Договор поручительства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Выпускная квалификационная работа

Договор поручительства

2010 г.

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ И СПОСОБАХ ИХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

§1. Понятие и классификация обязательств

§2. Субъекты обязательств

§3. Основные принципы исполнения обязательств

§4. Обеспечение обязательств

Глава II. ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§1. Исторические аспекты развития поручительства

§2. Определение Договора поручительства

§3. Основные понятия и условия договора поручительства

§4. Срок договора поручительства

§5. Ответственность по договору поручительства

§6. Прекращение договора поручительства

§7. Применение договора поручительства в банковской практике

Глава III. ОТГРАНИЧЕНИЕ ДОГОВОРА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА ОТ СМЕЖНЫХ ИНСТИТУТОВ

§1. Договор поручительства и банковская гарантия

§2. Договор поручительства и принятие долга

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

ВВЕДЕНИЕ

22 декабря 1995 года Государственной Думой принята часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации. Она посвящена отдельным видам обязательств. Прежде всего, это обязательства, возникающие на основе многочисленных договоров, а также односторонних действий участников имущественных отношений. Кроме того, сюда включены правила об обязательствах, возникающих в связи с причинением имущественного вреда или вследствие неосновательного обогащения, являющихся, по существу, последствиями совершения определенных гражданских (имущественных) правонарушений.

Актуальность данного вопроса обусловлена тем, что с развитием российского общества развиваются и договорные обязательства, договор поручительства в том числе. В связи с усложнением общественных отношений, идет непрерывный процесс усложнения гражданско-правового договора. В данных условиях договор поручительства приобретает все большее значение. Это представляет интерес для проведения научного исследования.

Объектом исследований в данной работе является само понятие обязательственного права и договора поручительства во всех своих аспектах, т.е. в данную категорию можно включить множественность понятия обязательственного права, его виды и субъекты обязательств.

К предмету исследования можно отнести сам договор поручительства, основные требования, предъявляемые к договору поручительства, юридические факты возникновения и прекращения договора поручительства.

Целями данного исследования является следующее: рассмотреть и охарактеризовать обязательственное право, в частности договор поручительства.

К задачам проведенного исследования можно отнести следующие:

Анализ теоретических работ отечественных правоведов о сущности обязательственных отношений и договора поручительства;

Раскрытие сущности понятия обязательственного правоотношения и договора поручительства, оснований его возникновения и требований, которые к нему предъявляются;

Кратко классифицировать обязательственные правоотношения и договора поручительства.

Новизна данного исследования заключается в самостоятельном и комплексном изучении гражданско-правового обязательства и договора поручительства, как неотъемлемой части российского гражданского законодательства.

При исследовании данной темы использовались такие частно-научные методы как сравнительное правоведение, структурно-системный метод изучения, метод анализа.

В работе были использованы научные статьи и статьи периодических изданий следующих авторов: В. Груздева, С.А. Екимова, В.Н. Жукова, Ю.В. Романцева, В.В. Скворцова и других.

Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ И СПОСОБАХ ИХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

§1. Понятие и классификация обязательств

Обязательство - это разновидность гражданских правоотношений, взаимоотношение лиц, возникающее в силу того, что одно лицо обязано совершить определенное действие в пользу другого лица.

В отличие от правоотношения собственности, которое является абсолютным, обязательство относительное правоотношение. Они возникают между конкретными лицами (например, банк - кредитор).

Здесь надо отметить то, что речь идет о правовых, а не о фактических отношениях. Между участниками обязательств возникают права и обязанности, исполнение которых обеспечивается мерами принудительного порядка.

Обязательства представляют собой типичные относительные правоотношения. Они характеризуются конкретным субъектным составом, полной определенностью участников. Их предмет обычно составляют реальные, положительные действия (по передаче имущества, производству конкретных работ, оказанию услуг и т. д.) либо воздержание от вполне конкретных действий. Сафонов М.Н. Отделанные виды договоров / М.Н. Сафонов // Журнал российского права. - 2002. - №10. - С.14

Ю. Сфит считает, что поскольку обязательства оформляют процесс товарообмена, они относятся к группе имущественных правоотношений. В этом качестве они отличаются от гражданских правоотношений неимущественного характера, которые не могут приобретать форму обязательств. Например, невозможно существования обязательства по защите чести и достоинства гражданина или выдаче патента. Сфит Ю. Исполнение обязательств/Ю. Сфит // 3акон. -2001.-№7. -С. 12

В российском гражданском праве способы обеспечения обязательств понимаются как меры специального характера, которые с целью надлежащего исполнения основного обязательства стимулируют должника к соответствующему поведению путем наложения на него дополнительных обязательств, что обеспечивает достаточную гарантию исполнения условий договора.

Следовательно, сущность данных правоотношений состоит в обязанности конкретных лиц к определенному поведению, преследующему имущественную цель.

Содержание обязательства как относительного гражданского правоотношения складывается из прав и обязанностей его участников. При этом для кредиторов речь идет о правах требования, а для должников - о долгах.

