На момент рассмотрения дела просрочка в исполнении обязательства составила 7 месяцев, в процессе рассмотрения спора задолженность в размере 2 174 714 руб. 09 коп. от цены иска 2 998 969 руб. 70 коп. ответчиком погашена. Кроме того, анализ материалов дела свидетельствует, что рыночная стоимость заложенного имущества явно несоразмерна сумме подлежащей взысканию (561 926 руб. 84 коп.).

С учетом данных обстоятельств, суд первой инстанции сделал правильный вывод о незначительном нарушении обязательства и об отказе в иске в части обращения взыскания на заложенное имущество».

В силу специфики такого предмета ипотеки, как предприятие, в п. 1 ст.71 Закона об ипотеке введено ограничение на размер обязательства в соотношении со стоимостью заложенного имущества, для того чтобы залог имущественного комплекса использовался только в отношении адекватного по величине обеспечиваемого обязательства.

Ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию.

Другими словами, для того чтобы договор об ипотеке предприятия соответствовал требованию, стоимость заложенного имущества, относящегося к предприятию, должна либо быть равной удвоенной сумме основного обязательства, либо быть больше, чем удвоенная сумма основного обязательства. Если стоимость имущества предприятия составляет 200 млн. руб., то сумма основного обязательства не может быть меньше 100 млн. руб.

Основой для определения стоимости заложенного имущества будет выступать балансовая стоимость отдельных видов имущества, составляющих предприятие как имущественный комплекс. Такие виды имущества как земельные участки, здания, строения, нематериальные активы должны быть оценены с учетом норм и правил, установленных действующим законодательством. Кроме того, существуют особенности оценки прав требований. Эти специальные правила и особенности, главным образом, направлены на установление нижнего предела оценки стоимости отдельных видов активов.

Важно отметить, что ограничение, относится к сумме основного обязательства и распространяется на любые виды обязательств, обеспеченных ипотекой предприятия.

Пункт 2 ст.71 Закона об ипотеке вводит новое правило, устанавливающее предназначение ипотеки предприятия. Оно состоит в том, чтобы данная ипотека служила обеспечением денежных обязательств, которые подлежат исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, когда договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Ограничения, установленные в п. 2 ст.71 Закона об ипотеке существенно снижают возможности передачи в ипотеку предприятий в качестве обеспечения краткосрочных денежных обязательств. Во всех случаях, когда ипотека предприятия обеспечивает денежное обязательство, право на обращение взыскания у залогодержателя не может возникнуть ранее, чем по истечению года с момента государственной регистрации договора об ипотеке предприятия.

Все ограничения, установленные в ст.71 Закона б ипотеке, а также п судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки, в том случае, когда в ипотеку передается предприятий, направлены на защиту интересов собственников имущества государственных и муниципальных унитарных предприятий, т.е. Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований.

Вместе с тем пункт 2 ст. 71 Закона об ипотеке допускает включение в договор об ипотеке условия об обязательстве с менее продолжительным сроком его исполнения. В отношении таких случаев введена запрещающая норма, по которой право обращения взыскания на предмет ипотеки (при наличии соответствующих оснований) возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Поскольку сохранение предприятия на «ходу», т.е. поддержание его в работоспособном состоянии предполагает изготовление и продажу определенной продукции (работ, услуг), что требует совершения многочисленных сделок в отношении отдельных объектов, входящих в состав единого имущественного комплекса, закон сохраняет за залогодателем широкие права по отношению к имуществу заложенного предприятия: продажа, обмен, сдача в аренду, предоставление в заем, иное распоряжение, внесение изменений в состав данного имущества.

Таким образом, в период действия ипотеки залогодатель может совершать с имуществом практически любые сделки, изменяя состав имущества, однако при условии, что это не влечет уменьшения общей стоимости заложенного имущества и не нарушает условий договора об ипотеке. Например, оборудование может быть заменено на новое (что повлечет повышение стоимости предприятия) либо будет продано или списано по окончании срока службы, что приведет к уменьшению стоимости предприятия. Следует отметить определенное сходство ипотеки предприятия с правовым режимом залога товаров в обороте. Вместе с тем недвижимость, входящая в состав предприятия, не может быть по общему правилу заложена или отчуждена. Однако это норма диспозитивного характера, и иное может быть предусмотрено договором.

В ст.72 Закона об ипотеке устанавливаются права залогодателя в отношении предприятия, заложенного по договору об ипотеке (п. 1), условия и порядок введения ипотечного контроля, а также права залогодержателя при введении ипотечного контроля (п. 2).

Залогодатель если это не влечет уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушает других условий договора об ипотеке, вправе:

- продавать без получения согласия залогодержателя любое движимое имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку;

- обменивать без получения согласия залогодержателя любое движимое имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку;

- сдавать в аренду без получения согласия залогодержателя как движимое так и недвижимое имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку;

- предоставлять в заем (по договору имущественного займа) без получения согласия залогодержателя как движимое так и недвижимое имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку;

- иным образом распоряжаться имуществом, относящимся к предприятию, переданному в ипотеку;

- вносить изменения в состав имущества, относящегося к предприятию, переданному в ипотеку.

