Сучасний стан застосування методу відеоконференцзв'язку при збиранні й перевірці доказів у кримінальних справах

Размещено на http://www.allbest.ru/

Сучасний стан застосування методу відеоконференцзв'язку при збиранні й перевірці доказів у кримінальних справах

На даний час можна виділити такі визнані сфери використання ВКЗ при збиранні й перевірці доказів у кримінальних справах: 1) як процесуальний захід безпеки осіб, що беруть участь у кримінальному судочинстві; 2) у національному кримінальному судочинстві; 3) при наданні правової допомоги у кримінальних справах. Розглянемо названі сфери більш докладно, оскільки кожна з них має свої особливості й завдання.

Необхідність забезпечення безпеки осіб, що сприяють правосуддю, обумовлена, передусім, реаліями сучасного кримінального судочинства. Тиск на свідків і потерпілих і спонукання їх до дачі неправдивих показань стають дедалі більш витонченими. Значна частина потерпілих і свідків бояться спілкування зі злочинцями, бо останні нерідко поводяться агресивно стосовно осіб, що викривають їх у злочині. Цілком очевидно, що ефективність кримінального судочинства, тобто досягнення завдань, що стоять перед ним, багато в чому залежить від позиції осіб, що беруть участь у ньому, - чи сприяють вони встановленню істини, чи ж навпаки всіляко перешкоджають цьому. При такому становищі, коли особа справедливо побоюється протиправного впливу на саму себе, своїх рідних і близьких, помилково розраховувати на доброякісність її показань, на її активну роль у вирішенні кримінальної справи і встановленні істини. Тому у випадках, коли є необхідність зберегти анонімність свідка і потерпілого, допит, пред'явлення для впізнання, очну ставку рекомендується проводити без візуального контакту з учасниками цих слідчих дій за допомогою ВКЗ.

Розкриття злочинів неможливе без надійної доказової бази. Оскільки ж показання свідків та потерпілих відіграють часто вирішальну роль у розкритті злочинів, саме так звані дистанційні (насамперед відео) показання свідків та потерпілих найбільш ефективно вирішують проблему захисту останніх від прямих і непрямих погроз, тиску чи залякування під час процесуальних дій .

Про перспективність розвитку цієї сфери говорить достатній обсяг міжнародно-правового регулювання. У сукупності міжнародно-правових документів містяться рекомендації й обов'язкові для виконання норм, що складають міжнародно-правову основу застосування ВКЗ з метою забезпечення безпеки осіб, що сприяють кримінальному судочинству. Введення цього процесуального заходу безпеки в кримінальне судочинство знаходить свою підтримку і в юридичній літературі .

Допустимість використання ВКЗ при провадженні процесуальних дій як процесуального заходу безпеки визначена в прийнятому 1990 р. ООН Керівництві для співробітників системи кримінального правосуддя щодо здійснення Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочину і зловживання владою , що було підготовлено за допомогою Хельсінкського інституту із запобіганням злочинності й боротьби з нею, асоційованого ООН. У цьому документі передбачений комплекс конкретних заходів щодо захисту суб'єктів кримінально-процесуальних відносин, розроблених на основі досвіду різних національних систем.

Міжнародні організації, які досліджують проблеми боротьби з організованою злочинністю, визнали, що протиправний вплив на свідків, потерпілих й інших осіб, що сприяють правосуддю, є “найбільш поширеним засобом підриву системи кримінального правосуддя” . У попередній повістці ІХ Конгресу ООН із запобігання злочинності і ставлення до правопорушників (Каїр, квітень - травень 1995 р.) було запропоновано активізувати заходи на національному і міжнародному рівнях із захисту учасників кримінального процесу. Особлива увага звертається на необхідність розробки спеціальних програм, що забезпечують у кримінальному судочинстві безпеку потерпілих жінок, а також на ефективність показань свідків, записаних на відеоплівку, у справах про злочини щодо неповнолітніх .

На використання ВКЗ із вище позначеною метою звертається увага в рекомендаціях групи старших експертів по боротьбі з транснаціональною організованою злочинністю наради міністрів (Париж, 12 квітня 1996 р.). У них, зокрема, говориться, що “держави мають передбачити можливість уживання відповідних заходів із забезпечення захисту свідків під час розслідування кримінальних справ. Вони мають включати такі методи, як дача показань по технічних каналах чи зв'язку обмеження розголошення відомостей про адресу і анкетні дані свідків” .