Предмет обязательства составляют конкретные действия обязанного лица, называемые долгом. Следовательно, сущность данных правоотношений состоит в обязанности конкретных лиц к определенному поведению, преследуемому имущественную цель Екимов С.А. Понятие и общая характеристика договора // Журнал российского права. 2002. №10. С. 6.

В гражданско-правовой науке существует следующая классификация обязательств по различным основаниям.

По основанию возникновения обязательства принято делить на договорные и внедоговорные. Такое деление важно потому, что значительно различается законодательная регламентация данных обязательств. На этом основано и различие исков, которые могут быть предъявлены к нарушителю соответствующих обязательств.

Более точным является деление обязательств на регулятивные (охватывающие как договорные, так и иные обязательства правомерной направленности) и охранительные (возникающие из причинения вреда и из неосновательного обогащения и по сути представляющие собой разновидности гражданско-правовой ответственности).

Среди регулятивных обособляются обязательства с участием профессиональных предпринимателей. Такие обязательства по осуществлению предпринимательской деятельности требует особой регламентации.

По соотношению прав и обязанностей обязательства подразделяются на односторонние и взаимные. В первом случае у одной стороны обязательства имеются только права, а у другой - только обязанности. Во втором случае каждый из участников обязательства имеет как права, так и обязанности, т.е. выступает в роли должника и кредитора.

По степени связанности различают простые и сложные обязательства. Обязательства являются простыми, если стороны связаны лишь одним правом и одной обязанностью. Обязательства являются сложными, если стороны связывают много связей.

С точки зрения определенности предмета исполнения выделяются обязательства альтернативные и факультативные. Обычно предмет обязательства составляет вполне определенное действие. Но имеются случаи, когда должник обязан совершить для кредитора одно или несколько действий, предусмотренных законом или договором, например, передать какую-то вещь или уплатить определенную денежную сумму. Право выбора обычно принадлежит должнику, исполняющему обязательство, если иное не вытекает из договора или существа обязательства.

По характеру взаимосвязи друг с другом различают главные и дополнительные (акцессорные) обязательства. Дополнительные обязательства носят зависимый от главных характер и обслуживают главные обязательства, а потому всегда следуют их судьбе и, в частности, автоматически прекращаются с прекращением действия главных обязательств, ибо лишены самостоятельного значения. Например, обязательство о выплате неустойки при нарушении долга всегда обеспечивает главное, основное обязательство и утрачивает свою силу при прекращении главного обязательства.

ГК РФ установил исключение из общего правила об акцессорности обеспечительных обязательств, введя понятие независимого обеспечительного

обязательства (п.3 ст.329 ГК). Пожалуй, единственным примером такового сейчас является банковская гарантия (ст.370 ГК). Независимое обеспечительное обязательство, в отличие от акцессорного, не зависит от основного обязательства: недействительность основного обязательства не влечет недействительность обеспечительного (ст. 370 ГК), прекращение основного обязательства не прекращает обеспечительное (ст.378 ГК) и т.д.

Независимое обеспечительное обязательство - явление исключительное. Это очевидно из текста п.3 ст.329 ГК РФ: обеспечительное обязательство приобретает свойство независимости только в случаях, прямо указанных в законе. В противном случае оно предполагается акцессорным. Из этого, в свою очередь, следует важный вывод: обеспечение, «придуманное» сторонами (т.е. не предусмотренное законом), носит акцессорный характер. Свойство независимости не может быть придано обеспечительному обязательству по воле участников оборота, а значит, соглашения об этом недействительны.

Наконец, выделяются обязательства личного характера, особенность которых составляет необходимость совершения соответствующих действий лично участником. В таких обязательствах недопустима замена любой из сторон, и они в случае прекращения существования одного из участников.

§2. Субъекты обязательств

Непременными участниками всякого обязательства являются должник и кредитор. Однако это не значит, что во всяком обязательстве одновременно участвуют только два лица.

Во-первых, количество кредиторов и должников в обязательстве не ограничивается, что ведет к появлению обязательств со множественностью лиц.

Во-вторых, в некоторых обязательствах могут участвовать «третьи» лица. Наконец, имеется и возможность замены участвующих в конкретных обязательствах лиц новыми субъектами - должниками и кредиторами.

Обязательства с множественностью лиц. Такие обязательства возникают в случаях участия не одного, а нескольких лиц на стороне должника или кредитора, либо с обеих сторон.

Обычно обязательства с множественностью лиц являются долевыми. В таких обязательствах каждый из кредиторов имеет право требовать исполнения, а каждый из должников обязан исполнить обязательство в соответствующей доле, причем доли предполагаются равными, если иное не вытекает из закона или договора. Долевые обязательства широко применяются в предпринимательской деятельностью. Они могут быть пассивными, активными или смешанными Завидов В.Д. Особенности возмездных договоров//Менеджмент в России и за рубежом. 2001. №1. С. 4.

Более сложный случай обязательств с множественностью лиц солидарные обязательства. Солидарные обязательства как и долевые могут быть активными и пассивными Груздев В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. 2001. №1. С. 15..

