, точно указанный в договоре об установлении ипотеки; в то время как законная и судебная ипотека являются ипотеками генеральными, обременяющими все имущество должника. Кроме того, законные или судебные ипотеки негласны для третьих лиц.
• В современном законодательстве западных стран права и обязанности сторон по договору ипотеки трактуются единообразно. Залогодатель обязан:
• - страховать предмет ипотеки;
• - принимать меры для его сохранности;
• - сообщать всем последующим залогодержателям сведения о всех существующих залогах предмета ипотеки;
• -уведомлять залогодержателя об угрозе утраты или повреждения имущества. Залогодержатель же имеет, в свою очередь, право проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия хранения предмета ипотеки. Особо в ипотечном праве оговаривается возможность возникновения угрозы заложенного имуществу. В этом случае кредитор вправе назначить собственнику имущества соразмерный срок устранения этой опасности. Если же собственник этой угрозы не устранил, кредитор может потребовать устранения опасности в исковом порядке либо немедленно вернуть кредит за счет заложенного имущества. Интересно, что кредитор имеет право реагировать таким образом не только на ухудшение недвижимого имущества, но и на поведение собственника или третьих лиц, которое может повлечь за собой такое ухудшение. Для того, чтобы своевременно воспользоваться этими правами, банки специально оговаривают подобные юридические ситуации в формулярах, сопровождающих договор об ипотеке. Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .
• В западных странах традиционно широко практикуется кредитование под залог сельскохозяйственных земель - фермерских и других земельных участков. Оно осуществляется системой специальных ипотек и банков через специальный долгосрочный ипотечный кредит. Процентные ставки под залог дифференцируются в зависимости от ценности земли, положения должника и степени риска. Источником ипотечного кредитования является эмиссия банками ипотечных облигаций как ценных бумаг, обеспеченных недвижимостью. В обороте они выступают в качестве ценных бумаг, закладных листов и т.д. Помимо банков такое ипотечное кредитование могут производить ссудосберегательные ассоциации, кооперативы взаимного кредитования, страховые компании.
• В США широко распространена система предоставления земельными банками ипотечного кредита на льготных условиях для фермеров. Эти банки, в свою очередь, управляются фермерской кредитной ассоциацией. Средства черпаются из фондов, созданных специально для ипотечного кредитования фермеров. Выделяют ипотечный кредит под залог земли и коммерческие банки, но под более высокий процент Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.1.
• Существует еще одно направление ипотеки, имеющее особое значение для нашей страны: ипотечное кредитование в жилищной сфере. Россия сможет избежать многих негативных явлений, сопутствующих введению системы ипотечного кредитования, если обратится к опыту ведущих зарубежных стран. Наибольший интерес в этой области представляют США, в которых весьма развит рынок ипотечных кредитов и эффективен кредитно - залоговый механизм государственной поддержки и стимулирования жилищного строительства.
• Внешне схема жилищной ипотеки в США достаточна проста. Для приобретения жилья в собственность необходимо оплатить 10-20% его стоимости. Остальная сумма на покупку дома берется в кредит. Кредитор, а им выступает ипотечный банк, предоставляет кредит под залог покупаемого жилья. Существенно, что предметом залога является уже построенный дом. Ипотечный кредит предоставляется на срок до 30 лет, в течение которого заемщик обязан вносить ежемесячную плату в погашение кредита, иначе на дом может быть обращено взыскание. Именно к этому сводится основное содержание ипотеки в США.
• На этом простота схемы жилищного ипотечного кредитования заканчивается и начинается обеспечение ипотеки системой сложных экономических, финансовых и правовых механизмов, за действующих ипотечные банки и вторичный рынок жилищных займов.
• Ипотечный банк в значительной степени отличается от обычных коммерческих кредитных банков. В отличие от депозитарных учреждений эти банки не принимают деньги от отдельных вкладчиков. Для выдачи ипотечных займов они используют средства отдельных банков. Затем различные займы объединяют в пул ипотек и продаются внешним инвесторам. Такая концентрация займов позволяет реализовать их на вторичном рынке. Поступления от продажи пускаются в оборот, и тем самым открывается новый цикл займов на приобретение жилья. Продажа займа не влечет за собой выход ипотечного банка из процесса ипотечного кредитования. За ипотечным банком сохраняются функции обслуживания кредита - то есть взимания платежей с заемщика, направление соответствующих дивидендов инвесторам, купившим займы, защита интересов инвестора в случае возникновения споров по займам и т.