В настоящий момент намечено пять регионов, где могут возникнуть такие округа: Московская область (текстильное, обувное, кожевенное производства), Ленинградская и Липецкая области (производство бытовой техники фирмы «Мерлони»), Свердловская область (сфера интересов металлургической компании «Дюферко») и Чувашия (деревообработка, мебель, переработка сельскохозяйственной продукции, керамическое производство). При этом прототипы будущих промышленных округов уже сейчас существуют в нескольких субъектах Российской Федерации (например, в Чувашской Республике на базе ОАО «Химпром» действует 8 предприятий, в том числе 3 с иностранными инвестициями). Однако действующее налоговое бремя и бюрократические формальности сильно затрудняют их развитие.

Пока не будет принят ФЗ «Об особых экономических зонах», который к тому же должен быть грамотно коррелирован с ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства на территории Российской Федерации» от 12.05.1995, льготы инвесторам смогут предоставляться только в рамках действующего законодательства. А статус промышленного округа нужен для того, чтобы субъект федерации, на территории которого он располагается, имел законное право это делать. Дело в том, что индивидуальные налоговые льготы запрещены Налоговым кодексом, а предоставлять льготы всем экономическим субъектам регион не может. Закон дает субъектам Российской Федерации право предоставлять их определенным категориям налогоплательщиков. Промышленные округа (а в будущем особые экономические зоны) - это как раз тот случай. Таким образом, создание промышленных округов имеет большую перспективу, и, чем скорее законодатель примет необходимые меры по регламентации их правового положения, тем эффективнее будет работа предприятий с иностранными инвестициями в Российской Федерации.

2.2 Государственные гарантии иностранным инвесторам

Создание комплекса гарантий в совокупности с реально работающим механизмом их реализации является важнейшей задачей при создании благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Данный вопрос приобретает особую актуальность в связи с последними политическими событиями в Российской Федерации.

Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и государствах с переходной экономикой со свойственной им политической и экономической нестабильностью, иностранный инвестор рискует тем, что в случае изменения законодательства он может быть лишен ожидаемых финансовых результатов. Это наряду с некоммерческими рисками, введением жестких валютных ограничений страной-реципиентом инвестиций может быть приравнено к так называемым ползучим видам принудительного изъятия иностранной собственности Фархутдинов И.З. «Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных инвестиций» // Законодательство и экономика. - 2003. - №5. - с.17..

Таким образом, в интересах государства создать комплекс гарантий, механизм их реализации, а также соответствующую «политическую картину», только совокупность данных факторов может способствовать вовлечению в экономику страны долгосрочных иностранных инвестиций.

Огромное значение в определении государственных гарантий иностранным инвесторам играют международные договора. Широкое распространение получила Сеульская конвенция 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985г.).

Государственные гарантии иностранным инвесторам в действующем законодательстве поставлены на первое место. Как отмечают исследователи, действующий закон смело можно было бы назвать «О государственных гарантиях иностранными инвесторам», так как фактически половина статей Закона «Об иностранных инвестициях…» посвящена именно гарантиям.

Замечу, что Закон «Об иностранных инвестициях…» регулирует не все виды иностранных инвестиций. Поэтому вопрос о предоставлении гарантий по другим видам инвестиций, не входящим в предмет регулирования данного Закона, должен решаться в соответствии с международными договорами.

Согласно п.1 ст.5 Закона «Об иностранных инвестициях…» иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации.

В число государственных гарантий иностранным инвесторам входят:

s гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации;

s гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации;

s гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу;

s гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями;

s гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации;

s гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором;

s гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм;

s гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции;

s гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг;

s гарантия участия иностранного инвестора в приватизации;

s гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество;

s иные гарантии.

Таким образом, все государственные гарантии зашиты иностранных инвестиций можно разделить на три группы:

Рассмотрим перечисленные гарантии подробнее.

ГТК рассматривает вопрос создания дополнительных льгот иностранным инвесторам при реализации крупномасштабных проектов в РФ.