Груздев отмечает, что пассивные солидарные обязательства - это обязательства при единой солидарной обязанности нескольких должников перед кредитором. Его особенность состоит в том, что кредитор имеет право требовать исполнения обязанностей от любого должника, причем не только части долга, но и всего долга полностью. Неуплаченное одним из солидарных должников может быть потребовано кредитором с других должников. При этом солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет выполнено полностью Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.94 г. // Собрание законодательства. № 32. ст. 181.

Активное солидарное обязательство - это обязательство, заключающее единое солидарное требование нескольких кредиторов к одному должнику. Его особенность состоит в том, что один из кредиторов вправе потребовать от должника выполнения обязательства в полном объеме. Полное выполнение должником обязательства одному из кредиторов прекращает данное обязательство. Получивший исполнение кредитор обязан возместить другим сокредиторам причитающиеся им доли.

Смешанные солидарные обязательства сочетают в себе как активные, так и пассивные солидарные обязательства, то есть имеют множественность связанных солидарными отношениями лиц как на стороне кредитора, так и на стороне должника.

Самостоятельную разновидность обязательств с множественностью лиц составляют субсидиарные обязательства. Законом или договором может быть предусмотрено, что при неудовлетворении требований кредитора основным должником оно может быть передано другому (субсидиарному) должнику. Таким образом, речь идет об участии в обязательстве дополнительного должника. Субсидиарные обязательства имеют место при множественности лица на стороне должника и всегда пассивны Куренной A.M. Правовое регулирование договора поручительства//Законодательство. 2001. №11. С. 23.

Третьи лица, участвуя в обязательствах, связаны правоотношениями лишь с одним из основных субъектов - с кредитором либо с должником. К обязательствам с участием третьих лиц относятся регрессные обязательства, а также договорные обязательства и обязательства, исполняемые третьими лицами.

Регрессивные обязательства возникают в тех случаях, когда должник по основному обязательству исполняет его вместо третьего лица либо по вине третьего лица

Обязательства в пользу третьих лиц представляют собой договорные обязательства, исполнение которых может требовать не только кредитор, но и третье лицо, не участвовавшее в заключении договора, поскольку именно в его пользу было обусловлено исполнение Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.94 г. // Собрание законодательства. № 32. ст. 313. Таким образом, здесь появляется новый кредитор. Типичными примерами таких обязательств служат обязательства, возникшие из договоров страхования жизни. Также п.2 ст. 313 ГК предоставляет третьему лицу право, не спрашивая согласия должника, выполнить обязанность перед кредитором. После того, как третье лицо поступит подобным образом, к нему переходят права требования, принадлежащие кредитору. Смысл этой нормы состоит в том, что должник не вправе ссылаться на то, что не поручал третьему лицу исполнить его обязательство.

§3. Основные принципы исполнения обязательств

Действующее гражданское законодательство предусматривает два принципа исполнения обязательств: принцип надлежащего исполнения и принцип реального исполнения.

Принцип надлежащего исполнения, устанавливает, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативно-правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Принцип надлежащего исполнения предполагает, что обязательство должно быть исполнено надлежащими субъектами, в надлежащем месте, в надлежащее время, надлежащим предметом и надлежащим образом Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.94 г. // Собрание законодательства. № 32. ст. 242.

Принцип реального исполнения и в качестве общего правила приписывает обязанность исполнения обязательства в натуре, т.е. совершение должником именно того действия, которое составляет содержание обязательства без замены этого действия денежным эквивалентом в виде возмещения убытков и уплаты неустойки Там же. ст. 396..

Оба принципа имеют диспозитивный характер, поскольку нормы, в которых они воплощены, предоставляют сторонам право сформулировать правила иные, чем установленные законом. Так, в ст. 309 ГК предусмотрено, что стороны, прежде всего, должны руководствоваться условиями обязательства, определяемыми сторонами, и сущностью самого обязательства, а также требованиями закона и иных правовых актов. Статья 396 ГК предусматривает оговорку «если иное не предусмотрено законом или договором» Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.94 г. // Собрание законодательства. № 32. ст. 309.. Роль общих принципов исполнения обязательств проявляется в тех случаях, когда стороны не устанавливают специальных правил исполнения, которые, разумеется, указанным принципам не должны противоречить Груздев В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. 2001. №1.С. 16..

Соотношение принципов надлежащего и реального исполнения обязательств не может быть определено как субординационное. Оба принципа имеют самостоятельное значение, и ни один не является доминирующим по отношению к другому. Скорее можно говорить об их взаимообусловленности. Так, невозможно представить надлежащее исполнение обязательства, если оно не исполнено в натуре. С другой стороны, реальное исполнение не может быть ненадлежащим, ибо пока обязательство развивается нормально, без нарушений, реальное исполнение предполагает и его надлежащее исполнение. Роль принципа реального исполнения проявляется в полной мере в случае ненадлежащего исполнения, когда обязанность исполнить обязательство в натуре не связывается с выплатой денежной компенсации (убытков или неустойки). Исключением из этого правила является соглашение об отступном Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.94 г. // Собрание законодательства. № 32. ст. 409..

С точки зрения правовой природы исполнение обязательства является правомерным волевым действием, которое влечет прекращение обязанности должника. Следовательно, можно утверждать, что исполнение обязательства является сделкой. Л.А. Новоселова придерживалась иного взгляда. По её мнению, исполнение не является сделкой, поскольку правовые последствия наступают независимо от того, было действие направлено на достижение этих последствий или нет Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия, как способ обеспечения и исполнения обязательств // Государство и право. 2001. №10. С. 14..

