Уголовно-правовая характеристика бандитизма

В толковых словарях термин «нападать» определяется так: «Приступать или наступать против кого-нибудь, чего-нибудь, кинуться, броситься на кого-либо, что-либо с целью разгрома, уничтожения, нанесения ущерба». В уголовно-правовом смысле нападение - это агрессивное противоправное действие, совершаемое с какой-либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия как средства достижения цели. Шмаров И. Ответственность за бандитизм: проблемы квалификации // Осин, В. Квалификация бандитизма // Законность. 1993. №7. С.43

Комиссаров В. Понятие бандитизма в уголовном праве // Вестник Московского университета. Серия «Право» (11). 1994. № 4 С.47-48аконность. 1994. №5. С.7

В специальной литературе и среди практических работников достаточно широкое распространение получила точка зрения о понятии нападения как применения или угрозы применения насилия, опасного для жизни и здоровья подвергшегося нападению лица. Осин В. Квалификация бандитизма // Законность. 1993. №7. С.43

Комиссаров В. понимает под нападением - создание обстановки опасного состояния, в пространственных и временных границах которого сохраняется угроза применения насилия к неопределённо широкому кругу лиц. В содержание нападения включается не только собственно применение насилия или угроза его применения, но и готовность применить насилие или угрозу насилием в случае необходимости. Комиссаров В. Понятие бандитизма в уголовном праве // Вестник Московского университета. Серия «Право» (11). 1994. № 4 С.47-48

Для соотношения насилия и нападения, по мнению Мельниковой Ю. и Устиновой Т., характерно то, что нападение, не совершённое с насилием, невозможно, но не всякое насилие имеет форму нападения. Мельникова Ю. Уголовная ответственность за бандитизм. М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 1995. С.14

Бандитские нападения, как правило, сопряжены с применением насилия, то есть с причинением телесных повреждений, смерти, с ограничением свободы или с угрозой их причинения. То или иное конкретное нападение на учреждения или предприятия может и не сопровождаться насилием в случае, например, если участникам банды для достижения целей нападения не потребовалось его применения. Шарогородский М. Курс советского уголовного права. Особенная часть. Л.: ЛГУ, 1973. С.239

Проблема нападения в научно-практическом комментарии к УК РФ освещается следующим образом. Комментарий к статье 162 УК РФ гласит: «Под нападением следует понимать внезапные для потерпевшего агрессивные действия виновного, которые соединены с насилием или угрозой применения насилия.

Нападение и непосредственно следующее за ним насилие (угроза) составляют органическое единство двух неразрывных агрессивных актов, субъективно объединённых единой целью -- хищение чужого имущества. Поэтому о нападении как самостоятельном объективном признаке можно говорить весьма условно, имея в виду, что вне насилия или угрозы применения насилия оно теряет уголовно-правовое значение. Нападение, не соединённое с агрессивным насильственным поведением виновного, лишается всякого смысла, ибо в таком случае оно не может быть средством завладения чужим имуществом. Подавления воли и решимости потерпевшего к сопротивлению. Комментарий к Уголовному кодексу РФ / под ред. доктора юридических наук В.М. Лебедева. М.: Изд-во НОРМА, 2002. с.402

То же самое, на мой взгляд, можно сказать и о нападении при бандитизме.

П.6 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 17.01.1997г. разъясняет, что следует понимать под нападением банды: «...действия, направленные на достижение преступного результата путём применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения».

Нападение при бандитизме, как правило, не одноактовое действие, а несколько действий. Принудительное воздействие на водителя под угрозой применения оружия является характерным видом нападения при бандитизме. Бюллетень Генеральной прокуратуры РФ. 1994. №11-12. С.23

Таким образом, нападение и насилие - это два последовательных акта, тесно связанных между собой. Нападение не существует без насилия, хотя последнее может существовать и без нападения.

Следовательно, отсутствие одного из четырёх обязательных признаков банды, указанных выше, означает отсутствие преступления, предусмотренного ст.209 УК РФ.

Согласно кассационному определению Верховного суда РФ от 29 июля 2009 г. N 66-О09-76сп Иркутским областным судом с участием присяжных заседателей 24 декабря 2008 года были осуждены:

- Ш. - за создание устойчивых вооруженных групп (банд) в целях нападения на граждан и руководство ими, участие в бандах и в совершаемых ими нападениях; незаконное хранение, ношение огнестрельного оружия; разбойные нападения, в целях хищения чужого имущества, совершенные с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, организованной группой, с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего; приготовления к грабежу, организованной группой; убийство двух лиц (К.А. и Ю.), общеопасным способом, сопряженное с разбоем и бандитизмом; похищения у граждан паспортов и других важных документов к двадцати пяти годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с отбыванием первых пяти лет в тюрьме;

- И. - за создание банды, руководство ею, участие в ней и в совершенных ею нападениях; разбойные нападения, совершенные с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, организованной группой; приготовления к грабежу, организованной группой к семнадцати годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима;

- Б.В. - за участие в банде и в совершаемых ею нападениях; разбойные нападения, совершенные с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, организованной группой, с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего; приготовление к грабежу, организованной группой; похищения у граждан паспортов и других важных документов; убийство Ю. общеопасным способом, сопряженное с разбоем и бандитизмом к четырнадцати годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Преступления были совершены на территории Красноярского края и Иркутской области. http://onlinegost.ru/documents/id/48992

Как отмечалось выше, в ст. 209 УК РФ создание банды и руководство ею предусмотрены как самостоятельные составы преступления (ч. 1) и отделены от участия в банде или в совершаемых ею нападениях (ч. 2).