Государственный таможенный комитет в настоящее время рассматривает комплекс документов по созданию дополнительных льгот иностранным инвесторам при реализации крупномасштабных проектов на территории РФ. Об этом 9 апреля сообщила на Международной конференции по вопросам сотрудничества России и ЕС начальник отдела таможенно-тарифного регулирования ГТК РФ Татьяна Клочкова. По ее словам, предполагается, что Министерство экономики РФ будет заключать с иностранными инвесторами «инвестиционное соглашение», в котором предъявляется ряд требований к проектам. В случае подписания такого соглашения будет вводиться, так называемая, поощрительная пошлина, размер которой будет вдвое ниже обычного.

Что отпугивает инвестора в таможенной льготе?...

25 июня 2005 года, выступая перед американскими бизнесменами, президент рассказал о том, что «планируется осуществить налоговое стимулирование капитальных вложений, устранить избыточное администрирование при проведении налоговых проверок». По его словам, продолжится работа над укреплением и совершенствованием системы прав собственности, а динамичный и емкий российский рынок обеспечит инвесторам хорошие условия для работы и внушительную прибыль.

Таким образом, выступая перед иностранными инвесторами, президент дает им определенные гарантии предсказуемости политики государства. Он обещает выработать жесткие и неизменные правила игры. А тем временем Минфин вносит в Государственную думу предложение, направленное на отмену всего лишь одного пункта - пункта 7 статьи 150 НК РФ. Как оказывается, этого шага - обсуждения возможной отмены (профильный комитет Госдумы впоследствии отклонит это предложение) - достаточно для того, чтобы напугать инвестора.

В чем собственно проблема? Дело в том, что эта поправка просто-напросто уничтожает льготу по НДС (18%), которую бизнесмен мог получить при реализации инвестиционного проекта. Таким образом, проект стоимостью 1 млн. долларов автоматически «дорожает» для инвестора на 180 тыс. долларов. А заводы и сложно технологические линии, которые президент призывает ввозить по инвестиционным проектам в Россию, редко стоят по 1 млн. долл. Средним считается проект на 20-30 млн. долларов, а если речь идет не о модернизации основных фондов, а ввозе завода с нуля и «под ключ», порядок цен значительно возрастает.

Но все же придется налаживать контроль, а не устанавливать дополнительные барьеры, если мы действительно хотим модернизировать отечественную экономику. Потому как пакет международных документов, к которым мы должны присоединиться, вступая в ВТО, в части, касающейся таможенного законодательства, рекомендует не запретительные, а как раз контрольно-проверочные меры. Киотская конвенция требует от государств-участников такого таможенного администрирования, которое было бы не излишне обременительным, а максимально удобным для перевозчиков, и импортеров и экспортеров.

Но ведь уже сейчас НДС, уплаченный на таможне, возмещается. Проблема в другом. Механизм компенсации работает только в том случае, если речь идет об уже работающем предприятии, когда оборудование ввозится в порядке расширения уже работающих мощностей (очередная технологическая линия). Тогда предприятие производит продукцию, и в составе ее отпускной цены уже заложен НДС. С его помощью можно компенсировать то, что было уплачено на таможне. И поэтому, если предприятия платили НДС на таможне при инвестиционном ввозе оборудования, для них не составит никакого труда этот НДС скомпенсировать.

Однако действующих предприятий не так много.

Главное - статья 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях», в которой прописана обязанность государства сохранять неизменным налоговый климат при осуществлении приоритетных инвестиционных проектов. В том, что таковыми является ввоз технологического оборудования, при нынешней степени износа основных фондов сомневаться не приходится.

Отмена НДС - это худшее, что можно сделать для формирования негативного инвестиционного образа России.

Известно, что ТК РФ декларируется как документ прямого действия. Что это означает для иностранного инвестора? Что решение о предоставлении ему льготы по НДС или отказе в оной будет принимать не центральный таможенный орган, а руководитель на уровне города, в котором будет происходить оформление.