Представляется, однако, что должник, совершая предусмотренное обязательством действие, стремится освободить себя от лежащей на нем обязанности. Кроме того, исполнение обязательства представляет собой именно тот результат, к которому стороны стремились, достижение этого результата является целью сторон обязательства. Поскольку исполнение является сделкой, то к исполнению обязательства применяются общие требования к совершению сделок. Исключение составляет правило о форме сделок. В соответствии с п. 3 ст. 159 ГК сделки во исполнение письменного договора по соглашению сторон могут совершаться устно.

Исполнение обычно не сводится к совершению какого-либо одного действия. Так, выполнение работы состоит из нескольких последовательно совершаемых действий, которые представляют собой определенный процесс. Подчас этот процесс обусловлен действиями контрагента, например при взаимных обязательствах. В этом случае говорят о встречном исполнении обязательства Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.94 г. // Собрание законодательства. № 32. ст. 328.. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением обязательств другой стороной. Так, передача имущества по договору купли-продажи обусловлена уплатой покупной цены и наоборот. Закон предоставляет стороне, совершающей встречное исполнение, приостановить исполнение либо отказаться от исполнения и потребовать возмещения убытков, если обусловленное договором исполнение другой стороной не предоставлено, либо имеются обстоятельства, свидетельствующие о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок.

Арбитражный процессуальный кодекс 1995 г. в главе 7 "Обеспечение иска" предусматривал такую процессуальную конструкцию, как обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков в результате обеспечения иска Анфицеров О. Встречное обеспечение. // Бизнес - адвокат. №16. 2002.. Однако Кодекс 1995 г. не конкретизировал, какими мерами допускается обеспечение такого рода убытков ответчика. Суду и ответчику приходилось выбирать из закрытого перечня мер по обеспечению иска, предусмотренного ст. 76 Кодекса. Как правило, судом применялся в качестве меры обеспечения убытков ответчика арест имущества или денежных средств истца.

В новом АПК в гл. 8 «Обеспечительные меры арбитражного суда» законодателем использован, во-первых, новый термин для обеспечения возмещения возможных для ответчика убытков - «встречное обеспечение», во-вторых, приведен перечень обеспечительных мер.

Статья 94 Кодекса предусматривает, что встречное обеспечение предоставляется истцом путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму.

Из содержания нормы видно, что перечень обеспечительных мер не является закрытым, т.к. понятие «иное финансовое обеспечение» допускает достаточно широкое толкование. Если обратиться к гражданскому законодательству, то ст. 329 ГК РФ содержит также открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств.

Представляется, что под «иное финансовое обеспечение», помимо перечисленных в ст. 94 нового АПК мер, вполне подпадает также и предусмотренный ст. 329 ГК РФ залог.

Пункт 4 ст. 93 АПК РФ предусматривает, что в обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение. Для истца в этой связи было бы желательно предоставить встречное обеспечение одновременно с заявлением об обеспечении иска.

Однако новый Кодекс не позволяет истцу предоставить встречное обеспечение по собственной инициативе. Единственное исключение - это случай подачи лицом заявления об обеспечении имущественных интересов до предъявления иска (ст. 99 АПК РФ).

В случае же подачи истцом заявления об обеспечении уже поданного иска вопрос о встречном обеспечении согласно п. 1 ст. 94 АПК РФ возникает по ходатайству ответчика либо по инициативе суда. В соответствии с п. 3 ст. 94 АПК РФ о встречном обеспечении суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления в суд заявления об обеспечении иска.

Так как заявление об обеспечении иска рассматривается судьей без извещения сторон, то возможна ситуация, когда суд откажет в обеспечении иска, не поднимая вопрос о встречном обеспечении, несмотря на то, что истец готов был предоставить встречное обеспечение. В этой связи представляется желательным для истца в заявлении об обеспечении иска сослаться на такую готовность, не забыв указать обеспечительные меры и размер обеспечения, допустимые для истца. После этого вряд ли суд не примет определение о встречном обеспечении.

Примечательно, что п. 3 ст. 94 новой редакции АПК предусматривает, что в определении о встречном обеспечении указываются размер встречного обеспечения и срок его предоставления. Об обеспечительной мере ничего не говорится. Таким образом, представляется, что суд не может определить конкретную обеспечительную меру, подлежащую применению. Данная мера определяется истцом самостоятельно в соответствии с перечнем, содержащимся в п. 1 ст. 94 АПК РФ.

Обеспечение исполнения обязательств призвано защитить имущественные интересы кредитора в данном обязательстве. Поэтому в гражданских правоотношениях именно кредитор определяет способ обеспечения исполнения обязательств, а также лицо, которое, с точки зрения кредитора, может обеспечить исполнение обязательств должником, - гаранта, поручителя, залогодателя. В этой связи сторонами договора поручительства являются кредитор и поручитель (ст. 361 ГК РФ), как правило, только после предоставления гарантии бенефициару возникает основное обязательство между бенефициаром и принципалом.