Починаючи з 1995 р. ООН стала проводити більш інтенсивну роботу з вироблення принципів і стандартів захисту учасників кримінального судочинства. Виникла нагальна потреба вжити міжнародних і національних заходів для забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства. Результатом інтенсифікації таких зусиль є прийняття Статуту МКС (Рим, 17 липня 1998 р.), ст. 68 якого містить такі положення: “Як виключення з принципу проведення відкритих слухань, передбаченого у ст. 67, палати Суду можуть для захисту потерпілих, свідків чи обвинувачуваного провести будь-яку частину розгляду in camera чи дозволити представити докази за допомогою електронних чи інших спеціальних засобів. Зокрема, такі заходи вживаються в разі, коли йдеться про жертву сексуального насильства чи дитину, що є потерпілим чи свідком, якщо Суд не запропонував інше, з урахуванням всіх обставин, особливо думки такого потерпілого чи свідка” (ч. 2 ст. 68); “показання дають свідки в судовому засіданні особисто, оскільки інше не передбачають заходи, викладені у ст. 68 чи в Правилах процедури і доказування. Суд може також дозволити дачу viva voce (усних) чи записаних за допомогою відео- чи аудіотехніки показань свідка… Ці заходи не мають завдавати шкоди чи суперечити правам обвинувачуваного” (ч. 2 ст. 69) .

Крім цього, використання ВКЗ передбачає підготовлений у 1999 - 2000 рр. проект Правил процедури і доказування в Міжнародному кримінальному суді.

Для заохочення свідків і збереження їх безпеки Конвенція ООН (15.11.2000 р.) містить норму про те, що держави-учасники мають забезпечити прийняття правил доказування, що дозволяють свідчити таким чином, що забезпечує безпеку свідка, наприклад дозвіл свідчити за допомогою засобів зв'язку, таких, як ВКЗ чи інші належні засоби (п. 2 б ст. 24) .

Беручи до уваги особливе значення такої слідчої дії, як допит, міжнародне співтовариство закріпило вимогу, відповідно до якої кожна держава “систематично розглядає правила, інструкції, методи і практику, що стосуються допиту” . Це спонукало законодавців багатьох держав до створення відповідної нормативної бази, що закріплює механізм проведення слідчих і судових дій (у тому числі допиту) за допомогою ВКЗ.

Допит особи, що захищається, з використанням технічних засобів при перебуванні поза залом судового засідання рекомендує міжнародне співтовариство як захід забезпечення безпеки тим, хто сприяє правосуддю . Незважаючи на дискусії і неоднозначність оцінок допустимості розглянутого процесуального заходу безпеки у внутрішньодержавному кримінальному процесі, у багатьох країнах світу він визнаний на законодавчому і прецедентному рівнях і щороку застосовується дедалі ширше. Порівняльно-правовий аналіз законодавства багатьох держав свідчить, що в ньому містяться норми, які регламентують процесуальний порядок проведення ряду слідчих дій (допит, очна ставка, впізнання) за допомогою ВКЗ для забезпечення безпеки тим, хто сприяє кримінальному правосуддю. Так, наприклад, законодавство Бельгії, Великої Британії, Італії, Латвії, Нідерландів, Республіки Татарстан, США, Франції, Шотландії і ін. передбачає застосування ВКЗ із вище позначеною метою, у тому числі й щодо підсудних з певними процедурними відмінностями .

КПК України передбачає деякі процесуальні особливості проведення ряду слідчих дій з метою нерозголошення даних про осіб, що беруть участь у них. Допускається, наприклад, проведення такої слідчої дії, як пред'явлення для впізнання поза візуальним спостереженням того, кого впізнають. Воно проводиться відповідно до загальних вимог кримінально-процесуального законодавства, а про результати даної слідчої дії обов'язково повідомляється особа, яка пред'являлася для впізнання (ч. 4 ст. 174 КПК України). У той самий час зі змісту ч. 4 ст. 174 КПК України не ясно, чи допустимо для проведення впізнання застосування ВКЗ із приміщення, де перебуває той, кого впізнають, у місце перебування того, хто впізнає? Що законодавець вкладає в словосполучення “впізнання провадиться поза візуальним спостереженням того, кого пізнають”? Однак у літературі відзначається, що використання ВКЗ при проведенні впізнання також може бути віднесене до впізнання поза візуальним контактом. Криміналістиці відомі кілька способів проведення впізнання без візуального контакту того, кого впізнають. Це може бути й впізнання з використанням спеціальної перегородки, що забезпечує односторонню видимість, і проведення впізнання по фотознімках. Правда, в останньому разі той, хто впізнає, не має можливості спостерігати динамічні ознаки того, кого впізнають, - поведінку, жестикуляцію, міміку і т.д. Виходячи зі сказаного, є можливим впізнання з використанням ВКЗ віднести до впізнання поза візуальним контактом. Ми вважаємо, що у випадках, які викликані необхідністю використання ВКЗ при впізнанні, це може бути не тільки оптимальним, але і принципово допустимим. Проведення впізнання з використанням ВКЗ дозволить реалізувати положення ч. 4 ст. 174 КПК України, відповідно до якої у виключних випадках з метою забезпечення безпеки особи, що впізнає, впізнання провадиться поза візуальним спостереженням того, кого впізнають.