Таким образом, в отличие от УК РСФСР 1960 г., в котором были предусмотрены только три формы бандитизма: организация вооружённых банд, участие в таких бандах или в совершаемых ею нападениях; бандитизм, согласно ст. 209 УК РФ, может заключаться в одной из следующих форм:

1. Создание устойчивой вооружённой группы (банды);

2. Руководство бандой;

3. Участие в банде;

4. Участие в нападениях, совершаемых бандой.

Состав данного преступления является усечённым, поскольку считается оконченным с момента создания банды.

Первая форма бандитизма заключается в создании банды. В ст. 77 УК РСФСР указывалась организация банд. Тождественны ли понятия «создание» и «организация»?

Под созданием вооружённой банды в теории уголовного права понимаются: «любые действия, результатом которых стало возникновение устойчивой вооружённой группы, имеющей цель нападения на граждан или организации». Комиссаров В. Понятие бандитизма в уголовном праве // Вестник Московского университета. Серия «Право» (11). 1994. № 4 С.48

В специальной литературе и судебной практике под организацией вооружённых банд понимаются любые действия, результатом которых становится создание устойчивой вооружённой группы лиц, имеющих целью совершение нападений на отдельных граждан, государственные и негосударственные структуры. Как только такой результат достигается, преступление считается оконченным.

Организация вооружённой банды может заключаться в любых действиях, направленных на её создание и организационное укрепление: подборе участников, их вербовке, распределение ролей между участниками банды, разработке общего плана преступной деятельности или планов отдельных нападений и т.д. Шарогородский М. Курс советского уголовного права. Особенная часть. Л.: ЛГУ, 1973. С.238

Создание вооружённой банды является в соответствии с ч. 1 ст. 209 УК РФ оконченным составом преступления независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления.

В тех случаях, когда активные действия лица, направленные на создание устойчивой вооружённой группы, в силу их своевременного пресечения правоохранительными органами либо по другим, не зависящим от этого лица обстоятельствам, не привели к возникновению банды, они должны быть квалифицированы как покушение на создание банды». Лебедева В. Судебная практика к УК РФ / Под ред. В. Лебедева. М.: Спартак, 2001. С.838

Таким образом, и организация, и создание рассматриваются только как результат или, иными словами, организация предполагает создание банды.

Однако, согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 9, под организацией вооружённой банды следует понимать такие действия, как сговор, подыскание соучастников, приобретение оружия, разработка планов и распределение ролей между членами банды и т.п.

Планирование и распределение ролей не входит в функции создателя банды, эти функции принадлежат руководителю. Таким образом, организация и создание банды не тождественные понятия: «организация» шире «создания» по своему функциональному содержанию. Но всё же, нельзя говорить, что выделение таких форм бандитизма, как создание и руководство, являются абсолютным новшеством, поскольку содержание функций создателя, а иногда и руководителя, входило ранее в содержание функций организатора.

Действия по созданию банды могут совершаться как одним лицом, так и несколькими.

Создание преступной бандитской группировки заканчивается тогда, когда налицо имеется хотя бы несколько участников, объединённых общей договорённостью о совершении в будущем преступных нападений и наличием в банде оружия, которое будет использоваться для совместного достижения поставленных целей.

После создания банды все основные функции по управлению организованной вооружённой группой сосредотачиваются в руках руководителя. Как правило, создатель и формирует банду, и осуществляет дальнейшее руководство ею. Руководителем может стать не только создатель, но и любой член банды, который благодаря своему авторитету, сосредоточит в своих руках эти функции.

В соответствии с п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 Под руководством бандой понимается принятие решений, связанных как с планированием, материальным обеспечением и организацией преступном деятельности банды, так и с совершением ею конкретных нападений. Лебедева В. Судебная практика к УК РФ / Под ред. В. Лебедева М.: Спартак, 2001. С.839

Под руководством бандой понимается вербовка членов, разработка планов нападений и распределение ролей между членами банды, дача указаний и распоряжений членам банды и т.д. Комментарий к Уголовному кодексу РФ / под ред. доктора юридических наук В.М. Лебедева. М.: Изд-во НОРМА, 2002. с.402

При условии совершения таких действий лицом, являющимся членом банды, бандитизм в форме руководства бандой считается оконченным.

Руководитель - «наиболее активная и как следствие этого более опасная фигура в банде» - обладает, как правило, такими качественными характеристиками, как преступный профессионализм, смелость, решительность, ярко выраженные организаторские способности, склонность к аналитическому мышлению.

Помимо непосредственного управления деятельностью созданной банды, он распределяет и перераспределяет функциональные обязанности между участниками, поддерживает внутригрупповую дисциплину, вовлекает в банду новых членов, предотвращает выход из преступной группы отдельных участников, зачастую путём применения к ним насилия и угроз, оснащает банду техническими средствами и т.д. Гаухман Л.Д. Ответственность за организацию преступного сообщества // Законность, 1997. №2 С.15 Безусловно, руководителю банды, продуцирующему идеи, планирующему деятельность по осуществлению нападений преступной группой, выгодно сохранять её стабильный состав. Однако в некоторых случаях после совершения одного-двух преступлений руководитель может частично или даже полностью обновить состав преступной группы. Геворкян М.В. Уголовно-правовая характеристика бандитизма. Спб.: Норма, 1997. С.54

Если одно лицо создало банду и передало руководство бандой, ещё не совершившей ни одного нападения, руководителю, то все последующие преступления вменяются и создателю банды (естественно, по совокупности с ч. 2 ст. 209 УК РФ), если они охватывались его умыслом, и руководителю.