Встречное обеспечение по новому Кодексу призвано защитить имущественные интересы ответчика, поэтому именно его надлежит рассматривать в качестве кредитора применительно к принятию обеспечительных мер. Следовательно, если истец намерен в качестве встречного обеспечения использовать поручительство либо гарантию, он должен предложить ответчику заключить с соответствующим лицом договор поручительства либо предложить ответчику принять банковскую гарантию. И только после подписания ответчиком договора поручительства либо принятия ответчиком гарантии такие документы могут быть предоставлены в суд в качестве встречного обеспечения.

Иные варианты оформления поручительства либо банковской гарантии не будут соответствовать закону. В частности, договор поручительства, заключенный между истцом и поручителем, будет противоречить ст. 361 ГК РФ, в силу которой по договору поручительства поручитель обязуется отвечать перед кредитором другого лица (т.е. должника), а не перед самим должником.

§4. Обеспечение обязательств

Обязательства, возникающих из договоров и других оснований, как правило, исполняются добросовестно, надлежащим образом и в установленные сроки. В случае же неисполнения, ненадлежащего исполнения или иных нарушений принципов исполнения обязательств к виновной стороне применяются меры принудительного воздействия. К числу последних относятся: принуждение к исполнению обязательства в натуре и взыскание убытков, причиненных неисполнением или надлежащим исполнением обязательства. Таким образом, обеспечением исполнения обязательства называется предусмотренная законом или соглашением сторон дополнительная мера имущественного воздействия на должника, побуждающая его к исполнению основного обязательства и удовлетворяющая интересы кредитора в случае неисполнения и не надлежащего исполнения основного обязательства Жуков В.Н. Учет операций по обеспечению и исполнению обязательств // Бухгалтерский учет. 2002. №15. С. 11. Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуемые способом исполнения обязательств. Под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведении. Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возложенных на них обязательств, определяются законодательством или устанавливаются соглашением сторон в интересах кредитора. Все способы обеспечения обязательств прямо или косвенно создают дополнительные обременения для должника. Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательств должен быть письменно зафиксирован либо в самом обязательстве, либо в дополнительном соглашении. Некоторые способы исполнения требуют и нотариальной формы их совершения и даже специальной регистрации (банковская гарантия). Сущность обеспечения обязательств состоит в том, что:

Указанные меры носят дополнительный характер (к понуждению исполнить обязательство в натуре и взысканию убытков);

Ими может быть обеспечено лишь действительное требование, а не требование, которое может возникнуть в будущем, т.е. реализации этих мер всегда должно сопутствовать возникновение основного обязательства.

Установленные законом или соглашением сторон дополнительные меры имущественного воздействия на неисправного должника, наряду с основными, служат средством стимулирования надлежащего исполнения.

К способам обеспечения исполнения относятся: неустойка, залог, удерживание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и др. Гражданский Кодекс РФ (ч.1) от 30.11.1994г. // Собрание законодательства. №32. ст.329. Законодатель учел потребности современного деятельного оборота и оставил перечень обеспечений открытым: в силу п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться «...способами, предусмотренными законом и договором».

Обеспечительные меры можно использовать в отношении любых обязательств, поскольку закон не содержит каких-либо запретов на этот счет. Обеспечивать можно обязательства, возникающие из любых сделок (односторонних и многосторонних, каузальных и абстрактных, условных), обязательства договорные и внедоговорные, обязательства денежные и предполагающие предоставление вещей (работ, услуг). Собственно обеспечительные обязательства тоже могут быть обеспечены. Например, исполнение договора поручительства можно обеспечить залогом. Обязательство может быть обеспечено несколькими способами, как одинаковыми, например двумя поручительствами, так и разными, например залогом и поручительством. Подтверждением тому служит не только отсутствие в законодательстве общего запрета на это, но и прямое указание закона на такую возможность (например, в ст.365 ГК).

Таким образом, обязательство разновидность гражданских имущественных правоотношений, в котором один участник (должник) обязан совершить в пользу другого (кредитора) определенное действие (передать имущество, произвести работу и т.д.) или воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанностей. Предмет обязательства составляют конкретные действия обязанного лица, называемые долгом. Обязательства классифицируются на: договорные и внедоговорные, односторонние и взаимные, простые и сложные, альтернативные и факультативные, главные и дополнительные.

Глава II. ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§1. Исторические аспекты развития поручительства

Поручительство - традиционный, ведущий свое начало от римского права способ обеспечения исполнения обязательств. Суть этого способа остается неизменной: третье лицо (поручитель) берет на себя обязательство перед кредитором нести за должника ответственность в случае неисполнения последним его обязательства перед кредитором. На всех этапах развития гражданского права поручительство имело весьма широкое распространение, оно позволяло обеспечить обязательства любых должников, в том числе и не располагавших собственным имуществом, которое могло бы служить обеспечением долга. Поэтому указанный способ обеспечения исполнения обязательства в немалой степени способствовал развитию имущественного оборота.