Если иное не установлено договором об ипотеке без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе:

- передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог;

- совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию.

Сопоставление норм с.72 с положениями ст. 37 Федерального закона об ипотеке Об ипотеке (залоге недвижимости) ФЗ от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 N 119-ФЗ)//Российская газета.-2010-№5212 .-ст.1 (а также с положениями ст. 347 ГК РФ), показывает, что в тех случаях, когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, залогодателю предоставлен залогодателю наиболее более широкие права по распоряжению заложенным имуществом по сравнению с теми случаями, когда предметом ипотеки является любое иное имущество. В соответствии с п. 2 ст. 346 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. В соответствии с п. 1 ст. 37 Федерального закона об ипотеке, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, распоряжаться заложенным имуществом залогодатель вправе лишь с согласия залогодержателя.

Как подчеркивает Бумагина В.В., особое внимание следует обратить на условие о том, что распоряжение залогодателем имуществом, относящимся к заложенному предприятию, не должно приводить к уменьшению указанной в договоре об ипотеке общей стоимости такого имущества. Для того, чтобы данное условие было соблюдено залогодателю достаточно осуществлять реализацию товаров по ценам не ниже себестоимости, а также продавать основные средства и нематериальные активы, относящиеся к заложенному предприятию, по ценам не ниже их балансовой стоимости Бумагина В.В. О спорах, связанных с договором об ипотеке //Нормативные акты для бухгалтера, 2008.-№4.- С.10-15..

В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя.

Важно акцентировать внимание на том, что отсрочка исполнения судебного акта об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть предоставлена судом по заявлению залогодателя непосредственно в самом акте или после его принятия не только при наличии условий, установленных п.3 ст.54 Закона об ипотеке, но и по основаниям, предусмотренным статьей 324 АПК РФ. Приведем пример из практики:

«Залогодатель обратился в арбитражный суд с заявлением об отсрочке исполнения принятого судом решения об обращении взыскания на здание, которое было заложено по договору об ипотеке, сославшись на то, что в данном здании располагается принадлежащее должнику и занятое в производстве сложное промышленное оборудование, которое не было заложено и которое должно быть демонтировано и вывезено из здания. Данные обстоятельства затрудняют исполнение судебного акта.

Суд отказал в удовлетворении заявления, указав, что нет уважительных причин.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев жалобу залогодателя по договору об ипотеке, определение суда первой инстанции отменил и заявление удовлетворил. Статья 324 АПК РФ устанавливает самостоятельное основание, при наличии которого арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения. При наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, хотя бы эти обстоятельства и не были предусмотрены пунктом 3 статьи 54 Закона об ипотеке, суд вправе предоставить отсрочку исполнения решения об обращении взыскания на заложенное имущество».

Решением суда залогодержатель в порядке ипотечного контроля может быть уполномочен:

- требовать от залогодателя регулярно представлять бухгалтерские и иные отчетные документы, предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с имуществом, относящимся к предприятию;

- обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия;

- предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными;

- осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя.

Под ипотечным контролем, таким образом, следует понимать новый дополнительный вид ограничений (обременений) предприятия как имущественного комплекса, устанавливаемый судом и предусматривающий ограничение прав залогодателя по распоряжению имуществом, относящимся к предприятию, переданному в ипотеку.

Подчеркнем, что заключенное сторонами соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть расторгнуто сторонами не только по соглашению сторон, но также по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или этим соглашением. Приведем пример из практики:

Залогодатель обратился в суд с иском о расторжении заключенного между ним и залогодержателем соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Залогодатель ссылался на существенное нарушение залогодержателем своих обязанностей, предусмотренных этим соглашением.

Залогодержатель, возражая против предъявленного требования, указывал, что Закон об ипотеке не предусматривает возможности расторжения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество ни по соглашению сторон, ни по решению суда по требованию одной из сторон.

Арбитражный суд иск удовлетворил. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания является по своей природе гражданско-правовым договором, определяющим гражданские права и обязанности сторон. Такой договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, предусмотренным нормами ГК РФ. В частности, согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

По условиям заключенного соглашения залогодержатель принял на себя обязательство не позднее чем через 60 дней обеспечить проведение торгов по продаже заложенного недвижимого имущества. Однако торги так и не были проведены, что в данном случае с учетом всех обстоятельств представляет собой существенное нарушение залогодержателем условий соглашения.

Таким образом, соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.

В соответствии с п.1. ст.72 залогодержатель по договору об ипотеке предприятия вправе обратится в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или о введении ипотечного контроля только в двух случаях:

- при непринятии залогодателем предприятия мер по обеспечения сохранности заложенного имущества;

- при «неэффективном использовании» залогодателем этого имущества.