Если руководителю передают банду, уже совершившую ряд преступлений, то он ответственности за ранее совершённые преступления не несёт.

Ч.2 ст. 209 УК РФ предусматривает уголовную ответственность' за участие в устойчивой вооружённой группе (банде) или в совершаемых ею нападениях.

Участие в банде заключается в конкретном последующем подыскании объектов нападения, обладающих характеристиками, установленными руководителем, приискании орудий совершения преступления, нахождении места, где банда могла бы подготовиться к нападению, спрятать орудия преступления, а после совершения преступления и похищенные ценности.

Участие в банде представляет собой не только непосредственное участие в совершаемых ею нападениях, но и выполнение членами банды иных активных действий, направленных на её финансирование, обеспечение оружием, транспортом, подыскание объектов для нападения и т.п. (п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997г. № 1). Лебедева В. Судебная практика к УК РФ / Под ред. В. Лебедева М.: Спартак, 2001. С.839

Участие в банде означает выполнение функций члена банды. Член банды - это лицо, которое дало согласие на участие в банде и подтвердило его своей практической деятельностью в любой форме (участие в обсуждении планов банды, подбор объектов нападения, предоставление орудий и средств нападения, укрывательство или реализация похищенного, выполнение любых иных действий во исполнение планов банды). При этом совершенно необязательно знание всех или нескольких иных членов банды.

Для признания членом банды при наличии определённых субъективных моментов достаточно контакта хотя бы с одним членом банды или её руководителем.

Отличительной чертой участия в банде является наличие причинной связи между действиями каждого участника банды с наступившими последствиями, если нападение было совершено, или с готовящимся нападением. Следовательно, одного участия в банде достаточно для ответственности за бандитизм, т.е. факта вступления в неё и выполнения определённых действий, обязательно в интересах банды, даже если вступивший в неё непосредственно не участвовал в нападениях. Форма вступления в банду может быть разной: устное или даже письменное согласие одному или нескольким членам, совершение действий, дающих основание другим членам банды воспринимать их как согласие на вступление в банду. Например, систематическое снабжение членов банды боеприпасами и оружием, подыскание объектов нападения, укрывательство, сбыт похищенного и т.п. Важно, чтобы лицо, совершающее эти действия, сознавало, что оно участвует в бандитской деятельности, а члены банды рассчитывали на его помощь в любой форме при совершении нападений.

Участие в банде следует отличать от создания банды. Последнее заключается в активных действиях, результатом которых является образование банды. Участие же в банде предполагает наличие уже созданной банды и выполнение в её интересах активных действий. Если же лицо создало банду, а затем стало её обычным участником, я полагаю, на практике это встречается довольно часто, то ему будет вменена ч. 1 ст. 209 УК РФ.

Отличие участия в банде от руководства ею заключается в том, что в ч. 2 ст. 209 УК РФ речь идёт о рядовых членах банды, а не о лидере (руководителе).

Лицо, которое влилось в уже существующую банду, возможно, не участвует в нападениях совершаемых бандой, но предпринимает активные действия в интересах банды совершает преступление, предусмотренное ч.2 ст.209 УК РФ, при этом преступление считается оконченным с момента, когда лицо влилось в уже существующую банду.

Кроме того, следует отличать участие в банде от участия в нападениях. Участие в нападениях, как одна из форм бандитизма, отличается от другой формы - участие в банде - тем, что участник нападения может не являться членом банды, а участник банды всегда является её членом.

Участие в нападениях, совершаемых бандой, могут принимать не только члены банды, но и иные лица. От участия в банде в этом случае их деятельность отличается тем, что непосредственное участие в нападении является изолированным отдельным эпизодом, а не составной частью преступной деятельности банды. При этом преступление считается оконченным с момента его начала, независимо от достижения преступного результата.

Так, в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» от 17.01.1997г. № 1 разъясняется, что « в соответствии с ч. 2 ст. 209 УК РФ как бандитизм должно квалифицироваться участие в совершаемом нападении и таких лиц, которые, не являясь членами банды, сознают, что принимают участие в преступлении, совершаемом бандой. Лебедева В. Судебная практика к УК РФ / Под ред. В. Лебедева. М.: Спартак, 2001. С.839

Возможно соучастие в бандитизме и в виде подстрекательства и пособничества. Пособник или подстрекатель, во-первых, не являются членами банды - этим пособничество отличается от участия в банде, и, во-вторых, не принимают непосредственного участия в нападениях, но так или иначе содействуют любому из рассмотренных выше проявлений бандитизма: предоставлением средств, устранением препятствий, советами, заранее данным обещанием укрыть преступников, следы преступления и т.п. (пособничество) или склоняет к созданию банды, к участию в ней или к участию в совершаемых бандой нападениях (подстрекательство). В этих случаях ответственность должна наступать по ст. 33 УК РФ и ч. 2 ст. 209 УК РФ. Шарогородский М. Курс советского уголовного права. Особенная часть. Л.: ЛГУ, 1973. С.240

В п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 7 января 1 997г. № 1 также отмечается, что « Действия лиц, не состоявших членами банды и не принимавших участия в совершённых ею нападениях, но оказавших содействие банде в её преступной деятельности, следует квалифицировать по ст. 33 и соответствующей части ст. 209 УК РФ». Лебедева В. Судебная практика к УК РФ / Под ред. В. Лебедева. М.: Спартак, 2001. С.839

Если лицо постоянно содействует банде, то пособничество перерастает в участие в банде. Однако судебная практика не всегда различает эти нюансы.