А теперь простая зарисовка из жизни. Забудем о существовании Москвы и Центрального региона, где через сотрудников таможни проходят десятки и сотни подобных проектов. Возьмем весьма отдаленный регион России и начальника таможни (или его заместителя по экономике), который должен взять на себя подобную ответственность. Быть может, это первый инвестиционный проект, который проходит через его таможню. Хорошо, если он ценой всего 1 млн., а если это десятки, сотни млн. долларов! А потому, даже если инвестор имеет на эту льготу все права, ему в 99,9% случаев откажут. И нельзя осуждать этих региональных начальников таможни. Почему? Потому что боятся этой ответственности, которую возложил на них новый Таможенный кодекс РФ. Потому что под разрешением на льготу будет стоять подпись, а он, начальник таможни, в случае проверки (которая будет обязательно) не сможет объяснить, на каком основании выдал подобное заключение.

Вот поэтому большинство инвесторов либо не пользуются своим правом не платить таможенный НДС, и потом возвращают деньги в судебном порядке, либо обращаются в таможенный холдинг, и он уже идет в вышестоящие организации и заранее получает для них соответствующие разрешения, уже на уровне ФТС. Следует только поблагодарить руководителей таможенной службы, что делают все возможное для того, чтобы инвестор остался доволен и у начальника местной таможни не было никаких оснований ему отказать, то есть сами рассматривают документы, и бизнесмен появляется на таможне с пакетом бумаг, в которых вопрос уже проработан, положительное решение принято. А ведь новый ТК РФ принимался, чтобы ускорить принятие решений, отдать их на места.

«Так давайте не будем создавать проблем ни себе, ни инвесторам! Давайте передадим решения по инвестпроектам хотя бы на уровень региональной таможни, а еще лучше - на уровень ФТС. Пока же своими ограничениями, препонами и препятствиями, установленными только вокруг одной по уплате НДС, мы не столько привлекаем, сколько отпугиваем инвестора от России. Пора менять ситуацию. Без этого все благие обещания инвесторам останутся только словами», - говорит генеральный директор таможенного холдинга «Группа Тарго» Т.К. Круглова. Астапов К.Л. «Законодательное регулирование инвестиций в Российской Федерации на федеральном и региональном уровнях» // Законодательство и экономика. - 2004. - №5.

2.3 Проблемы страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов

Следствием недостатков российского национального законодательства об иностранных инвестициях стало то, что иностранные инвесторы, а также российские предприниматели, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, пытаются создать систему дополнительных гарантий, защищающих инвесторов от так называемых некоммерческих рисков. Под этим понимаются, главным образом, риски политического характера, вытекающие из нестабильности политической обстановки, а также связанные с репрессивными мерами органов государства по отношению к лицам, осуществляющим иностранные инвестиции.

В качестве одного из элементов дополнительных гарантий прав иностранных инвесторов предлагается создать систему страхования некоммерческих рисков. Выступая с предложениями об учреждении этого института в России, отечественные предприниматели вполне справедливо мотивируют введение системы страхования инвестиций следующими соображениями: высокой степенью такого рода рисков, удерживающих иностранных инвесторов от помещения капитала в экономику РФ; потребностями России в дополнительных источниках привлечения капитала.

Во многих зарубежных странах страхование некоммерческих рисков иностранных инвесторов осуществляют различные организации. Организации, выступающие в роли страховщиков можно подразделить на следующие группы:

Участие в договоре страхования в качестве страховщика организаций, относящихся к различным из перечисленных выше групп, имеет различные правовые последствия. Поэтому следует различать страхование, осуществляемое: негосударственными (частными) организациями, национальными государственными организациями и международной организацией, т.е. страхование в системе MIGA. При этом следует учитывать, что все три разновидности страхования, имея различия в правовых последствиях, могут осуществляться параллельно, взаимодействовать друг с другом и тем самым обеспечивать более высокую степень защиты интересов инвесторов.

Применительно к России три вида страхования инвестиционных рисков может подразумевать как создание негосударственной организации с обособленным имуществом, принадлежащем ей на праве собственности (или группы таких организаций), так и учреждение российской государственной организации по страхованию инвестиционных рисков. Наконец, при создании системы страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов одну из главных ролей будет играть возможное вступление России в MIGA и решение этой проблемы на международном уровне.