Крім цього, для забезпечення безпеки свідка національний кримінально-процесуальний закон передбачає особливу процедуру допиту в судовому засіданні. Так, на основі мотивованої ухвали суду (судді) про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення останній може перебувати поза місцем проведення судового засідання, у тому числі за межами приміщення суду. За наявності погрози ідентифікації голосу свідка допускається використання акустичних перешкод. Це рішення може бути прийняте за власною ініціативою суду (судді), клопотання прокурора, адвоката чи самого свідка. Учасникам процесу надане право слухати показання свідка, ставити питання й одержувати відповіді на них.

Справедливо було б відзначити, що проведення дистанційного допиту без застосування аудіо- і відеоперешкод, що цілком виключають ідентифікацію допитуваного для учасників судового розгляду, але не для суду, досягти бажаного результату, а саме забезпечити безпеку особи, що захищається, навряд чи буде можливо. У зв'язку з цим одержання дистанційних показань з використанням аудіо- і відеоперешкод, що виключають ідентифікацію допитуваного для учасників судового розгляду, являє собою відому складність, оскільки реалізація заходів захисту процесуального характеру, у тому числі й розглянутого нами заходу, неминуче веде до зміни порядку судочинства, а іноді й обмеження процесуальних гарантій , у тому числі порушення права конфронтації. Тому надання анонімності свідкам та потерпілим має диктуватися суворою необхідністю і бути досить обґрунтованим.

Вивчення проблеми показує, що як у законодавстві, так і в процесуальній теорії не завжди однозначно вирішується питання про межі забезпечення конфіденційності про особистість учасника процесуальної дії. Іншими словами, про допустимість проведення слідчої дії (допит, очна ставка, пред'явлення для впізнання) за допомогою ВКЗ зі створенням акустичних і візуальних перешкод, що виключають ідентифікацію його учасника. У зв'язку з цим вважаємо за необхідне звернути увагу на висновки, суть яких зводиться до такого: 1) розглянутий процесуальний захід безпеки є визначеним об'єктивним обмеженням принципу безпосередності дослідження доказів, що припускає необхідність їх одержання від першоджерела, особистого дослідження й обґрунтування висновків у справі. Іноді його розглядають як захід, несумісний з правом обвинувачуваного на захист . Однак ми вважаємо, що його використання в кримінальному судочинстві не за всіх обставин несумісне з принципом безпосередності дослідження доказів і правом обвинувачуваного на захист; 2) проведення процесуальної дії за допомогою ВКЗ в умовах, що виключають ідентифікацію особи, допустиме, якщо зі справжніми даними особи, що захищається, у стадії досудового розслідування і судового розгляду можуть ознайомитися відповідно прокурор, що здійснює нагляд за дотриманням законності, і суд. Відповідно, суду і прокурору особистість такого свідка має бути відома; обвинувачуваному або захиснику вона може не називатися; 3) показання анонімних свідків мають бути отримані незалежним судом з дотриманням принципу змагальності. Обвинувачуваний при цьому повинен мати можливість бути присутнім при допиті і спостерігати за поведінкою свідка. Використання незаперечних показань як основа для осуду особи є порушенням права конфронтації, яка міститься в підпункті “d” п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод від 1950 р. Надання обвинувачуваному можливості ставити питання анонімним свідкам у письмовий формі через суддю є недостатньою мірою для забезпечення права обвинувачуваного на допит; 4) прийняття доказів, отриманих з використанням розглянутого заходу, за основу, тобто обґрунтування обвинувачення виключно на показаннях анонімних свідків, коли вони (докази) не підтверджуються ніякими іншими додатковими доказами і є головним доказом, недопустимо. Таким чином, важливе значення при вирішенні питання про допустимість використання доказів, що надходять від анонімних свідків, має значимість останнього для оцінки й обґрунтування висновків у справі. У тому разі, якщо такий доказ є основним джерелом інформації для встановлення обставин справи, він має визнаватися недопустимим. Обвинувальний вирок не має ґрунтуватися виключно на показаннях анонімних свідків. Суду мають бути надані інші докази, незалежні від показань анонімних свідків, що підтверджують винність обвинувачуваного у вчинені злочину; 5) показання анонімного свідка підлягають ретельній перевірці; спиратися на них можна тільки в тому разі, коли ці показання підтверджують інші докази. Незважаючи на те, що судова практика не дає однозначної відповіді на питання, чи можуть повідомлені анонімним свідком відомості, частково підтверджувані іншими доказами бути підставою для обґрунтування висновку в справі в цілому, вважаємо, що якщо підтверджується тільки частина показань, повідомлених анонімним свідком, то суддя, що розглядає справу, на підставі частково підтвердженої інформації може обґрунтувати висновок у справі в цілому, але за умови, що ця частина показань надійна і має високу доказову цінність. Принцип вільної оцінки доказів і принцип тлумачення непереборних сумнівів на користь обвинувачуваного має важливе значення для недопущення порушення права обвинувачуваного на захист; 6) проведення процесуальної дії з використанням методу ВКЗ в умовах, що виключають ідентифікацію свідка, потерпілого, іншого учасника процесу, має диктуватися суворою необхідністю і бути досить обґрунтованим. Якщо менш обмежувальний захід буде достатній, то саме він має застосовуватися (так званий пріоритет менш обмежувальних заходів).