Следует отметить, что пособничество возможно во всех формах бандитизма.

Создателю пособник и подстрекатель помогают в приискании соучастников, приобретении оружия, склоняют других лиц к совершению преступлений.

Руководителю они могут оказать помощь в планировании - советами, информацией, материальным обеспечением и прочими способами.

Участникам банды и участникам нападений - путём предоставления информации, транспорта, средств и орудий совершения преступления, устранением препятствий, путём сокрытия преступников, следов преступления либо предметов, добытых преступным путём.

Подводя итог всему выше сказанному, хотелось бы отметить, что ст.209 УК РФ выгодно отличается от ст.77 УК РСФСР дифференциацией ответственности создателей, а равно руководителей банды, лиц, входящих в неё или участвующих в совершаемых устойчивой вооружённой группой нападениях, а также использующих служебное положение при осуществлении этой противоправной деятельности.

Конечно же, роль создателя и руководителя преступной группы общественно опасней, чем рядового сё члена, и наказание ему должно быть более строгим. Кроме того, выделение создания и руководства бандой в самостоятельную часть ст.209 УК РФ поможет выявлять главарей бандформирований и затруднит им уход от уголовной ответственности. Однако УК РФ пошёл по пути введения значительного количества оценочных категорий в статьях, посвящённых ответственности за организованную преступную деятельность (в частности, определяет банду через признаки: «устойчивость», «организованность»).

2.3 Субъективная сторона бандитизма

Субъективная сторона является внутренней (по отношению к объективной стороне) характеристикой преступления. Это есть внутреннее, т.е. психическое отношение преступника к совершённому им преступлению. К признакам, образующим субъективную сторону, относятся: вина, мотив, цель преступления, а также эмоциональное состояние лица в момент совершения преступления. Несмотря на различное содержание этих признаков, они объединяются в одну группу, образующую субъективную сторону преступления, потому что все они характеризуют процессы, происходящие в психике лица, совершающего преступление. Наумова А. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М.: Бек, 1996. С.201.

В ст. 209 УК РФ ничего не говорится о вине, её форме, но совершенно очевидно, что совершение бандитизма в любой из указанных в статье форм возможно лишь с прямым умыслом. Такой точки зрения неизменно придерживаются теория и судебная практика. Так, в Курсе советского уголовного права отмечается, что «с субъективной стороны состав бандитизма предполагает вину в форме прямого умысла».

Постановление Пленума Верховного Суда РФ « О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» от 17 января 1997г. № 1 в п. 14 также разъясняет: « По смыслу ст. 209 УК РФ совершение любой из форм бандитизма возможно лишь с прямым умыслом». Лебедева В. Судебная практика к УК РФ / Под ред. В. Лебедева М.: Спартак, 2001. С.840

Согласно ч. 2 ст. 25 УК РФ преступление признаётся совершённым с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействий), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.

Разница во взглядах на вину при бандитизме заключается в том, что раньше, объективная сторона бандитизма охватывала не только формы бандитизма, указанные в законе, но и последствия бандитизма, а значит, соответственно прямым умыслом участников банды охватывалась вся преступная деятельность банды и её последствия. Теперь же прямой умысел охватывает лишь действия, предусмотренные в ст. 209 УК РФ.

В содержание умысла при создании и руководстве бандой входит осознание виновным того, что он создаёт устойчивую вооружённую группу (банду) или осуществляет руководство ею. А также умыслом создателя или руководителя банды будут охватываться преступления, совершённые ею. Но не всегда.

Умысел при участии в вооружённой банде предполагает осознание лицом факта своей принадлежности именно к вооружённой банде.

Содержанием прямого умысла при участии в нападениях, совершаемых бандой, будет осознание лицом факта своего участия в нападении, совершаемом бандой. Если же виновный, участвуя в нападении, организованном бандой, не осознавал, что нападение осуществляется именно бандой, то ответственность должна наступать за то преступление, которое фактически было совершено им, например, за разбой, убийство и т.п.

Полагаю, при описании субъективной стороны бандитизма необходимо вспомнить эксцесс исполнителя преступления. Согласно ст. 36 УК РФ эксцессом исполнителя признаётся совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс исполнителя другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат.

Примером может быть такой случай, когда соучастники договорились совершить только вооружённый разбой, но один из участников при нападении совершил убийство. Убийство не будет вменено остальным участникам банды.

Обязательный признак субъективной стороны бандитизма - цель. Цель преступления -- это тот результат, которого стремится достигнуть лицо, совершающее преступление. Наумова А. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М.: Бек, 1996. С.229.

Целью бандитизма является нападение на граждан или организации, то есть при создании банды все участники изначально ставят перед собой цель непосредственно совершать нападения, либо, на постоянной основе, способствовать совершению нападений. Мотивы могут быть самые разнообразные - корысть, месть и т.п.

П. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997г. № 1 поясняет: «Статья 209 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного элемента состава бандитизма каких-либо конкретных целей осуществляемых вооружённой бандой нападений. Это может быть не только непосредственное завладение имуществом, деньгами или иными ценностями гражданина либо организации, но и убийство, изнасилование, вымогательство, уничтожение либо повреждение чужого имущества и т.д.»