Чтобы яснее представлять себе перспективы создания такой системы в России, необходимо более подробно рассмотреть различные варианты организации страхования рисков инвесторов.

1) Страхование, осуществляемое негосударственной (частной) компанией.

На сегодняшний день возникла острая потребность в учреждении частной коммерческой страховой организации, осуществляющей страхование инвестиционных рисков при хорошей поддержке со стороны государства. Безусловным преимуществом этой формы организации страхования инвестиционных рисков является её гибкость и широкая возможность для манёвра, присущая чисто коммерческому страхованию. К недостаткам, сдерживающим широкое применение услуг частных страховых компаний при страховании иностранных инвестиций, следует отнести тот факт, что в ряде случаев объём капиталовложений, осуществляемых иностранными инвесторами, может быть весьма значительным, а сумма страхового возмещения, выплачиваемого страхователю, оказывается слишком большой даже для крупных страховых компаний, что мешает иностранному инвестору сохранить уверенность в способности страховщика покрыть его убытки при наступлении страхового случая.

Решением этой проблемы может стать объединение капиталов нескольких страховых компаний и создание на этой основе страхового пула. Страховой пул располагает более широкими возможностями по страхованию рисков и сокращает сроки выполнения обязательств страховщиком. Так как государство принимает участие в частичном финансировании эффективных инвестиционных проектов, победивших на инвестиционных конкурсах, оно могло бы также участвовать в страховом пуле и взять на себя обязательства по частичному возмещению ущерба. Помимо возможного участия государства в страховом пуле также нельзя исключать вариант с привлечением капитала крупнейших зарубежных страховых компаний (таких, например, как «Lloyd's», «GERMES» и т.д.).

В настоящее время право страхователя и гаранта иностранных инвестиций в РФ предоставлено Указом Президента РФ №184 от 2 февраля 1993 года Государственной инвестиционной корпорации (Госинкор). Однако имущество, переданное Госинкору для выполнения им функций страховой организации и формирования уставного фонда, передано ему на праве полного хозяйственного ведения, и, согласно уставу, это имущество находится в федеральной собственности РФ. Следовательно, Госинкор не является собственником и не может реализовать права владения, пользования и распоряжения без разрешения федеральных органов исполнительной власти РФ. Поэтому российские страховые компании могут принимать на себя обязательства по страхованию иностранного капитала только в том случае, когда они наделены правомочиями самостоятельного ЮЛ и обладают имуществом на праве собственности. Только тогда имущество может быть свободно отчуждено в случае уплаты страховой суммы.

Исходя из значительных объёмов страховых обязательств по страхованию инвестиционных проектов, реализуемых с участием государства, возникает необходимость перестрахования части обязательств страхового пула. Речь идёт об организации национальной перестраховочной компании, актуальность создания которой предопределяется неразвитостью форм и видов страхования и страховой деятельности, отсутствием доверия у иностранных инвесторов к российским страховым компаниям. В связи с этим, поддержка частной российской страховой компании со стороны государства должна быть направлена не только на преодоление финансовых трудностей, но и на создание безупречной репутации компании в коммерческих кругах как внутри страны, так и за рубежом. Трапезников В.А. «Валютное регулирование в международном инвестиционном праве». - М.: «Волтерс Клувер», 2004. с. 132.

2) Участие иностранного государства в страховании некоммерческих рисков иностранных инвесторов.

Стремясь защитить интересы национальных предпринимателей, инвестирующих капитал за рубеж, иностранные государства осуществляют страхование экспорта капитала, т.е. участвуют непосредственно в страховании зарубежных капиталовложений национальных компаний. Примером этому может служить система страхования иностранных инвестиций в США при участии ОПИК.

Анализ перспектив и форм участия подобного рода зарубежных государственных организаций в сфере страхования иностранных инвестиций в России должен осуществляться с учётом особенностей законодательного регулирования страхования в различных правовых системах и необходим не только для целей изучения возможности их взаимодействия, но и создания своей российской модели страхования иностранных капиталовложений производимых отечественными компаниями.

3) Страхование некоммерческих инвестиционных рисков при участии международной организации - MIGA.