д. Ипотечный банк, таким образом, выполняет роль активного посредника. Неотъемлемым элементом всей системы жилищной ипотеки США является вторичный рынок кредитов, где происходит купля продажа пулов уже созданных жилищных займов. Здесь задействован сложный финансовый механизм. Центральное место в нем занимают такие учреждения, как Федеральная национальная ипотечная ассоциация ("Фэни Мэй"), Государственная национальная ипотечная ассоциация ("Джинни Мэй") и Федеральная корпорация жилищного ипотечного кредита ("Фредди Мэк")-они покупают займы у ипотечных банков, приобретая таким образом право кредитора на заложенное имущество. Когда кредит куплен, заключается отдельное соглашение с ипотечным банком об обслуживании кредита. После этого выпускаются ценные бумаги, обеспеченные пулами ипотек. Учреждение, купившее пул ипотек, продает акции инвестиционному банку, а последний реализует их рядовому инвестору по доступным ценам.
• Регулирование ипотечных отношений в США осуществляется федеральным законодательством и законами штатов, а также документами, подготовленными вне рамок законотворческих государственных органов - это акты, разработанные организациями, работающими в сфере ипотеки В.В. Скворцов, Гражданин и право", N 8, август 2001 г..
• После приведенной в данном разделе характеристики системы ипотечного кредитования в западных странах возникает вопрос, какая конкретно польза может быть извлечена для формирующейся в России системы ипотеки. Ведь различия между российской и западной юридическими и экономическими системами весьма существенны. С моей точки зрения, следует руководствоваться общими началами построения системы ипотеки за рубежом, учитывая национальные особенности российского права. Исходя из этого, можно выделить следующие исходные принципы, которые могут быть применены при формировании системы ипотечного кредитования в России.
• 1. Обеспечение защиты интересов как кредитора, так и должника в ипотечных отношениях. Выполнению этого условия служат страхование, специальные правительственные программы, процедура обращения взыскания на заложенное имущество и т.д.
• 2. Необходимо создание условий доступности ипотечных кредитов рядовому потребителю. Для отдельных категорий населения целесообразна разработка льготных правил и норм погашения ипотечного кредита..
• 3. Важно создать условия приоритетности в кредитной сфере для организаций, специализирующихся на ипотеке, так как именно за счет них формируется рынок жилья и происходит развитие с/х и производственной сферы. Возможно объявление некоторых из них учреждениями, действующими при поддержке правительства: им следует предоставить налоговые льготы и более свободные финансовые формы деятельности на рынке ценных бумаг.
• 4. Необходимо активизировать деятельность государства в ипотечных отношениях для контроля за деятельностью организаций, осуществляющих ипотечное кредитование. Государство должно проводить льготную налоговую политику в этой области, разрабатывать и реализовывать специальные программы, образовывать необходимые государственные органы.
• 5. Одной из задач законодателя в области ипотечного кредитования является систематизация нормативных актов, устранение между ними противоречий. Законы о недвижимости, о страховании, о жилье, о земле, о налогах должны быть согласованы между собой и иметь единую цель, то есть предоставить заемщику возможность приобрести недвижимость, а кредитору получить прибыль.
• 

2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ИПОТЕКИ

2.1 Основания возникновения и предмет ипотеки

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.1.

Залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

К залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (далее ипотека в силу закона), соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.1.

Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами.

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.2.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

в возмещение убытков и / или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, основанных на подпунктах 3 и 4 пункта 1 настоящей статьи или на статье 4 настоящего Федерального закона Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.3.

В случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и / или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.4

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 Федерального закона о залоге недвижимости Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.5;

предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 ..

Отсутствие государственной регистрации права собственности на земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, не является препятствием для ипотеки таких земельных участков.

Правила настоящего Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 . применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил настоящего Федерального закона.

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (статья 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [федер. закон № 51- ФЗ: принят 30.11.1994, (в редакции от 27.07.2010 № 194-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301..