ВКЗ застосовується не тільки як процесуальний захід забезпечення безпеки учасників кримінального процесу, але і як інститут проведення процесуальних (судових або слідчих) дій у національному кримінальному судочинстві. ВКЗ у національному кримінальному судочинстві різних держав використовується в різних цілях, наприклад при перегляді судових рішень, коли особи, що оскаржують вирок, тримаються під вартою і забезпечення їх фізичної присутності ускладнене; при розгляді судами питань, пов'язаних з обранням запобіжного заходу; для забезпечення участі в процесі осіб, фізичні вади яких унеможливлюють їх присутність у залі засідань.

Певний позитивний досвід застосування ВКЗ при касаційному розгляді справ накопичений у Росії Схема організації відеоконференцзв'язку в Російській Федерації наведена в додатку до дисертації.. Метод ВКЗ, що забезпечує віддалену присутність засуджених у судовому процесі, вперше був застосований в Російській Федерації 18 листопада 1999 р. у Челябінському обласному суді з ініціативи його голови Ф.М. В'яткіна. Основним спонукальним мотивом у розробці й реалізації проекту використання ВКЗ у засіданнях судової палати у кримінальних справах обласного суду стала Постанова № 27-П Конституційного Суду РФ від 10.12.1998 р., яка визнала не відповідним Конституції РФ положення ч. 2 ст. 335 КПК РСФСР, що наділяє суди правом приймати остаточне рішення у справі, не надаючи засудженим можливості ознайомитися з матеріалами судового засідання і викласти свою позицію з розглянутих судом питань. Бути засудженому присутнім чи ні на судовому засіданні при касаційному розгляді кримінальних справ, - право приймати таке рішення було дане суду. Відповідь (більшою мірою з чисто технічних причин), як правило, була негативною. У тому ж самому Челябінському обласному суді за кілька років до 1999 р. не було жодного разу доставки підсудних на засідання судової колегії у кримінальних справах. Проблема полягає не тільки в тому, щоб доставити декілька десятків осіб, але й у тому, що необхідні додаткові приміщення, щоб кожного розмістити. Крім того, з різних причин своєчасна доставка засуджених у суд виявляється в деяких випадках неможливою. Як наслідок, відкладення (іноді кількаразове) і, відповідно, збільшення термінів розгляду кримінальних справ.

Після прийняття Постанови Конституційного Суду РФ усі суди зобов'язані цікавитися, чи бажає засуджений брати участь у процедурі розгляду своєї скарги. Якщо про це засуджений заявляє клопотання, суд має забезпечити його участь у касаційному засіданні. Відповідно до п. 3 ст. 376 КПК РФ, якщо засуджений, що утримується під вартою, заявив про своє бажання бути присутнім при розгляді скарги, він має право брати участь у судовому засіданні безпосередньо або викласти свою позицію за допомогою використання методу ВКЗ. Процес відеозасідання проходить точно так само, як і в звичайному режимі. Різниця лише в тому, що засуджений перебуває не в залі суду, а у спеціально відведеній кімнаті для допитів СІЗО. Суддів і адвокатів показують на екрані монітора. У кімнаті засудженого перебуває оператор, що стежить за відеокамерою, і конвоїр. У залі суду встановлені монітори і пульти керування відеокамерою, направленою на засудженого. За бажанням судді, засудженого можуть показати в повний зріст, великим планом чи збоку.