2.4 Субъект бандитизма

Субъектом преступления по уголовному праву признаётся лицо, совершившее запрещённое уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие) и способное нести за него уголовную ответственность. Субъект преступления -- это один из элементов состава преступления, без которого уголовная ответственность невозможна. Наумова А. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М.: Бек, 1996. С.229.

Субъект бандитизма - общий. Им может быть вменяемое лицо, достигшее шестнадцати лет.

В результате исследования судебно-следственной практики были выявлены следующие закономерности: среди лиц, совершивших данное преступление, подавляющее большинство мужчины (98.9%), но в практике встречаются члены банд - женщины (1.1%), иногда даже организаторы и руководители, но чаще всего пособники. Возраст основной части лиц, входящих в банду колеблется от 20 до 25 лет (60.7%); затем следуют лица в возрасте 25-30 лет -- 17.6%. Однако в некоторых случаях создателем (руководителем) банды является лицо более старшего, по сравнению с другими участниками возраста.

Согласно п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» от 17 января 1997г. № 1. «Лица в возрасте от 14 до 16 лет, совершившие различные преступления в составе банды, подлежат ответственности лишь за те конкретные преступления, ответственность за которые предусмотрена с 14-летнего возраста (ст. 20 УК РФ).

Возникает вопрос, как квалифицировать ситуацию, когда банду составляют два человека - взрослый и подросток до 16 лет.

По мнению Андреевой А. и Овчинниковой Г., « ...такую группировку даже при наличии устойчивости, вооружённости бандой считать нельзя, поскольку банда предполагает сознательное объединение преступников, с осознанием общественной опасности самой их организованности и сплочённости. Для лиц, не достигших 16-ти летнего возраста, такой уровень осознания исключается и субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 209 УК РФ, исключается. Если банда состоит из 16-летнего и одного или нескольких 14-летних подростков, то это не банда, а действия этих лиц могут быть квалифицированы как конкретное преступление, совершённое группой (или группой лиц при отсутствии первого квалифицирующего признака).

Нет банды и в том случае, если группировку составляют психически нормальный человек и невменяемый». Андреева А.. Квалификация бандитизма // Законность. 1996. С.18.

Из этого следует, что субъект бандитизма -- организатор - отвечает за покушение на создание банды и за фактически совершённые преступления, а не достигшие 16 лет - только за фактически совершённые преступления (согласно ч. 2 ст. 20 УК РФ); невменяемые не подлежат уголовной ответственности (ст. 21 УК РФ), а за преступления, совершённые невменяемым, отвечает организатор, который признаётся исполнителем преступления (ч. 2 ст. 33 УК РФ).

В теории уголовного права существует понятие не только общего субъекта преступления, но и, так называемого, специального субъекта. Этот вид субъекта, кроме признаков, характеризующих его как физическое, вменяемое и достигшее определённого возраста лицо, характеризуется ещё и дополнительными признаками, предусмотренными нормами Особенной части УК.

Характер общественной опасности бандитизма возрастает, если он совершается с использованием членом банды своего служебного положения.

Служба - профессиональная деятельность определённого слоя людей (служащих) по организации, исполнению задач и функций государственных, общественных и иных социальных структур.

По ч. 3 ст. 209 УК РФ уголовную ответственность за использование своего служебного положения в интересах банды несут лишь лица, являющиеся членами такой устойчивой вооружённой группы (т.е. имеющие признаки, описанные в ч.ч. 1,2 ст. 209 УК РФ).

В случае использования своего служебного положения для содействия банде лицом, не являющимся её членом, содеянное им должно квалифицироваться как пособничество или подстрекательство в бандитизме, ответственность за которые предусмотрена ч.ч. 1,2 ст. 209 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ и по совокупности с соответствующей статьёй о преступлении против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ).

Лицам, использующим своё служебное положение в процессе бандитизма, могут быть:

- представитель власти (примечание к ст. 318 УК РФ);

- должностное лицо (примечание 1-3 к ст. 285 УК РФ);

-государственные служащие и служащие органов местного самоуправления (примечание 4 к ст. 285 УК РФ).

Субъектом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 209 УК РФ, является должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции либо организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой или иной организации, не являющейся государственной или муниципальной). Комментарий к Уголовному кодексу РФ / под ред. доктора юридических наук В.М. Лебедева. М.: Изд-во НОРМА, 2002. с.254

Вряд ли можно относить к числу рассматриваемых субъектов преступления, подпадающих под ч. 3 ст. 209 УК РФ, лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной негосударственной организации и использующих свои полномочия в указанных сферах в интересах совершения бандитизма (примечание 1 к ст. 201 УК РФ). Лишь в определённых случаях использование этими лицами своих служебных полномочий при совершении бандитизма может образовывать совокупность преступлений (например, бандитизма и превышения полномочий служащими частных охранных или детективных служб (ст. 203 УК РФ) и др.).

Как показывает судебно-следственная практика, особую опасность представляют банды, которые организуют или в которых участвуют сотрудники либо бывшие сотрудники правоохранительных органов (в основном, органов внутренних дел). Таким преступным группам свойственны высокая степень организованности, конспирации, использование специальных технических средств, особая методика определения объектов нападения и т.д.