Важно подчеркнуть, что перечень оснований для досрочного обращения взыскания на заложенное имущество, если предметом ипотеки выступают другие виды недвижимого имущества гораздо шире. Основания для досрочного обращения взыскания в тех случаях, когда предметом ипотеки являются другие виды недвижимого имущества, установлены в ст. 29-35 главы IX и ст. 50 Закона об ипотеке. Однако, применение норм этих статей к ипотеке предприятия как имущественного комплекса возможно лишь в тех случаях, когда нормами ст. 69-73 главы XII Закона об ипотеке не установлено иное. Для ипотеки предприятия как имущественного комплекса нормы статей главы XII закона об ипотеке как специальные нормы имеют приоритет по сравнению с другими общими нормами Закона об ипотеке Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства //Законодательство, 2007.-№3.- С.13..

При ипотеке предприятия залогодержатель не вправе обратиться в суд с иском о досрочном обращении взыскания на предмет ипотеки по каким-либо иным основаниям.

Перечень оснований для досрочного обращения взыскания, является исчерпывающим для ипотеки предприятия как имущественного комплекса.

Кроме того, залогодержатель для того чтобы досрочно обратить взыскание на имущество заложенного предприятия должен доказать в суде (арбитражном суде), что непринятие мер по обеспечению сохранности заложенного имущества или неэффективное использование заложенного имущества могут привести к уменьшению его стоимости. В том случае когда речь идет о принятии мер по обеспечению сохранности заложенного имуществ, ситуация является относительно простой. Гораздо сложнее залогодержателю доказать, что неэффективное использование заложенного имущества (т.е. конкретные действия залогодателя по управлению предприятием) могут привести к уменьшению его стоимости предприятия. По сути законодатель возлагает на судебный орган задачу определить является ли конкретное действие (или ряд действий) залогодателя по управлению имуществом эффективным и не приведет ли оно (они) к уменьшению стоимости заложенного имущества в будущем.

Следует подчеркнуть также, что полномочия, которые может предоставить судебный орган залогодержателю в порядке ипотечного контроля, могут быть установлены сторонами при заключении договора об ипотеке предприятия.

Право залогодержателя требовать от залогодателя регулярно предоставлять бухгалтерскую отчетность и иные отчетные документы, отнесенное законодателем к полномочию предоставляемому на основании судебного решения по ипотечному контролю, является стандартным условием по кредитному договору.

По решению суда при установлении ипотечного контроля залогодержателю может быть предоставлено право требовать от залогодателя «предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом». Такое право может установлено и в договоре об ипотеке.

Законодатель установил право залогодержателя по ипотеке предприятия при введении ипотечного контроля обратиться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия. Но собственник предприятия или уполномоченный им орган может как удовлетворить данное требование, так и отвергнуть его.

В рамках ипотечного контроля залогодержателю по ипотеке предприятия решением суда может быть предоставлено право предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными. В данном случае речь может идти как о сделках условия которых противоречат законодательству РФ (право оспорить подобную сделку есть у любого лица), так и о сделках, совершенных залогодателем с нарушением условий договора об ипотеке (такое право есть у любого залогодержателя) или условий ипотечного контроля Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 522с..

На практике возник вопрос может ли банк-залогодержатель заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому банк приобретает это имущество для себя или для третьего лица? Не считается ли оно заключенным банком с превышением его специальной правоспособности? Приведем пример из практики:

«Акционерное общество-залогодатель обратился в суд с иском о признании недействительным соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное здание, заключенное с банком-залогодержателем и предусматривающее, что банк приобретает предмет ипотеки у залогодателя для третьего лица. Поскольку в соответствии пунктом 3 статьи 55 Закона об ипотеке, к такому соглашению применяются нормы о договоре комиссии, то, следовательно, банк, заключив соглашение и приобретая имущество, выступал как комиссионер, действуя от своего собственного имени, но в интересах и за счет третьего лица. Соответствующий договор комиссии, заключенный между банком и этим третьим лицом, предусматривал обязанность последнего уплатить банку комиссионное вознаграждение Об акционерных обществах [Текст]: Федеральный закон от 3 ноября 2010 года N 292-ФЗ,Российская газета, N 253, 10.11.2010 .

Однако согласно частям 1 и 2 статьи 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банки, обладая специальной правоспособностью, не вправе заниматься какой-либо деятельностью, кроме банковской деятельности.

Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал. Между акционерным обществом и банком был заключен договор, по которому банк предоставил обществу кредит. Исполнение обществом вытекающих из этого договора обязательств перед банком было обеспечено заключенным между ними договором об ипотеке здания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических и юридических лиц привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом.

Таким образом, право банка брать в ипотеку недвижимое имущество в целях обеспечения исполнения заемщиком его обязательств, вытекающих из кредитного договора, неразрывно связано с правом банка осуществлять такую банковскую операцию, как предоставление кредитов. В силу статьи 33 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банк вправе обращать взыскание на заложенное недвижимое имущество в порядке, установленном Законом об ипотеке. Статья 55 этого Закона предоставляет сторонам договора об ипотеке право заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив в этом соглашении порядок его реализации либо предусмотрев приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц. Следовательно, право залогодержателя приобретать заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц есть лишь одно из правомочий, которые Закон об ипотеке, регламентируя внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью.