Подписание и ратификация в декабре 1992 г. многосторонней международной конвенции о создании MIGA (Межнациональное агентство по страхованию инвестиций) явилось решением проблемы участия государства в страховании политических и коммерческих рисков (риск гражданской войны и экспроприации, несоблюдения правительством принятых на себя обязательств по отношению к иностранному инвестору) иностранных инвесторов. Дело в том, что государство, принимая иностранные инвестиции, не может осуществлять страхование их от политических рисков, так как это, по существу, является страхованием от собственных действий. Когда речь идёт о политических рисках, государство может гарантировать иностранным инвесторам только то, что по отношению к ним не будут приниматься такие меры регулирования, которые войдут в противоречие с имущественными правами последних. (Такого рода гарантии и были провозглашены в российском Законе «Об иностранных инвестициях в РФ»). И, как было указано выше, эта ситуация, довольно долго не имевшая своего правового разрешения, привела к тому, что государства - экспортёры капитала и государства, привлекающие иностранный капитал, испытывая одинаковую заинтересованность в упрочении защиты инвестиций, нашли наиболее приемлемый выход в учреждении международной независимой страховой организации. Инвестор, заключая договор с Агентством об условиях гарантий его инвестиций (конкретные условия договора устанавливаются Советом директоров Агентства), получает при наступлении страхового случая компенсацию, кроме того, Агентство выступает в качестве истца (за инвестора) в арбитражном суде и иных судебных инстанциях. Гарантии Агентство обеспечивает за счёт государств, делающих взносы, в первую очередь это США - 20,5% вкладов и ФРГ - 5,1%, ещё 40% приходится на Австралию, Австрию, Бельгию, Канаду, Данию, Финляндию, Францию, Исландию, Ирландию, Италию, Японию, Люксембург, Нидерланды, Новую Зеландию, Норвегию, Южную Африку, Швецию, Швейцарию, Великобританию.

Принимая во внимание стремление России соответствовать современным требованиям международных экономических отношений и выступать в роли равноправного партнёра с другими государствами, её вступление в MIGA стало одним из ключевых моментов создания отечественной системы страхования иностранных инвестиций.

Таким образом, становится очевидно, что для создания в России системы организаций, способных осуществлять страхование инвестиционных рисков как зарубежных, так и отечественных предпринимателей, скорее всего, следует пойти на создание:

s Частной коммерческой страховой компании - страховщика иностранных инвесторов.

s Российской государственной структуры для защиты интересов российских предпринимателей за рубежом.

s Условий для участия России в системе MIGA, а также сотрудничества с государственными организациями других стран, осуществляющими страхование инвестиционных рисков в том числе и путём заключения международных двусторонних соглашений о взаимной защите капиталовложений.

Остаётся заметить, что эта огромная работа должна проходить лишь при условии внесения существенных изменений (если не полного пересмотра) в отечественное законодательство об иностранных инвестициях. Также, немаловажным представляется и вопрос о точной регламентации деятельности органа государства, уполномоченного представлять интересы РФ в правоотношениях, возникающих в связи с осуществлением иностранных инвестиций. Попондопуло В.Ф. «Международное коммерческое право». М.: «Омега-Л», 2005. с. 288.

Особенностью правоотношений, возникающих в связи с инвестированием капитала, является то, что их субъектом является иностранный инвестор, как правило, субъект частного права, т.е. физическое или юридическое лицо, с одной стороны, и принимающее государство - с другой. Учитывая специфику такого рода правоотношений, представляется вполне очевидной заинтересованность иностранного инвестора в том, чтобы абстрактное принимающее государство было персонифицировано в лице определённого законом уполномоченного органа с зафиксированным статусом, полномочиями и компетенцией.

В Законе «Об иностранных инвестициях в РФ» содержится лишь указание на то, что регистрацию совместных предприятий осуществляет Министерство Финансов России или иной уполномоченный орган. Потребность в такого рода учреждении привела к появлению Указа Президента РФ «О Российском агентстве международного сотрудничества и развития» от 14.08.92 (Собрание актов Президента и Правительства. 1992 год). Позже, в соответствие с Указом Президента «О структуре федеральных органов исполнительной власти» (Российская газета. 11.04.94.) РАМСИР было передано в ведение Министерства Внешнеэкономических связей РФ с преобразованием в государственное учреждение при этом министерстве.