З початку 2000 р. Верховний Суд РФ розпочав побудову системи ВКЗ для віддаленої участі засуджених у судових засіданнях при касаційному розгляді кримінальних справ. Перше слухання справ у Верховному Суді Росії з використанням методу ВКЗ було проведене 19.04.2000 р. (Верховний Суд - СІЗО № 3). Про ефективність і необхідність застосування ВКЗ свідчить той факт, що Верховний Суд РФ, де в традиційному вигляді відбувалися в день не більше 7-8 засідань, виключно завдяки нововведенню став працювати удвічі швидше. Проводячи по 10 судових засідань щодня, судді вже через три місяці змогли розглянути всі справи, що накопичилися за попередній рік .

Застосування в Росії ВКЗ обмежується поки що розглядом кримінальних справ у порядку касаційного провадження, а також по скаргах на незаконний арешт і продовження терміну утримання під вартою. В останньому разі обов'язкова доставка арештованого в суд, що на практиці буває пов'язане з безліччю проблем. Але тепер вони втратили свою гостроту, оскільки в судах почала діяти технологія ВКЗ.

Відповідно до ч. 1 ст. 391 КПК України, клопотання засудженого, що утримується під вартою, про виклик його для дачі пояснень при касаційній перевірці судових рішень є обов'язковим для суду касаційної інстанції, тобто суд зобов'язаний забезпечити участь в касаційному розгляді справи всіх засуджених, що подали клопотання про це. Лише 2003 р. до слідчих ізоляторів надіслано 1.172 листи-вимоги про доставку засуджених для їх участі в судових засіданнях при розгляді касаційних скарг у Верховному Суді України . Крім того, згідно з КПК України засуджені мають право наполягати на участі у судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги, а якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого, виклик його до суду апеляційної інстанції є обов'язковим (ч. 4 ст. 354; ч. 2 ст. 358). Ця обставина має бути основним спонукальним мотивом для розробки проекту використання і впровадження ВКЗ в судових засіданнях Схема використання відеоконференцзв'язку при перегляді судових рішень у касаційному порядку, що ми запропонували, наведена в додатку до дисертації..

При розгляді апеляційних і касаційних скарг та подань виникає потреба забезпечення доставки і конвоювання засуджених, яким обрано запобіжний захід - утримання під вартою і котрі заявили про своє бажання брати участь у судовому засіданні. Кількість осіб, які проходять у кримінальних справах, що розглядають апеляційні суди областей у апеляційному порядку, перевищує 26 тис. на рік . Тому при розгляді в судах апеляційних і касаційних скарг та подань виникають труднощі, пов'язані з організацією конвоювання засуджених зі слідчих ізоляторів, охороною в суді й оплатою витрат за доставку засуджених до місця розгляду справи. Терміни розгляду скарг осіб, що утримуються під вартою, невиправдано затягуються, що призводить до порушень закону, конституційних прав громадян. Одним із способів вирішення цієї проблеми і є застосування ВКЗ. При цьому засуджений, який заявив про своє бажання бути присутнім при розгляді скарги або поданні на вирок, матиме можливість взяти участь в судовому засіданні касаційної інстанції безпосередньо або викласти свою позицію щодо розглядуваних судом питань та ознайомитися з матеріалами судового засідання за допомогою ВКЗ. Це означає, що застосування методу ВКЗ при касаційному розгляді кримінальної справи є альтернативою особистій участі засудженого в судовому засіданні. Але форму участі засудженого в судовому засіданні, на нашу думку, має визначати суд.