Выступая в качестве комиссионера при реализации заложенного недвижимого имущества на основании соглашения с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на это имущество, банк не вышел за пределы своей специальной правоспособности.

По решению суда о введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя залогодержатель может быть уполномочен осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя. Однако в связи с тем, что механизм ипотечного контроля является не разработанным, суды вряд ли будут в ближайшие годы наделять залогодержателей по ипотеке предприятия какими-либо иными дополнительными полномочиями.

Установив права залогодержателя в рамках ипотечного контроля, законодатель не установил соответствующих обязанностей и ответственности залогодателя, а также дополнительных прав залогодержателя в том случае, когда залогодатель откажется выполнять требования залогодержателя по ипотечному контролю. Законодатель не установил права залогодержателя на досрочное обращение взыскания на заложенное имущество в тех случаях, когда залогодатель и собственник имущества игнорируют требования залогодержателя, основанные на судебном решении о введении ипотечного контроля.

Содержащиеся в ст.73 Закона об ипотеке правила обращения взыскания на заложенное предприятие отражают только ряд особенностей указанной процедуры применительно к имущественному комплексу, каким является предприятие. Поэтому данные правила следует применять только в тесном единстве с нормами ст. 50-55 Закона об ипотеке.

В отличие от ст. 51 Закона об ипотеке норма п. 1 ст. 73 предусматривает только судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество предприятия. Договор купли-продажи предприятия должен быть заключен с соблюдением требований п. 1 и 2 ст. 560 ГК РФ. Обязательного нотариального удостоверения договоров купли-продажи предприятия, заключаемых с участием как граждан-предпринимателей, так и юридических лиц, не требуется (ст. 550 ГК РФ).

Порядок государственной регистрации при продаже предприятия имеет отличия от регистрации перехода права собственности на недвижимость (ст. 551 ГК РФ). Для договора продажи предприятия установлена как государственная регистрация перехода права собственности на предприятие (ст. 564 ГК РФ), так и государственная регистрация договора продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК РФ). Договор продажи предприятия, поскольку он подлежит государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права (п. 1 ст. 564 ГК РФ).

Порядок регистрационных действий, связанных со сделками купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, состоит в следующем:

1) регистрация сделки купли-продажи продавцом;

2) регистрация перехода права собственности на предприятие от продавца к покупателю на основании зарегистрированного договора продажи предприятия;

3) регистрация перехода права собственности покупателя на объекты недвижимого имущества, входящие в состав предприятия.

Для превращения покупателя предприятия в его собственника, с наделением его правами и обязанностями по статусу последнего, необходимо прохождение трех последовательных стадий:

1) государственная регистрация договора продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК РФ);

2) осуществление передачи предприятия покупателю (ст. 563 ГК РФ);

3) государственная регистрация права собственности на предприятие (ст. 564 ГК РФ).

Зарегистрированные переход права на предприятие, ограничение (обременение) права на предприятие являются основанием для внесения записей о переходе права, об ограничении (обременении) права на каждый объект недвижимого имущества, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса, в Единый государственный реестр прав по месту нахождения объекта недвижимого имущества (п. 2 ст. 22 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в ред. Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ).



3.2 Ипотека жилых домов и квартир

Нормами ст.74 Закона об ипотеке устанавливаются:

- виды объектов недвижимости, к которым применяются правила об ипотеке жилых домов и квартир, установленные в ст.74-78 Закона об ипотеке (п. 1);

- запрет на передачу в ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 2);

- виды объектов жилого фонда, на которые не распространяются правила ст. 74-78 Закона об ипотеке (п. 3);

- применение правил об ипотеке жилого дома и квартиры, установленных в ст. 74-78 Закона к ипотеке части жилого дома или части квартиры (п. 4);

- особенности ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство.

Порядок совершения сделок с имуществом подопечных регулируется статьями 37 и 38 ГК РФ. В п. 1 ст.74 Закона об ипотеке подчеркивается, что правилами гл. XIII Закона об ипотеке охватывается только ипотека жилых домов и квартир, предназначенных для постоянного проживания. Соответственно, они не распространяются на дачи дачно-строительных кооперативов, летние садовые домики садоводческих товариществ, другие строения и помещения, предназначенные для сезонного или временного проживания, независимо от его длительности.

В п. 2 ст.74 Закона об ипотеке содержится прямое запрещение заключать договор ипотеки в отношении жилых помещений, находящихся в государственной или муниципальной собственности (государственный и муниципальный жилой фонд). Государственный жилой фонд подразделяется на ведомственный, состоящий в собственности Российской Федерации и находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении федеральных государственных предприятий и учреждений, и фонд, находящийся в собственности субъектов Федерации. Муниципальный жилой фонд включает в себя фонд, находящийся в собственности муниципальных образований, а также ведомственный, находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении муниципальных предприятий и учреждений.