В римском праве поручительство существовало в форме стипуляции, которая, в свою очередь, являлась одним из важнейших видов вербальных контрактов. Как известно, стипуляцией назывался устный договор, заключенный посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству Римское частное право: Учебник/Под ред. И.Б. Новицкого. М., 1996г. С.367. Обязательственное отношение, устанавливавшееся путем стипуляции, имело односторонний характер: на стороне кредитора возникало право требования, на стороне должника - обязанность.

В классическом римском праве сохранялись некоторые черты стипуляции как вербального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом, и некоторый др. В позднейшую императорскую эпоху строго формальный характер стипуляции несколько сгладился: все стипуляции, совершенные в любых выражениях и не противозаконные по содержанию, имели обязательную силу. Для обеспечения доказательства факта совершения стипуляции вошло в обычай составлять письменный акт, удостоверяющий это обстоятельство, а значение стипуляционной формулы (вопрос и ответ) отошло на второй план. Римское частное право: Учебник/Под ред. И.Б. Новицкого. М., 1996г. С.374

По римскому праву поручительство представляло собой договор, по которому третье лицо в целях обеспечения кредитора принимало на себя ответственность по обязательству должника (главного должника). Обязательство поручителя являлось акцессорным, добавочным к обязательству главного должника, и в этом качестве существовало лишь постольку, поскольку существует главное обязательство, обеспечиваемое поручительством, и в размере, не превышающем размера главного обязательства.

Современные правовые системы восприняли конструкцию поручительства, существовавшую в римском праве. Практически все гражданские кодексы стран континентальной Европы включают в себя специальные нормы, относящиеся к договору поручительства (например, во Французском гражданском кодексе статьи 2011 2043; в Германском гражданском уложении - параграфы 765 - 778). В англо-американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., М., 1992. С.306.

Российское дореволюционное гражданское законодательство не содержало общего определения понятия «поручительство». В гражданско-правовой доктрине под поручительством понималось «присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника». Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С.295 Аненнков подчеркивал, что поручительство - это прежде всего «принятие на себя чужого долга придаточным образом, т.е. так, что должник остается обязанным» Анненков К. Система русского гражданского права. Т.З. С.215..

Не давая общего определения поручительства, российское законодательство той поры устанавливало различные виды поручительства. В зависимости от объема обязательств поручителя различались полное и частичное поручительство, когда поручительство принято только в части долга. При этом законодатель исходил из презумпции полного поручительства, а частичное поручительство признавалось лишь в том случае, если указание на то содержалось в договоре (Свод законов, т. X., ч.1, ст.11556). В зависимости от наличия (либо отсутствия) срока действия поручительства в законодательстве выделялись простое и срочное поручительство, т.е. поручительство могло быть дано или вообще в платеже суммы (простое поручительство), или в платеже суммы на определенный срок (срочное поручительство). При отсутствии каких-либо указаний в договоре на этот счет преимущество отдавалось простому поручительству (Свод законов, т. X., ч.1, ст. 1539 и 1557). Главное же различие между простым и срочным поручительством заключалось в том, что, как отмечал Шершеневич, при срочном поручительстве «поручитель обязывается исполнить тотчас по обнаружении неисправности должника, тогда как по второму поручитель обязывается исполнить только тогда, когда все имущество должника, по объявлении его несостоятельности, подвергнется распределению между кредиторами, и в результате обнаружится, что веритель не получил удовлетворения». Шершеневич Г.Ф. Указ. Соч. С.296.

Если поручительство давалось на срок, веритель мог обратиться к поручителю тотчас по обнаружении неисправности должника, однако не позже месяца со времени срока наступления обязательства. Причем и в этом случае веритель не мог предъявить требования непосредственно к поручителю, минуя должника, поскольку неисправность последнего должна быть предварительно обнаружена (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1560).

В соответствии с действовавшим тогда законодательством установление поручительства предполагало существование другого, главного обязательства. Поручительство могло быть установлено или одновременно с возникновением главного обязательства, или после этого момента. Поручительство должно было быть выражено в письменной форме (Свод законов, т. X, ч. 1,ст. 1562).

Поручитель, уплативший верителю за должника, сам становился на место верителя и мог потребовать от должника не только возвратить соответствующую сумму, но н уплаты процентов с этой суммы (Свод законов, т. Х,ч. 1,ст. 1558).

В советский период (в особенности в последние его десятилетия) развития российского гражданского права поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств утратило свое значение, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. К примеру, О.С. Иоффе писал: «Сфера практического применения поручительства невелика. Граждане в своих отношениях друг с другом прибегают к нему крайне редко... В отношениях между организациями возможно принятие поручительства вышестоящим органом за долги органа нижестоящего. Например, вышестоящие звенья кооперативной системы могут ручаться по обязательствам нижестоящих звеньев кооперации. В известном объеме договоры поручительства заключаются социалистическими организациями при совершении внешнеторговых сделок» Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С.181. В наиболее авторитетном Комментарии к ПС 1964 г. говорилось: «В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания» Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. С.Н. Братуся. М., 1982. С.249.

Вместе с тем к безусловной заслуге и ПС 1922 г., и ГК 1964 г. следует отнести сохранение (и даже некоторое развитие) гражданско-правового института поручительства, несмотря на крайне редкое применение регламентирующих его норм. Что касается практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, то в этих целях был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства - гарантия, приспособленный к плановой централизованной экономике.