З точки зору можливості забезпечення прав і законних інтересів засудженого, його згода на використання ВКЗ необхідна, якщо при розгляді справи в касаційному порядку суд виходить за рамки принесених скарг чи протесту (ст. 395 КПК), а також якщо безпосередньо в касаційну інстанцію надаються додаткові матеріали (ст. 393 КПК), що можуть уплинути на рішення суду і мають бути надані особам, що з'явилися в судове засідання, для ознайомлення. Але навіть якщо засуджений дасть свою згоду на участь у судовому засіданні з використанням ВКЗ, не можна виключити того, що після такого спілкування він заявіть, що метод ВКЗ не надав йому можливості належним чином ознайомитися з матеріалами судового засідання, і викласти свою позицію з розглянутих судом питань. Заява такого роду може статися навіть не внаслідок технічних особливостей спілкування, а через психологічні складності й відсутність навичок спілкування подібним чином. Якщо така заява надійде до видалення суду в дорадчу кімнату, то необхідно буде відкласти розгляд справи до безпосередньої явки засудженого в судове засідання. Інакше це може бути підставою для скасування судового рішення. У той самий час ми вважаємо, що суд касаційної інстанції повинен мати законодавчо надане право відмовити засудженому в заміні його віддаленої участі з використанням ВКЗ безпосередньою присутністю в залі суду, якщо в наявності виключно правова суперечка, не пов'язана із заперечуванням фактичних обставин справи, погіршенням становища засудженого чи виправданого, а також якщо в засіданні суду бере участь захисник засудженого. У зв'язку з цим мало би сенс передбачити в КПК України норму, відповідно до якої засудженому, що виявив бажання особистої участі в розгляді його справи судом касаційної інстанції, може бути в цьому відмовлено із заміною його участі за допомогою ВКЗ, якщо в суді бере участь його захисник і розгляд справи не пов'язаний з погіршенням становища засудженого чи виправданого, коли саме на підставах необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи більш суворе покарання не принесене подання прокурора чи подано скаргу потерпілого (ч. 2 ст. 397 КПК). Якщо в поданні прокурора чи скарзі потерпілого ставиться питання про необхідність застосування закону про більш тяжкий злочин чи більш суворе покарання, то клопотання засудженого, що виявив бажання безпосередньо взяти участь у судовому засіданні, підлягає обов'язковому задоволенню. Однак досвід російських судів, що використовують метод ВКЗ при перегляді судових рішень у касаційному порядку, показує, що засуджені, як правило, віддають перевагу не особистій участі, а розгляду їхньої справи за допомогою ВКЗ. Процес у такому разі відбувається набагато швидше і атмосфера часом психологічно більш сприятлива, тим більше що таке засідання нічим не відрізняється від звичайного, ВКЗ нітрохи не ущемляє права обвинувачуваного й інших учасників кримінального судочинства.

Важливо також визначити місце перебування захисника при розгляді справи судом касаційної інстанції за допомогою ВКЗ за участю його підзахисного. Вважаємо за необхідне, щоб захисник засудженого перебував при касаційному розгляді справи поряд зі своїм підзахисним і мав можливість безпосередньо з ним спілкуватися. А участь захисника в касаційному розгляді кримінальної справи на прохання засудженого має забезпечувати суд. Крім того, якщо в засудженого два захисники, а закон не обмежує кількість адвокатів, що захищають підсудного, то один із них може бути в залі судового засідання, а інший - поруч зі своїм підзахисним. За таких обставин метод ВКЗ не призведе до порушення права засудженого на захист.

Розгляд кримінальних справ судом касаційної інстанції за допомогою ВКЗ не має здійснюватися стосовно осіб, які мають фізичні або психічні вади, не володіють мовою, якою ведеться судочинство, щодо неповнолітніх, а також у справах про злочини, за які як міра покарання може бути призначене довічне позбавлення волі. Це обмеження викликане, головним чином, необхідністю надання додаткових процесуальних гарантій учасникам процесу, що є однією з ознак справедливого судового розгляду, а також урахування особливостей осіб, діяння яких розглядає суд. Тільки у справах про злочини, за які як міра покарання може бути призначене довічне позбавлення волі, додаткові процесуальні гарантії пов'язані не з особистістю підсудного (засудженого), а з мірою покарання.

Використання ВКЗ при збиранні й перевірці доказів у кримінальних справах не обмежується кордонами однієї держави і застосовується при наданні правової допомоги у кримінальних справах у сфері міжнародного співробітництва, що дозволяє виконувати запити про проведення процесуальних дій і одержання необхідних доказів запитуючою стороною в режимі реального часу із застосуванням розглянутого методу. Введення ВКЗ у практику надання правової допомоги у кримінальних справах знаходить свою підтримку в юридичній літературі .

Незважаючи на те, що потенційні можливості, надані методом ВКЗ, дуже великі, ВКЗ у сфері надання ВПД у КС дотепер не знайшов широкого поширення у сфері міжнародного співробітництва. Проте багатьма країнами накопичений певний позитивний досвід використання ВКЗ у цій сфері.

Відповідно до схвалених главами держав “Групи Вісімки” (квітень 1996 р.) Рекомендацій по боротьбі з транснаціональною організованою злочинністю, держави, що розробляють угоди про ВПД, мають забезпечити, щоб ці угоди сприяли прискоренню надання правової допомоги, спрощенню порядку одержання показань свідків і проведенню слідчих дій, а також відбивали принцип необхідності збирання доказів з використанням засобів, бажаних для запитуючих держав . У випадках, коли злочинна діяльність здійснюється в декількох країнах, держави мають погоджувати проведення слідчих дій і заходи правової допомоги у стратегічному плані для того, щоб досягти найбільшої ефективності в боротьбі з міжнародними злочинними співтовариствами. Подібна юридична допомога повинна містити в собі надання доказів чи іншої необхідної допомоги, що буде надаватися з використанням ВКЗ чи інших сучасних засобів комунікації . Необхідна більш тісна координація й активізація технічного співробітництва між державами в боротьбі з транснаціональною злочинністю .