Объекты недвижимости, не предназначенные для постоянного проживания, также могут быть предметом ипотеки, но только на общих основаниях и к ним, соответственно, не применяются специальные правила ипотеки жилых домов и квартир. Правила, касающиеся ипотеки жилого дома и квартиры, применяются и к частям указанных объектов недвижимости, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное назначение (п.3 ст.74 Закона об ипотеке).

Договор ипотеки может заключаться с лицами, не являющимися полностью дееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. Не обладают полной дееспособностью лица, не достигшие 18 лет (за исключением лиц, вступивших в брак до достижения указанного возраста в случаях, предусмотренных законом, а также лиц, объявленных эмансипированными в связи с занятием предпринимательской деятельностью либо работой по трудовому договору). Недееспособными признаются в судебном порядке лица, которые вследствие психического расстройства не могут понимать значения своих действий или руководить ими. Ограниченно дееспособными признаются в судебном порядке граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение. От имени недееспособных сделки совершают их законные представители (родители, усыновители, опекуны). Что касается несовершеннолетних от 14 до 18 лет и ограниченно дееспособных граждан, то они совершают сделки самостоятельно при наличии письменного согласия родителей, усыновителей, попечителей. Сделки с такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством РФ. Например, такой порядок установлен для сделок по распоряжению имуществом подопечных ст. 37 ГК РФ, в соответствии с которой опекуны не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Залог прямо упоминается среди таких сделок.

Руководствуясь правилом о неотъемлемости части от целого, т.е. квартиры от многоквартирного жилого дома, ст.75 Закона об ипотеке устанавливает одновременный залог жилого помещения и соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом.

Использовать механизм ипотеки по отношению к строящимся жилым домам можно лишь в случае «предоставления кредита для сооружения жилого дома» (с.76 Закона об ипотеке). Таким образом, здесь речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление заимодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают последнему право потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Статья предоставляет право предусмотреть в договоре об ипотеке в качестве обеспечения обязательства по кредиту:

1) незавершенное строительство жилого дома;

2) материалы и оборудование, заготовленные для строительства и принадлежащие залогодателю.

Специальные правила об ипотеке жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации регулируются с.77 Закона об ипотеке. Правовая конструкция, основанная на них, состоит в следующем. Во-первых, жилой дом или квартира, приобретенные на кредитные средства, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ). Во-вторых, залогодержателем по указанному договору является кредитор в лице банка или иного кредитного учреждения.

Пункт 1 с.76 Закона об ипотеке носит диспозитивный характер, и стороны могут предусмотреть в договоре иное распределение прав и обязанностей между собой в отношении предмета ипотеки. Равно как федеральным законом могут быть установлены правовые нормы, отличающиеся от имеющихся.

Ипотека на купленное за кредитные средства жилье возникает в момент признания договора заключенным, т.е. с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Между оформлением договора купли-продажи, сдачей его с соответствующими приложениями на государственную регистрацию и непосредственно проведением регистрации проходит определенный период времени.

Регистрацию договора не следует отожествлять с государственной регистрацией перехода права собственности от продавца к покупателю. Это следующая процедура в установленном порядке регистрационных действий. В промежутке между двумя регистрационными действиями надлежит осуществить передачу объекта недвижимости для признания реального договора заключенным (п. 2 ст. 433 ГК РФ).

Законом (п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке) установлено, что купленное на кредитные средства жилье считается находящимся в залоге с момента госрегистрации договора, т.е. право залога (ипотека) возникает в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 334 ГК РФ). Вследствие этого недвижимость является обремененной в то время, когда собственником жилого дома или квартиры является продавец. К тому же право собственности остается за ним до момента государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость к покупателю.

Закон «Об ипотеке» содержит лишь нормы о возникновении права залога по договору об ипотеке. Порядок регистрации ипотеки в силу закона также остался неурегулированным в ст. 20 Закона и ст. 29 Закона о государственной регистрации прав, поскольку они содержат только прямые предписания о порядке государственной регистрации договора об ипотеке и прав залогодержателя, вытекающих из него Ордынская И. Поспорим об ипотеке // Бухгалтерское приложение к газете «Экономика и жизнь», 2007.- выпуск 10 (март).- С.5..

В частности, подобные правовые нормы о залоге в силу закона существуют применительно к договору купли-продажи в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ) и к договору о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа (п. 3 ст. 489 ГК РФ).

Правила о залоге недвижимого имущества, возникающего в силу договора, применяются к ипотеке жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации (п. 2 ст. 77 Закона).

В соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.

Основным сдерживающим ипотечное кредитование фактором в течение долгого времени являлась нерешенность вопросов, связанных с выселением проживающих в заложенном доме или квартире лиц при обращении взыскания на такую недвижимость.