В ПС 1964 г, предусматривалось применение гарантии, выдаваемой одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством Союза ССР и РСФСР, при этом определение гарантии как особого способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало и в то же время на этот способ обеспечения исполнения обязательств распространялись почти все правила Кодекса о поручительстве, в том числе и ст. 203 ПС 1964 г., в которой содержалось определение поручительства (см. ст. 210 ПС 1964 г.).

Однако имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства. Во-первых, в соответствии со ст. 210 ПС 1964 г. гарантия могла быть выдана только организацией, а из содержания ст. 186 ПС 1964 г. следовало, что таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться лишь обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласно постановлениям правительства» действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог выступать только орган, вышестоящий для организации должника.

Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятии либо для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. Во всех случаях субъектный состав правоотношении по гарантии оставался неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта - его выше стоящий орган, также являвшийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.

В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части - со счета гаранта.

В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком, не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к должнику. Дело в том, что, как уже отмечалось, в качестве гарантов выступали органы, вышестоящие по отношению к должникам, на которые возлагалась обязанность финансирования деятельности последних, в том числе и наделение их необходимыми оборотными средствами (министерства, ведомства, исполкомы Советов народных депутатов и т.п.), поэтому указанные вышестоящие органы лишались права взыскивать с должников суммы, уплаченные кредиторам.

Гарантия как особый способ обеспечения денежных обязательств между социалистическими организациями просуществовала до 3 августа 1992 г., когда на территории Российской Федерации были введены в действие Основы гражданского законодательства 1991 г.

В соответствии с п. 6 ст. 88 Основ в силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по его обязательствам перед кредитором, если законодательством или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника. К поручителю, исполнившему обязательства, переходят все права кредитора по этому обязательству.

Как видно, Основы исходили из того, что и поручительство, и гарантия являются понятиями-синонимами, служащими для обозначения одного и того же договора поручительства. Остается добавить, что в обоих случаях; и в смысле ст. 210 ГК 1964 г., и в смысле п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства - гарантия не имеет ничего общего с таким способом обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия, предусмотренным ГК 1994 г.

Сегодня отношения, связанные с поручительством, регулируются ГК 1994 г. (параграф 5 гл. 23, ст. 361-367) и находят широкое применение в коммерческом обороте.

§2. Определение договора поручительства

В настоящее время поручительство -- один из традиционных способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств Скворцов В.В. Договор и повышение эффективности залога.//Гражданин и право. 2002. №10. С. 9., существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст.361 ГК РФ).

Использованное законодателем слово «отвечать», а также слово «ответственность», употребленное в названии ст.363 ГК РФ, могут создать впечатление, что содержанием поручительства является обязанность нести ответственность за правонарушение (в данном случае - чужое). А вот ст.366 ГК РФ уже прямо говорит о поручителе, «исполнившем обязательство» должника. Да и в ст.363 ГК РФ, несмотря на ее название, говорится об исполнении поручителем обязательства должника. Следует признать, что упоминание об «ответственности» поручителя - лишь дань традиции словоупотребления: то же определение поручительства мы найдем и в ГК 1964г. (ст.204), и в ГК 1922г. (ст.239). Поручитель обязан «заменить» должника. Только такой вывод соответствует практическому интересу сторон. Чего хочет кредитор, вступая в основной договор? Должного исполнения. Чего хочет кредитор, требующий обеспечения этого договора? Того же. Цель у него одна: получить то, на что он рассчитывает. Именно в этом для него заключается смысл дополнительного обязательства: оно укрепляет его веру в надлежащее исполнение основного. Это одновременно и доверчивое и рациональное чувство покоится на очевидном факте, что многие обязанности могут быть выполнены за должника третьим лицом. Отсюда следует, что содержанием поручительства является обязанность поручителя исполнить то, что должен был исполнить, но не исполнил должник по основному обязательству Шерщеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. М. 1995г. С.295..

Таким образом, ст.361 ГК РФ уже не ставит знак равенства между такими самостоятельными институтами, как поручительство и банковская гарантия (такой подход был характерен для ст.68 Основ гражданского законодательства СССР и республик от 31.05.91).

Кроме того, теперь институт поручительства полностью поглощает институт гарантии (имеются в виду случаи, когда гарантом выступает лицо, не являющееся банком), хотя ст.210 ГК РСФСР 1964г. говорила о гарантии как о самостоятельном способе обеспечения обязательства.

Связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать за исполнение полностью или частично обязательства должника, может быть разнообразной. Это может быть самостоятельный договор или такая связь может иметь неправовой характер (например, отношения взаимовыручки). В любом случае, эти мотивы не столь важны для самого договора поручительства, ибо он заключается между кредитором и поручителем без участия должника Романец Ю.В. Обязательство контракции в системе гражданских договоров//Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. №1. С.12..