Так, организованной бывшим оперуполномоченным отдела по борьбе с кражами и угонами автотранспорта Самарского областного УВД Кузнецовым В. бандой, состоящей из восьми человек, в 1995-1997гг. на территории г. Самары и по её области было совершено около десятка убийств и разбойных нападений на коммерсантов. Ближайший соратник Кузнецова В. - Нетесов А., также бывший сотрудник милиции. В начале 90-х оба служили в самарском ОМОНе. Опыт службы в милиции помог преступника не только при совершении указанных преступлений, но и в успешном противодействии осуществлению правосудия, в результате чего дело неоднократно возвращалось на дополнительное расследование. Агапов П. Криминологическая характеристика бандитизма // Уголовное право. 2001. №1. С. 63.

Использование служебного положения участником банды в интересах этой группировки может выражаться в самых разнообразных формах, некоторые из которых приведены в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997г. № 1: «Под совершением бандитизма с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 209 УК РФ) следует понимать использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании её преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п.». Лебедева В. Судебная практика к УК РФ / Под ред. В. Лебедева . М.: Спартак, 2001. С.839

В общем виде можно сказать, что под использованием служебного положения членом банды в интересах деятельности банды следует понимать любые действия в интересах банды, которые виновный смог совершить благодаря наличию у него служебных полномочий (признаков специального субъекта).

Таким образом, нововведением УК РФ, по сравнению с ранее действующим УК РСФСР, стало появление так называемого специального субъекта в ст.209.

К сожалению, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.01.1997г. № 1 конкретно не разъяснено кого именно следует считать субъектом квалифицированного состава бандитизма (ч. З ст.209), что существенно затрудняет определение данного круга лиц на практике. В теории же данная проблема решена с помощью толкования норм уголовного закона.

III. РАЗГРАНИЧЕНИЕ БАНДИТИЗМА СО СМЕЖНЫМИ СОСТАВАМИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

3.1 Разграничение бандитизма и разбоя

Наибольшую трудность на практике вызывают случаи отграничения от бандитизма насильственно-корыстных посягательств и, прежде всего, вооруженного группового разбоя. Особенно это сложно сделать, в частности, в том случае, когда разбойные нападения совершаются организованной группой с применением оружия. В таких случаях возникает необходимость точно определить, какие именно признаки элементов состава относятся к бандитизму, а какие - к разбою. Сложность состоит в том, что бандитизм (ч.2 ст.209 УК РФ), и указанный вид разбоя (ч.4 ст.162 УК РФ) имеют много сходных признаков.

На практике данная проблема стоит особенно остро, поскольку и та и другая норма охватывает нападение с применением насилия и использованием оружия, совершенные организованной группой. В соответствии с принципом справедливости (ст.6 УК РФ) наказание должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление. Таким образом следует четко разграничивать указанные нормы. В настоящее время и среди ученых нет единства во взглядах на этот вопрос. В учебниках и научной литературе уголовного права авторы решают эту проблему по-разному. Ярким примером того служат работы профессора В. Быкова, О. Поповой и профессора Р. Галиакбарова. В. Быков в своей работе «Как разграничить бандитизм и разбой Быков В. Как разграничить бандитизм и разбой // Российская юстиция. 2001. №3. С.15», считает, что разграничить банду и вооруженную организованную группу, совершающие разбойные нападения, совершенно невозможно. Резко критикуют мнение Быкова Р. Галиакбаров и О. Попова в своих работах. Р. Галиакбаров в научном труде «Разграничение разбоя и бандитизма. Ошибка в теории ломает практику Галиакбаров Р. Разграничение разбоя и бандитизма // Российская юстиция. 2001. №7. С.19» пишет, что В. Быков не достаточно аргументировал свою позицию.

Р. Галиакбаров считает, что такая позиция способна поломать сложившуюся судебную практику.

Проблема отграничения бандитизма от разбоя в настоящее время действительно существует.

Так можно ли, в принципе, отграничить бандитизм от вооруженного разбоя? Чтобы разрешить этот вопрос, следует проанализировать сходство и различия указанных составов. Вначале, о сходстве, во-первых, значительно совпадают объективные стороны обоих преступлений. Как разбой, так и бандитизм - это нападение на граждан или организации, связанные с применением насилия или угрозой его применения. Во-вторых, группа при разбое и банда, с точки зрения действующего уголовного закона (ч. 3 ст. 35 УК РФ), представляет собой организованную группу. Банда и вооруженная организованная группа, совершающая разбой, как организованные группы обладают устойчивостью личного состава и заранее объединились для совершения преступлений. В-третьих, сходство банды и организованной вооруженной группы, совершающей разбой, связанно и с их вооруженностью, ч. 2 ст. 162 УК РФ указывает такой квалифицирующий признак разбоя, как совершение его с применением оружия, а ч. 1 ст. 209 УК РФ определяет банду как устойчивую вооруженную группу http://www.consultant.ru/popular/ukrf/10_34.html#p2970. В указанных случаях законодатель понимает под оружием одно и тоже - в том значении, как об этом говориться в законе РФ «Об оружии». В Быков в вышеуказанной работе критикует п. 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 января 1997 года, в котором указывается, что от иных организованных групп банда отличается своей вооруженностью и преступными целями - совершение нападений на граждан и организации http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=13102.