В соответствии с п. 2 ст. 292 ГК РФ переход права собственности на жилое помещение не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом. В отличие от ранее действовавшей редакции Закона об ипотеке нет ограничения, согласно которому выселить залогодателя и совместно проживающих с ним членов семьи можно было только в том случае, если приобретенный жилой дом или квартира не являлись для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Как следует из п. 1 с.78 Закона об ипотеке, основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в заложенном жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи при обращении взыскания на эти объекты и их реализации является то обстоятельство, что они были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры.

В п. 2 Закона об ипотеке особо подчеркивается, что помимо судебного порядка обращения взыскания допускается также внесудебный. Однако при этом должны быть соблюдены правила, предусмотренные гл. IX Закона об ипотеке.

В п. 3 Закона об ипотеке говорится о гарантиях прав граждан, не являющихся собственниками жилого помещения, однако имеющих право пользования жилыми помещениями, в частности по договору найма жилого помещения или аренды. При обращении взыскания на заложенное жилое помещение и его реализации такие лица выселению не подлежат. Расторжение договора с ними возможно по общим правилам гражданского законодательства с учетом особенностей жилищного законодательства.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В ходе проведенного нами исследования были сделаны следующие выводы и предложения.

Ипотечное кредитование представляет собой комплексную систему экономических отношений по поводу предоставления долгосрочных ссуд под залог недвижимого имущества, финансовые ресурсы для которых в существенной мере формируется на рынке ценных бумаг.

Система ипотечного кредитования должна выполнять две основные функции: во-первых, обеспечивать мобилизацию средств на финансирование кредитов, и, во-вторых, предоставлять и обслуживать эти кредиты, то есть в системе складываются два рынка: первичный рынок и вторичный рынок ипотечных кредитов, от целостности которых зависит результативность ипотечного кредитования. Существенным моментом ипотечного кредита является привязанность к объекту, выступающему и как предмет финансирования, и как обеспечение кредита. При этом немаловажная роль в ипотечном кредитовании отводится оценке недвижимости, поскольку на надежность своевременного возврата ипотечного кредита влияют состояние заложенной недвижимости и предел доли недвижимости, под залог которой можно предоставить кредит. В работе выделяются три базовых метода оценки, их приемлемость для различных видов недвижимости, составляющих потенциальные объекты ипотечного кредитования. На условия кредитования оказывают влияние такие составляющие, как объект залога, стоимость недвижимости, предельный размер ипотечного кредита, размер обслуживания долга, ипотечная постоянная и ранг ипотечного кредита.

В ходе проведенного исследования выделены три направления вторичного рынка ипотечных кредитов: прямая продажа ипотечных кредитов, система ипотечных облигаций (закладных листов), процесс секьюритизации.

Если прямая продажа ипотечных кредитов связывается с уступкой закладных как ценных бумаг (или при отсутствии такого статуса - с обращением долговых обязательств), то два последних рассматриваются как преобразование ипотечных кредитов в ценные бумаги.

На наш взгляд, большие перспективы открываются с приданием закладной статуса ценной бумаги. Целесообразно ввести государственную регистрацию уступки закладных.

Основой нормального функционирования системы ипотечного кредитования служит разумная балансировка интересов залогодателей, заинтересованных в привлечении финансовых ресурсов без дополнительных затрат; кредиторов, заинтересованных в обеспечении возвратности кредитных ресурсов; общества в лице государства, заинтересованного в обороноспособности недвижимости, в ликвидации разрыва между финансовым и реальным секторами экономики. Становление системы ипотечного кредитования в современных условиях требует разработки комплекса мер: а) В части ипотечного законодательства. При этом стоит обратиться к опыту дореволюционной России. А именно, традиционными нормами ипотечного права призвались следующие:

* оставление недвижимость в собственности и владении залогодателя;

* право кредитора взыскать недвижимость в случае неисполнения заемщиком своего обязательства;

* очередность удовлетворения требования. б) В области государственной поддержки ипотечного кредитования.

Обязательной предпосылкой широкого распространения ипотечного кредитования является государственная поддержка в отношении данной системы. На государство возлагаются следующие функции: разработка системного ипотечного законодательства, контроль за финансовой устойчивостью и безопасностью рынков ипотечного кредита, формирование системы защиты инвесторов в ипотечном кредитовании; стимулирование ипотечных кредитных операций (льготная налоговая и денежно-кредитная политика, предоставление гарантий, содействие в формировании инфраструктуры вторичного рынка ипотечных кредитов). Государственное участие в ипотечном кредитовании может проявляться также через организацию земельного банка, основная задача которого состоит в накоплении средств, включая выпуск ипотечных ценных бумаг. в) В части развития ипотечных институтов. Необходимо законодательно закрепить право кредитования под залог недвижимости и государственным, и коммерческим банкам, и иным кредитным институтам, разработать принципы деятельности и круг доступных операций ипотечных институтов.