Договор направлен на обеспечении основного обязательства. Последнее как правило носит регулятивный характер и опосредует нормативное развертывание соответствующего имущественного отношения. При неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства у кредитора возникает новое, не существовавшее ранее охранительное субъективное гражданское право, а у основного должника корреспондирующая этому праву охранительная гражданско-правовая обязанность. Одновременно с этим появляется обусловленное договором поручительства охранительное обязательство между кредитором по основному обязательству и поручителем, которое состоит из притязания кредитора и корреспондирующей ему охранительной обязанности поручителя. В зависимости от содержания договора поручительства это обязательство может заключаться в уплате неустойки, возмещении убытков или исполнении денежного обязательства в натуре. Именно эта обязанность и составляет содержание обязательства поручителя.

Представленному взгляду на содержание обязательства поручителя противостоят две точки зрения.

1. Одни утверждают, что поручитель принимает на себя обязательство отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного поручительством обязательства. Например, P. Oertmann говорит, что поручитель должен отвечать за основной долг. Аналогичную позицию занимают многие отечественные цивилисты, в частности А. Кавелин, М.М. Агарков, И.Б. Новицкий и О.С. Иоффе Иоффе О.С. Обязательственное право. - М., 1975. С. 178. Согласиться с этой точкой зрения.

Как известно, основание гражданско-правовой ответственности включает в себя три условия, в совокупности приводящих к ее возникновению, а именно: 1) гражданскую правоспособность потенциально ответственного лица; 2) охранительную гражданско-правовую норму, гипотеза которой указывает на правонарушение, а санкция на охранительное субъективное гражданское право и охранительную гражданскую обязанность, возникающие при наличии предусмотренного гипотезой юридического факта; 3) гражданское правонарушение, т.е. виновное неисполнение регулятивной, а в случаях, предусмотренных законом (например, п.1 ст.395 ГК РФ), - охранительной юридической обязанности, с наличием которого санкция охранительной гражданско-правовой нормы связывает возникновение охранительного гражданского права и охранительной гражданской обязанности Крашенинников Е.А. Понятие гражданско-правовой ответственности / Юридическая ответственность: проблемы и перспективы. Тарту, 1989. С.70. Нетрудно, однако, видеть, что закон не связывает возникновение обязательства поручителя с его правонарушением.

Согласно п.1 ст.363 ГК РФ указанное обязательство возникает из правонарушения, совершенного не поручителем, а должником по основному обязательству, на которого только и может быть возложена соответствующая ответственность. Из сказанного следует, что лежащую на поручителе охранительную гражданско-правовую обязанность нельзя трактовать в качестве ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного поручительством.

2. Другие считают, что обязанность поручителя тождественна обязанности, принятой на себя должником по основному обязательству. Такого мнения, например, придерживается L. Enneccerus, указывая на безрезультатность спора о том, «исполняет ли поручитель, если он исполняет, долг основного должника или собственный долг, так как обе позиции верны: он исполняет долг основного должника и вместе с тем одновременно исполняет собственное обязательство». В отечественной цивилистике подобный взгляд пддерживался А. Нолькеном, Д.И. Мейером, Г.Ф. Шершеневичем и В.И. Синайским Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев, 1915. Вып.2. С.48.. Эта точка зрения имеет следующие недостатки. Как справедливо отмечает И.Б. Новицкий, «содержание обязательства главного должника может быть таково, что никто другой вместо него не может это обязательство исполнить, например, обязательство должника может состоять... в совершении действия, предполагающего личные свойства и индивидуальные особенности, которыми обладает должник, но которых вовсе нет у поручителя» Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. Соч. С.257.. В самом деле, если договор поручительства обеспечивает исполнение обязательства по оказанию медицинских услуг и должник по основному договору (врач) не исполняет свое обязательство, то L.Enneccerus'y придется признать за услугополучателем право требовать исполнения этого обязательства от поручителя. Однако при неспособности последнего исполнить подобное обязательство в связи с отсутствием у него соответствующего медицинского образования и опыта оказания услуг такого рода мы вынуждены будем сделать вывод, что исполнение поручителем этого обязательства невозможно. Аналогичная ситуация налицо, если договор поручительства заключается в обеспечение обязательства, предметом которого выступают индивидуально-определенные вещи. Так, в частности, обстоит дело при установлении поручительства за арендатора в случае неисполнения им обязанности по возврату арендованного имущества (абз.1 ст.622 ПС РФ). Если следовать L. Enneccerus'y, арендодателю надо предоставить право требовать исполнения обязательства арендатора от поручителя. Однако исполнение поручителем этой обязанности невозможно по вполне понятным причинам. Кроме того, из рассматриваемого Воззрения вытекает, что правоотношение между кредитором и поручителем носит не охранительный, а регулятивный характер, что противоречит самой сути дела.

Таким образом, несмотря на продолжающуюся дискуссию, критическую проверку выдерживает лишь то воззрение, согласно которому содержание обязательства поручителя составляет лежащая на нем охранительная обязанность к уплате неустойки, возмещению убытков или исполнению денежного обязательства в натуре.

§3. Основные понятия и условия договора поручительства

Говоря о содержании договора поручительства, подчеркнем, что такой договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям, таким как: о предмете договора, по условиям, которые названы в законе необходимыми, и т.д. Хейфец Л., Григорьев В. Поручительство и его правовая природа. // Бизнес - адвокат. №10. 1997.