Автор указывает: «Считаю, что разъяснение мало чем помогает отличить банду от вооруженной организованной разбойной группы. Такие признаки, как вооруженность и цели создания - совершение нападений на граждан и организации, в этом случае, как у банды, так и у вооруженной организованной группы, совершающей разбой, практически совпадают» Быков В. Как разграничить бандитизм и разбой // Российская юстиция. 2001. №3. С.16. Я считаю, что В. Быков ошибается. В подтверждение своего мнения, необходимо найти четкие различия между двумя составами. Итак:

1. Ряд авторов, занимающихся преступлениями против собственности, считают, что грань между разбоем и бандитизмом практически стирается, если разбой совершает организованная группа, имеющая оружие. Но различие очевидно. Здесь необходимо обратиться к работе О. Поповой. Автор считает, что собственность при разбое выступает в качестве основного непосредственного объекта, здоровье человека - в качестве дополнительного, а при бандитизме все перечисленные объекты являются дополнительными. В качестве основного непосредственного объекта бандитизма выделяют основы государственного управления в области обеспечения общественной безопасности Попова О. Сложности при разграничении бандитизма и вооруженного группового разбоя // Российская юстиция. 2001. №5. С.8. Возникает еще одна дискуссия: считается, что особенностью преступлений против общественной безопасности, в том числе и бандитизма, является то, что они объективно вредны для широкого круга общественных отношений (безопасности личности, нормальной деятельности предприятий, учреждений). При совершении преступлений против общественной безопасности вред причиняется интересам не конкретного лица, а общественно значимым интересам - безопасности условиям жизни общества в целом. Однако, я считаю, и совершение иных преступлений организованной вооруженной группой лиц (разбойные нападения, совершаемые организованной группой лиц с применение оружия) изначально также причиняет существенный вред общественным отношениям, обеспечивающим состояние общественного спокойствия. Несмотря на это, такие преступления не включены в раздел преступлений против общественной безопасности УК РФ, а объединены в главу, предусматривающую ответственность за преступления против собственности.

В теории еще можно выделить 2 таких значимых объекта, как общественная безопасности и собственности, а на практике это сделать в большинстве случаев невозможно. Пример: допустим, несколько человек, сорганизовавшись в вооруженную преступную группу, неоднократно совершали разбойные нападения на граждан. Возникает вопрос, на что, в первую очередь, посягали преступники - собственность или общественную безопасность? Если судить по действиям при нападении, то они были направлены на причинение вреда чужой собственности и можно говорить о разбойном нападении. Однако до этого данная группа вооружилась для совершения именно этих нападений и тем самым уже представляла опасность для общественной безопасности, и поэтому все содеянное подпадает под признаки бандитизма. В связи с этим в подобных случаях квалифицировать действия по совокупности 2-х статей нет оснований, так как все обязательные признаки бандитизма, закреплены в ч. 2 ст. 209 УК РФ, полностью совпадают с такими признаками разбоя, как нападение, организованная группа и вооруженности. Следовательно на практике возникает проблема при разграничении бандитизма и разбоя по объекту. Однако, разместив ст. 162 УК РФ в главе «Преступления против собственности», законодатель четко ограничил рамки применения нормы. Ст. 209 УК РФ размещена в главе «Преступления против общественной безопасности», объект бандитизма иной - общественная безопасность.

2. У бандитизма и квалифицированного разбоя присутствует еще один общий признак - вооруженность. Однако, несмотря на сходство двух составов в отношении оружия, между бандитизмом и вооруженным разбоем, совершенным организованной группой, имеется существенное различие. Наличие оружия в банде - обязательный признак данного преступления. При этом имеется в виду оружие только в прямом смысле слова, т.е. предназначенное в соответствии с Законом РФ «Об оружии» для поражения живой или иной цели, подачи сигналов, а не любые предметы используемые в качестве оружия http://www.consultant.ru/popular/weapon/40_1.html#p34. Состав разбоя может образовывать и нападение с применением предметов, используемых в качестве оружия, если они предназначены или приспособлены членами группы для нападения на людей, имитации или непригодного оружия.

Пленум ВС РФ четко определил, что банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=13102.

Под применением оружия при совершении вооруженного разбоя следует понимать: причинение с его помощью легкого, средней тяжести, или тяжкого вреда здоровью; использование его поражающих свойств, когда по причинам, не зависящим от воли виновного, реальный вред здоровью для потерпевшего не наступает; использование указанных предметов для психического насилия (демонстрации оружия). Если же имевшееся у преступников оружие не демонстрировалось вообще при совершении нападения, то состав, предусмотренный п. «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ, отсутствует.

Различие в квалификации бандитизма и вооруженного разбоя, также, заключается в том, что поскольку бандитизм предполагает организацию вооруженной банды, то хранение и ношение оружия охватывается признаками состава, по ст. 209 УК РФ, и дополнительной квалификации по ст. 222 УК РФ, не требуется. Состав вооруженного разбоя включает в себя только применение оружия и не охватывает его незаконное приобретение, хранение, ношение, поэтому эти составы преступлений образуют реальную совокупность.

Вопрос об оружии для квалификации данных составов преступлений у авторов дискуссий не вызывает.

3. При разграничении двух составов необходимо раскрыть такой признак, как нападение, который в п. 6 постановления Пленума ВС РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=13102 определяется как «действие, направленное на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения».

Другими словами, нападение можно представить как действие, состоящее из двух последовательных этапов: создание реальной опасности применения насилия и непосредственно насилие. Нападение при бандитизме может выражаться в разнообразных формах и совершаться по различным мотивам (месть, создание массовых беспорядков и т.д.). При бандитизме нападения совершаются с целью:

- Корыстной;

- Удовлетворения тех или иных требований: обеспечение перелета в другую страну, освобождения арестованных, осужденных. Обычно подобные нападения сопровождаются захватом заложников;

- Выяснения национальных отношений и дестабилизации обстановки.