Среди основных факторов, препятствующих развитию ипотечного кредитования как источника инвестиционного процесса автор выделяет следующие: низкая платежеспособность юридических и физических лиц, высокие темпы инфляции (до середины 1996 года), недостаточность долгосрочных ресурсов, отвлечение ресурсов банков на обслуживанию государственного долга, отсутствие вторичного рынка ипотечных кредитов, системного ипотечного законодательства, слабость специализированных организаций, обеспечивающих ипотечное кредитование: регистрирующих органов, их разобщенность в части регистрации недвижимости (до июня 1997 года, когда в федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" называются единственными регистраторами прав на недвижимость и сделок с ней органы юстиции), страховых компаний как гарантов защиты кредиторов, инвесторов, оценочных фирм, отсутствие информационной и базы в части определения доходной стоимости недвижимости.

Отсутствие должной законодательной базы в отношении сделок с земельными участками стало определяющим в развитии ипотечного кредитования в жилищной сфере. В этой сфере получили распространение схемы с участием финансовых и риэлторских компаний; предприятий, субсидировавших жилищные ссуды; схемы накопления денежных средств на специальных счетах. Однако проблематичность в реализации права кредитора на взыскание заложенной недвижимости в случае невыполнения заемщиком своих обязательств привело к распространению схем, предполагающих отчуждение недвижимости в пользу кредитора путем заключения договоров купли-продажи, аренды с правом выкупа. Эти схемы не требуют специального ипотечного законодательства, а потому могут функционировать в современных условиях правового вакуума в России.

В тоже время традиционная ипотечная схема исходит из отчуждения в пользу залогодержателя ипотечного права и делимости этого права (первая ипотека, вторая ипотека, последующие ипотеки). Преимущества схемы обеспечиваются также интеграцией с рынком ценных бумаг посредством обращения ипотечных кредитов. Эти черты могут быть реализованы только при наличии сбалансированности имущественных интересов участников ипотечного процесса.

Исходя из положения целостности ипотечного кредитования в работе выделяется модель взаимодействия субъектов ипотечного кредитования, где обговаривается возможность закрепления права ипотечного кредитования за ипотечными институтами (самостоятельный ипотечный институт, дочерние ипотечные структуры на базе универсальных банков, центральный ипотечный институт).

Ключевым вопросом становится обеспечение финансовой базы ипотечного кредитования, построенной либо на системе сбережений (в частности, жилищной накопительной системе в рамках сберегательных институтов), либо посредством размещения ипотечных ценных бумаг.

При этом мобилизация финансовых ресурсов на рынке ценных бумаг может происходить в рамках выпуска ипотечных ценных бумаг на основе составленного ипотечным институтом портфеля приобретенных ипотечных кредитов; разработки единого стандарта ипотечной облигации и наделение правом эмиссии первичных кредиторов; обращение долговых обязательств заемщиков. Допускается, что по первому варианту мобилизации необходимых ресурсов будет развиваться жилищное ипотечное кредитование. Организация Агентства по ипотечному кредитованию дает основание предположить о развертывании модели ипотечного кредитования: сеть коммерческих банков -агентство - инвесторы.

Среди основных моментов становления жилищного ипотечного кредитования выделяются: введение в рыночный оборот закладной и ипотечных ценных бумаг, развитие однородного рынка ипотечных кредитов, определение институциональной основы обслуживания ипотечных кредитов и ценных бумаг.

Потребность в ипотечном кредитовании становится насущной во многих сферах народного хозяйства России, особенно в сельском хозяйстве и жилищном строительстве. Достоинством ипотечного кредитования является его обеспечение недвижимостью, особенность которой (физическая устойчивость, реальная стоимость, связь технологии ипотеки с рынком ценных бумаг) позволяет привлекать финансовые ресурсы для поддержания и развития материального производства.

Становление соответствующей мировым стандартам и поддерживаемой государством системы ипотечного кредитования будет способствовать решению проблем инвестирования промышленности, сельского хозяйства и жилищного сектора в России, социально-экономическому подъему общества.



СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации от 30 декабря 2008 г [Текст]: офиц. текст // Кодексы и Законы РФ. - 2011.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [федер. закон № 51- ФЗ: принят 30.11.1994, (в редакции от 27.07.2010 № 194-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть II) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ (в редакции от 8.05.2010 № 83-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть III) от 26.11.2001г. № 146-ФЗ (в редакции от 30.06.2008 № 105-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть IV) от 18.12.2006г. № 230-ФЗ (в редакции от 4.10.2010 № 259-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

6. Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001г. № 197-ФЗ (в редакции от 29.12.2010 № 437-ФЗ)

7. Жилищный кодекс Российской Федераци" от 29.12.2004 N 188-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.2004) (ред. от 30.11.2010)

8. Земельный кодекс Российской Федерации" от 25.10.2001 N 136-ФЗ (принят ГД ФС РФ 28.09.2001) (ред. от 05.04.2011)