Примечательно, что в течение последних четырёх лет в России предпринимаются попытки компенсировать недостатки законодательства об иностранных инвестициях учреждением разнообразных организаций, целью которых является содействие привлечению иностранного капитала, а также координация работ и экспертиза инвестиционных проектов. К числу такого рода структур можно отнести Комиссию Правительства РФ по международному инвестиционному сотрудничеству, учреждённую Постановлением Правительства от 20.08.92., Государственную инвестиционную корпорацию, Российскую финансовую корпорацию, учреждённые Указами Президента РФ от 02.02.93. и 15.03.93. соответственно и Международное агентство страхования инвестиций от некоммерческих рисков, учреждённое Указом Президента РФ от 26.02.93.

Сам факт учреждения такого числа государственных органов свидетельствует об искреннем намерении Правительства способствовать привлечению иностранного капитала в Россию, но, к сожалению, статус и функции создаваемых структур не определёны достаточно чётко, что само по себе способно ввести в заблуждение иностранных инвесторов.

Всё же, следует отметить, что на сегодняшний день регулирование процесса привлечения иностранных инвестиций приобретает всё более упорядоченные формы, и с целью усовершенствования этого механизма при Министерстве экономики России создан ряд органов, а именно: Нешитой А.С. «Инвестиции». - М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2005. с. 215.

ГЛАВА III. ЗАЩИТА ПРАВ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РФ

3.1 Законодательство России о «диагональных» инвестиционных спорах с иностранными инвесторами

С конца 1940-х годов за рубежом получили распространение двусторонние межгосударственные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций. К началу 2000 г. в мире насчитывалось 1856 таких соглашений. Наша страна начала практиковать заключение с иностранными государствами двусторонних инвестиционных соглашений относительно недавно - первое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений было заключено СССР с Финляндией в 1989 г.

Двусторонние инвестиционные соглашения, как правило, заключаются государствами на основе утвержденных ими типовых соглашений, которые содержат определенный стандартный перечень гарантий защиты иностранных инвесторов, в том числе гарантий, связанных с разрешением споров между частным инвестором иностранного государства и государством, принимающим иностранные инвестиции, - так называемых «диагональных» инвестиционных споров.

В июне 2001 г. Правительство России приняло новую редакцию типового соглашения между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В целом, повторяя положения аналогичного типового соглашения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 г. № 395, нынешняя редакция соглашения содержит ряд новых положений, касающихся механизма разрешения «диагональных» инвестиционных споров. Платонова Н.Л. «Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России» // Гражданин и право. - 2004. - №6.

Прежде всего, в числе арбитражных институтов, на рассмотрение которых может быть передан такой инвестиционный спор, впервые назван Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Center for Settlement of Investment Disputes, далее - ИКСИД), учрежденный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, открытой для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция).

В прежней редакции типового соглашения в качестве институционального арбитражного института для разрешения споров между Россией и частными инвесторами иностранных государств был указан Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, который, относясь к числу наиболее авторитетных в мире институтов международного коммерческого арбитража, тем не менее не является арбитражным центром, специализирующимся на разрешении инвестиционных споров. В новом типовом соглашении возможность обращения сторон в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты не предусмотрена.

Представляется, что указание в типовом соглашении арбитражного института, созданного специально для урегулирования «диагональных» инвестиционных споров, является для иностранного инвестора более предпочтительным.

Утверждение новой редакции типового соглашения, предусматривающей возможность передачи «диагональных» инвестиционных споров в ИКСИД, свидетельствует о некотором оживлении вопроса о возможности присоединения России к Вашингтонской конвенции, подписанной Российской Федерацией в 1992 г., но до настоящего времени не ратифицированной и не вступившей в силу, или, по крайней мере, о готовности России начать реальное сотрудничество с ИКСИД в рамках его дополнительной процедуры. Дополнительная процедура по обеспечению разбирательств секретариатом ИКСИД была введена в 1978 г. дополнительным протоколом к Вашингтонской конвенции специально с целью урегулирования споров между государством, принимающим инвестиции, и частным инвестором другого государства в случаях, когда Вашингтонская конвенция не вступила в силу в одном из таких государств либо в них обоих.