Відповідно до Рекомендацій групи старших експертів “Вісімки”, державам необхідно вивчити можливість застосування ВКЗ для подолання наявних труднощів з одержанням показань від свідків, що перебувають за межами держав, які проводять розслідування. Конвенція ООН (п. 18 ст. 18) передбачає можливість (у тому разі, якщо це не суперечить основним принципам внутрішнього законодавства) проведення допиту особи як свідка чи експерта за допомогою ВКЗ, якщо його присутність на території запитуючої держави не є можливою чи бажаною. Заслуховування показань зазначених осіб може проводитися судовим органом запитуючої держави в присутності представників судового органу запитуваної держави.

Усе це має стати стимулом для світового співтовариства в питанні вдосконалення надання ВПД і використання з цією метою переваг глобальної мережі комунікацій і нових технологій . Розслідування і розгляд кримінальних справ, у тому числі з іноземним елементом, вимагає нових методів одержання доказів, особливо з використанням сучасних інформаційних технологій - за допомогою методу ВКЗ. Як показує практика, використання в кримінально-процесуальній діяльності методу ВКЗ відкриває широкі можливості для правоохоронних і судових органів держав при наданні правової допомоги у кримінальних справах. Так, проведення допитів з віддаленою присутністю допитуваних стало можливим завдяки використанню ВКЗ при одержанні доказів у кримінальних справах.

На жаль, діяльність транснаціональної організованої злочинності випереджає здібності й можливості ефективної протидії з боку органів юстиції держав . Транснаціональна організована злочинність, яка перетнула всі кордони, набула таких розмірів, що вимагають негайного й ефективного міжнародного співробітництва правоохоронних і судових органів держав. Вона діє в масштабі багатьох держав і активно використовує у своїх цілях міжнародні зв'язки. Об'єктивна сторона злочинів такого характеру здійснюється на території декількох держав. Не важко уявити, з якими труднощами стикаються практичні працівники при розслідуванні таких злочинів. Труднощі можуть виникнути, наприклад, з реалізацією права конфронтації у зв'язку з необхідністю допиту свідка, що перебуває на території іншої держави і допитувався на досудовому слідстві в порядку надання правової допомоги.

Виїзди слідчих, у провадженні яких знаходяться кримінальні справи, у зарубіжні відрядження (часто безрезультатні) для провадження процесуальних дій найчастіше стають нереальними як у зв'язку з відсутністю коштів, так і в зв'язку з перешкодами міжнародно-правового характеру. Неможливість проведення процесуальних дій у подібних випадках призводить до відсутності реальних результатів розслідування . А якщо врахувати при цьому, що до неповного з'ясування співробітниками правоохоронних і судових органів запитуючої сторони суттєвих обставин, що мають значення для справи, додаються строки розслідування, що затягуються, і розгляду кримінальних справ через неможливість одержання свідчень звичайним способом, то вигода від застосування ВКЗ для одержання доказів у кримінальних справах стає очевидною.

Найчастіше при розслідуванні й розгляді кримінальних справ, ускладнених іноземним елементом, доводиться вдаватися до такої форми правової допомоги, як сприяння в одержанні показань і заяв від осіб, що перебувають на території запитуваної держави, і наданні затриманих й інших осіб для дачі показань або надання допомоги в проведенні розслідування. Це обумовлено тим, що найбільш ефективним і таким, що дозволяє реалізувати принцип безпосередності дослідження доказів, є особиста участь особи у провадженні слідчих дій на території запитуючої держави. Правова допомога з боку запитуваної держави у сприянні особистій явці свідків, потерпілих, цивільних позивачів, цивільних відповідачів, їхніх представників, а також експертів у запитуючу державу пов'язана з виконанням таких дій: 1) передача повістки компетентного органу запитуючої держави; 2) роз'яснення наслідків прийняття запрошення прибути в запитуючу державу або відмови від такого запрошення, а також інформування про всі видатки, які будуть виплачені свідку, експерту або іншій особі; 3) надання допомоги в організації поїздки відповідної особи, присутність якої потрібна в запитуючій державі для цілей розслідування кримінальної справи (зокрема, запитувана сторона може видати свідку або експерту аванс, що відшкодовує запитуюча сторона).