9. Об инвестиционных фондах [Текст]: Федеральный закон от 29.11.2001 г. № 156-ФЗ (в редакции от 22.04.2010 № 65-ФЗ)

10. О приватизации государственного и муниципального имущества [Текст]: Федеральный закон от 21.12.2001 г. № 178-ФЗ (в редакции от 22.11.2010 № 305-ФЗ)

11. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд [Текст]: Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ (в редакции от 5.05.2010 № 78-ФЗ)

12. Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований [Текст]: Федеральный закон (Принят Государственной Думой РФ 28.01.2011 года)

13. Об обществах с ограниченной ответственностью [Текст]: Федеральный закон от 28 декабря 2010 года N 401-ФЗ (Российская газета, N 296, 30.12.2010)

14. Об обществах с ограниченной ответственностью [Текст]: Федеральный закон от 28 декабря 2010 года N 409-ФЗ (Российская газета, N 297, 31.12.2010)

15. О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства [Текст]: Федеральный закон от от 29 апреля 2008 года N 58-ФЗ),Российская газета, N 297, 31.12.2010

16. О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан [Текст]: [федеральный закон № 66-ФЗ, принят 15.04.1998 г., по состоянию на 23.11.2007] // СЗ РФ. - 1998. - № 16. - Ст. 1801.

17. О свободе совести и о религиозных объединениях [Текст]: [федеральный закон № 125-ФЗ, принят 26.09.1997 г., по состоянию на 06.07.2006] // СЗ РФ. - 1997. - № 39. - Ст. 4465.

18. О высшем и послевузовском профессиональном образовании [Текст]: [федеральный закон № 125-ФЗ, принят 22.08.1996 г., по состоянию на 01.12.2007] // СЗ РФ. - 1996. - № 35. - Ст. 4135.

19. О производственных кооперативах [Текст]: Федеральный закон от 19 июля 2009 года N 205-ФЗ //Российская газета, N 133, 22.07.2009

20. О рынке ценных бумаг [Текст]: Федеральный закон от 4 октября 2010 года N 264-ФЗ //Российская газета, N 228, 08.10.2010

21. О рынке ценных бумаг [Текст]: Федеральный закон от 7 февраля 2011 года N 8-ФЗ //Российская газета, N 29, 11.02.2011

22. О некоммерческих организациях [Текст]: Федеральный закон от 12.01.1996г. № 7-ФЗ (редакция от 5 апреля 2010 г.)

23. О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности [Текст]:Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ, в редакции №309-ФЗ от 30.12.2008] // СЗ РФ. - 1996. - № 3. - Ст. 14.

24. О благотворительной деятельности и благотворительных организациях [Текст]: [федеральный закон № 135-ФЗ, принят 11.08.1995 г., по состоянию на 30.12.2006] // СЗ РФ. - 1995. - № 33. - Ст. 3340.

25. Об общественных объединениях [Текст]: Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ, в редакции №88-ФЗ от 19.05.2010] // СЗ РФ. - 1995. - № 21. Ст. 1930.

26. О защите прав потребителей [Текст]: Закон PФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I , в редакции от 23 ноября 2009 г.] // СЗ РФ. - 1996. - № 3. - Ст. 140.

Научная и учебная литература

1. Аюшева С. Почему буксует ипотека //эж-ЮРИСТ, 2007.- №26.- С.7-10.

2. Бумагина В.В. О спорах, связанных с договором об ипотеке Нормативные акты для бухгалтера, 2008.-№4.- С.10-15.

3. Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ.Спб.,2003.- С.20-21.

4. Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию //Российская юстиция, 2007.- №11.- С.15.

5. Гражданское право. В 2-х томах. Учебник под ред. Суханова Е.А. - Т.1. - М.,2007. - 384 с.

6. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2009 г.

7. Гражданское право. Словарь справочник / Под ред. Тихомирова М. - М. 2008. - 575с.

8. Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". - Деловой двор, 2007 г.

9. Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства //Законодательство, 2007.-№3.- С.13.

10. Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 522с.

11. Комментарий к Гражданскому кодексу. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации. Краткий научно-практический комментарий / Ответственные ред. Ганеев В.Н., Зинченко С.А., Лукьянцев А.А. - Ростов-на-Дону, 2007. - 373 с.

12. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). Научно-практический (под ред. Ю.А. Дмитриева, д.ю.н., проф., чл.-корр. РАО и А.А. Молчанова, д.ю.н., проф.). - «Деловой двор», 2008 г.

13. Крупский А.К. Ипотека: как избежать споров //Главбух, Отраслевое приложение «Учет в строительстве», 2008.- №3.- С.10-12.

14. Луничкина Е.В. Ипотеке быть! //Учет, налоги, право, 2007.- №32.- С.11-12.

15. Муратова Д.Д., Шилкин С.А. Ипотека. Новые возможности и новые проблемы //Главбух, 2007.- №6.- С.7-9.

16. Настольная книга судьи по гражданским делам (под ред. Н.К. Толчеева). «ТК Велби», «Издательство Проспект», 2006 г.