При этом разбой совершается только с корыстными мотивами. По определению Толкового словаря В. Даля, корысть - это «страсть к приобретению, к наживе, добыче http://slovardalja.net/word.php?wordid=13922». Корысть как мотив есть стремление к извлечению материальной выгоды в самом широком смысле слова. Цель - получение материальной выгоды для виновного. Различается и статус нападения: в разбое оно - необходимый элемент объективной стороны, в бандитизме представляет собой цель создания банды, т.е. является прежде всего элементом субъективной стороны или необходимым элементом объективной стороны (участие в нападениях).

4. Еще одно отличие - субъект преступления. Уголовной ответственности за бандитизм подлежат лица, которым на момент совершения преступления исполнилось 16 лет. Лица, не достигшие этого возраста, в случае участия в банде подлежат уголовной ответственности за фактически содеянное (ч. 2 ст. 20 УК РФ). В ч. 3 ст. 209 УК РФ установлена ответственности для лиц, являющихся организаторами, руководителями, участниками банды или участниками совершаемых ею нападений, если при этом имело место использование ими служебного положения http://www.consultant.ru/popular/ukrf/10_34.html#p2970.

Другими словами, в ст. 209 УК РФ появился и специальный субъект (лицо, использующее свое служебное положение).

5. И последнее, бандитизм в отличие от разбоя считается оконченным преступлением с момента организации вооруженной банды, независимо от того, совершила ли она хотя бы одно нападение или нет. А факт участия в организованной группе, созданной для совершения разбоя, но еще не исполнившей ни одного нападения, следует рассматривать как приготовление к совершению разбоя.

Несмотря на вышеуказанные четкие различия между бандитизмом и разбоем Быков утверждает, что разбой, совершенный организованной и вооруженной группой, - это и есть бандитизм, что полностью соответствует ст. 209 УК РФ. Если разбой совершен при наличии таких квалифицирующих признаков, как применение оружия (п. «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ) и совершение организованной группой (п. «а» ч. 3 ст. 162 УК РФ), то его следует квалифицировать как бандитизм Быков В. Как разграничить бандитизм и разбой // Российская юстиция. 2001. №3. С.18.

Если сравнивать ч.1 ст. 209 УК РФ и ч.2 ст. 162 УК РФ, то не возникает проблем при разграничении, так как ст.162 УК РФ не охватывает организацию банды. Особая проблема возникает при разграничении этих составов по санкции (ч.2 ст.209 и ч.3 ст. 162 УК РФ) - одинакова: от 8 до 15 лет лишения свободы. Здесь имеет место конкуренция общей и специальной нормы. По общему правилу при конкуренции данных норм, применяется специальная норма. Целесообразно ч. 2 ст. 209 УК РФ исключить из Уголовного кодекса и оставить лишь ч. 1 ст. 209 УК РФ, т.е. организацию банды. А преступные деяния совершаемые членами банды квалифицировать по соответствующим статьям Уголовного кодекса РФ.

3.2 Разграничение бандитизма и преступного сообщества (преступной организации)

При принятии УК РФ 1996 г. законодатель учел позиции научных и практических работников, установив в ст. 210 УК ответственность за организацию преступного сообщества (преступной организации). При этом была сохранена ставшая уже "традиционной" норма об ответственности за бандитизм.

Преступное сообщество - это структурированная организованная группа, под которой следует понимать группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений, состоящую из подразделений, характеризующихся стабильностью состава и согласованностью своих действий, либо объединение организованных групп, которое предполагает наличие единого руководства и устойчивых связей между самостоятельно действующими организованными группами. http://www.rg.ru/2010/06/17/prest-org-dok.html

По смыслу закона бандитизм от организации преступного сообщества (преступной организации) отличают три признака. Первый - это вооруженность, характерная для бандитизма и предполагающая наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного, оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия http://www.consultant.ru/online/base/?req=doc;base=LAW;n=13102. В составе организации преступного сообщества (преступной организации) данный признак не обязателен. Во-вторых, разграничение проводится по субъективным признакам. Цель бандитизма - нападение на граждан или организации, которое может быть не только тяжким, особо тяжким, но и иным по степени тяжести посягательством. Состав же организации преступного сообщества (преступной организации) предполагает цель совершения тяжких или особо тяжких преступлений, планирование их совершения, выражаемую не только в нападениях, но и в других действиях. Наконец, с точки зрения форм соучастия в ст. 209 УК идет речь об организованной группе, определение которой дается в ч. 3 ст. 35 УК, а в ст. 210 УК - о преступном сообществе (преступной организации) (ч. 4 ст. 35 УК).

При этом преступное сообщество отличается от иных видов преступных групп, в том числе от организованной группы, более сложной внутренней структурой. http://www.rg.ru/2010/06/17/prest-org-dok.html В состав преступного сообщества могут входить структурные подразделения, под которыми понимаются функционально и (или) территориально обособленные группы, состоящие из двух и более лиц (включая руководителя), которые в рамках и соответствии с целями преступного сообщества осуществляют преступную деятельность. http://www.rg.ru/2010/06/17/prest-org-dok.html

Однако, как справедливо указывают многие исследователи, банда зачастую представляет собой именно преступное сообщество (преступную организацию), а не организованную группу (участники формирования занимаются рэкетом, заказными убийствами, похищениями людей и т.п.).