В период действия прежней редакции типового соглашения, предусматривавшей возможность обращения в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, Россией было заключено лишь пять межправительственных соглашений (с Португалией, Румынией, Чехией, Словакией и Японией) и один межгосударственный договор (с США), которые предусматривали возможность передачи спора на рассмотрение ИКСИД.

Несмотря на то, что включение Россией в двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений положений о передаче споров в ИКСИД само по себе, без ратификации Вашингтонской конвенции, не предоставляет иностранным инвесторам каких-либо новых, дополнительных гарантий, связанных с разрешением инвестиционных споров, увеличение в недалеком будущем числа двусторонних соглашений, предусматривающих возможность передачи спора в ИКСИД, создаст для иностранных государств лишний повод поднять на переговорах с российским правительством вопрос о возможности ратификации Вашингтонской конвенции.

Помимо арбитража ИКСИД новое типовое соглашение называет две другие инстанции, возможность обращения в которые была предусмотрена в прежней редакции соглашения и которые являются традиционными для двусторонних инвестиционных соглашений России с иностранными государствами - это арбитражный суд «ad hoc» в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) и компетентный суд или арбитраж государства, на территории которого осуществлены капиталовложения. www.bonline.ru/

Популярность, которой пользуется у зарубежных инвесторов арбитраж «ad hoc» (арбитраж, формируемый на временной основе для разрешения конкретного спора) в соответствии с ЮНСИТРАЛ, можно объяснить тем, что процедура, разработанная комиссией, учитывает наиболее вероятные сложности, с которыми может столкнуться частный инвестор в споре с государством. В частности, согласно регламенту, в случае игнорирования ответчиком арбитражного разбирательства, выражающегося в непредставлении своих возражений по иску в сроки, установленные арбитражным судом, неявке на заседание арбитража без уважительных причин, непредставлении затребованных арбитражем документальных доказательств в установленные сроки, суд, несмотря на эти факты, обязан продолжить арбитражное разбирательство (ст. 28).

Если говорить о такой инстанции для разрешения «диагональных» инвестиционных споров, как компетентный суд или арбитраж государства, на территории которого были осуществлены инвестиции, то российские суды традиционно не пользуются у иностранных инвесторов достаточным авторитетом. Споры с участием иностранных организаций и организаций с иностранными инвестициями были отнесены к подведомственности арбитражных судов лишь в 1995 г. с принятием нового Арбитражного процессуального кодекса РФ. Ранее споры с участием иностранных предприятий и организаций были по общему правилу подведомственны судам общей юрисдикции. В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом 1992 г., споры организаций, в которые вложены иностранные инвестиции, могли быть переданы на рассмотрение арбитражного суда лишь в том случае, если это было предусмотрено межгосударственным соглашением или соглашением сторон. Ерпылева Н.Ю. «Международное банковское право: Учеб. пособие». - М.: Дело, 2005. с. 480.

Арбитражная практика по делам с участием иностранных организаций и организаций с иностранными инвестициями охватывает в нашей стране относительно непродолжительный период. Первый обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, подготовленный Президиумом Высшего арбитражного суда РФ, появился только в начале 2001 г. Кроме того, формально по-прежнему сохраняется возможность рассмотрения споров с «иностранным элементом» наряду с арбитражными судами, судами общей юрисдикции на основании ст. 25 действующего Гражданского процессуального кодекса РСФСР, что придает нормам о подведомственности этой категории споров некоторую неопределенность.

Помимо указания арбитража ИКСИД в качестве одного из институтов, на разрешение которых может быть передан «диагональный» инвестиционный спор, нынешняя редакция типового соглашения о поощрении и защите капиталовложений содержит еще одно принципиально новое положение: выбор инстанции для рассмотрения инвестиционного спора предоставляется инвестору (п. 2 ст. 7).

Ранее действовавшая редакция соглашения предусматривала, что рассмотрение спора может быть передано в компетентный суд или арбитраж страны, принимающей инвестиции, либо в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, либо в третейский суд «ad hoc». При этом не было до конца ясно, на рассмотрение какого из названных институтов должен быть передан инвестиционный спор, если стороны не смогут прийти к соглашению по данному вопросу.

Включение в двусторонние соглашения положения об определении арбитражного института по выбору инвестора обеспечивает иностранным инвесторам реальную возможность добиться передачи возникшего спора в ИКСИД для разрешения в соответствии с его дополнительной процедурой и создает предпосылки для появления в практике ИКСИД конкретных арбитражных прецедентов по делам с участием Российской Федерации.

Наконец, новая редакция типового соглашения предусматривает, что арбитражное решение, принятое одной из перечисленных инстанций, является окончательным и обязательным для обеих сторон в споре и что каждая договаривающаяся сторона обязуется обеспечить выполнение такого решения в соответствии со своим законодательством.

Соглашение в прежней редакции ограничивалось лишь перечислением инстанций, которые могут рассматривать инвестиционный спор. Отсутствие указания на окончательный и обязательный характер решения делало положения типового соглашения о порядке разрешения инвестиционных споров и соответствующие статьи двусторонних соглашений, заключенных в соответствии с ним, в значительной степени декларативными.

К сожалению, появление в типовом соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений перечисленных положений, носящих рекомендательный характер и рассчитанных на включение в будущие двусторонние соглашения с зарубежными государствами, способно повлиять на повышение правовой защищенности иностранных инвесторов лишь в отдаленной перспективе и не может заменить собой конкретных шагов международно-правового характера, давно ожидаемых от российского государства.

Одним из таких шагов может стать присоединение России к Вашингтонской конвенции 1965 г., участниками которой в настоящее время являются 134 государства, в том числе большинство государств, заключивших с Россией двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Предусматривая создание арбитража ИКСИД и регламентируя процедуру разрешения этим институтом «диагональных» инвестиционных споров, конвенция содержит положения о возможности оказания на государство, не исполняющее решение ИКСИД, дипломатического давления со стороны других государств - участников конвенции. Согласно п.1 ст.27, «ни одно договаривающееся государство не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое договаривающееся государство согласились передать или передали в арбитраж на основании настоящей конвенции, кроме случая, когда другое такое договаривающееся государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору».

Представляется, что нежелание России ратифицировать Вашингтонскую конвенцию во многом связано именно с этими условиями, предусматривающими обязанность суверенного государства подчиняться решению некоего международного арбитражного института. Тем не менее, при внимательном анализе текста конвенции становится ясно, что присоединение к ней не влечет для государства автоматического ограничения его суверенитета.

Прежде всего, сама по себе ратификация конвенции государством, принимающим иностранные инвестиции, не позволяет частному инвестору из другого государства требовать передачи возникшего между ним и государством - участником конвенции инвестиционного спора в ИКСИД. Участие государства в Конвенции служит для этого лишь необходимой предпосылкой. Инвестиционный спор может быть передан на рассмотрение ИКСИД лишь после того, как обе стороны спора в письменной форме согласятся передать его в ИКСИД (п.1 ст.25). Согласие государства на обращение в ИКСИД может содержаться в инвестиционном контракте между правительством государства и иностранным инвестором, а также может быть выражено им предварительно в законе об иностранных инвестициях либо в двустороннем соглашении с зарубежным государством о поощрении и защите капиталовложений. Как уже было сказано, Россией заключено одно межгосударственное и пять межправительственных соглашений, в которых содержится предварительное согласие на передачу инвестиционных споров с частными инвесторами из зарубежных государств в ИКСИД. Четыре из них - с Румынией, Чехией, Словакией и Японией - были ратифицированы. На этапе, когда число двусторонних соглашений, предусматривающих обращение в ИКСИД, еще не начало увеличиваться в результате утверждения новой редакции типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, последствия ратификации Вашингтонской конвенции в плане принятия Россией на себя дополнительных обязательств будут минимальными.