Відповідно до чинних міжнародних договорів, свідок, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, їхні представники, а також експерт, які за викликом, врученим установою запитуваної держави, прибудуть в установу юстиції запитуючої держави, не можуть бути, незалежно від свого громадянства, притягнуті на її території до кримінальної чи адміністративної відповідальності, взяті під варту і покарані за діяння, вчинені до перетину її державного кордону. Такі особи також не можуть бути взяті під варту чи піддані покаранню у зв'язку з їхніми показаннями як свідків і потерпілих або висновками як експертів у зв'язку з кримінальною справою, що є предметом розгляду. Тобто в даному разі йдеться про вилучення зазначених осіб з-під кримінальної чи адміністративної юрисдикції запитуючої держави.

Органам юстиції практично всіх країн відомі проблеми, що виникають у зв'язку з неможливістю одержання свідчень від свідків і потерпілих, що перебувають за кордоном, через їх неявку в правоохоронні чи судові органи запитуючої держави. При цьому неявка свідків може бути викликана аж ніяк не небажанням допомогти компетентним органам іноземної держави в розкритті злочину, а об'єктивними причинами, основними серед яких є відсутність належних гарантій особистої безпеки свідка (Німеччина, наприклад, не гарантує безпеку свідка в разі відсутності двосторонньої угоди або незастосування Європейської конвенції 1959 р.) і недостатня компенсація витрат на проїзд і проживання, а також супутніх витрат запитуючою державою . При цьому випадки, коли свідок з тих чи інших причин не може бути присутнім у місці провадження як досудового розслідування, так і судового розгляду не є рідкісними винятками.

Отже, однією з головних проблем, що виникають при розслідуванні й розгляді кримінальних справ, по яких необхідно допитати свідків, потерпілих, експертів і інших осіб, що перебувають в іншій державі, є те, що хоча по всіх міжнародних договорах ці особи можуть бути викликані повісткою для дачі показань, у той самий час запитуюча держава не має у своєму розпорядженні діючих механізмів, що дозволяють забезпечити примусову явку зазначених осіб. Навіть якщо законодавство запитуваної держави передбачає обов'язок зазначених осіб прибути по повістці, проте запитуючою державою ці зобов'язання не можуть бути примусово виконані. Щодо цього показова ст. 8 Європейської конвенції 1959 р. (аналогічні положення знайшли своє відбиття практично у всіх міжнародних договорах), відповідно до якої свідок чи експерт, що по повістці суду чи слідчого, врученій йому на прохання запитуючої держави, навіть якщо дана повістка містить попередження про санкції, не може бути притягнутий до відповідальності й піддаватися будь-якому покаранню за свою неявку, якщо тільки в майбутньому він добровільно не з'явиться на території запитуючої сторони і знову не буде там належним чином викликаний у суд . Явка зазначених осіб у судові чи правоохоронні органи іноземної держави є їхнім правом, а не обов'язком. Цим підкреслюється добровільний характер даної форми правової допомоги. Однак добровільність виклику свідків й експертів ставить під сумнів можливість виконання договірних зобов'язань з надання правової допомоги за допомогою забезпечення особистої явки зазначених осіб до запитуючої держави. Міжнародні договори не гарантують прибуття викликаних свідків і експертів для участі в процесуальних діях. Неявка свідків, потерпілих або експертів може істотно ускладнити розслідування і судовий розгляд, негативно позначитися на їх результатах, що, у свою чергу, зменшує ймовірність розкриття злочину. Навіть якщо така особа з'явиться в запитуючу державу, міжнародні договори не передбачають положень про реалізацію кримінальної чи адміністративної відповідальності за дачу свідомо неправдивих свідчень і експертних висновків у рамках правової допомоги у кримінальних справах, у той час як національні законодавства таку можливість передбачають.

Крім того, при виклику свідка в запитуючу державу для дачі показань публічні інтереси, інтереси кримінального судочинства однієї держави можуть стикатися не тільки із приватними інтересами особи, що викликана по повістці (особа може не мати можливості або відмовитися нести витрати авансом на проїзд в іноземну державу; явці свідка перешкоджає будь-яке захворювання), але і з публічними інтересами запитуваної держави (особа, явка якої необхідна в іноземній державі, бере участь у судочинстві запитуваної держави), в якій перебуває свідок або інша особа. При цьому останні дві групи інтересів приносяться в жертву першій.

Наділення зазначених суб'єктів частковим імунітетом від кримінальної і адміністративної юрисдикції запитуючої держави значною мірою звужує доказову базу, обмежує коло доказів, іноді ставить під сумнів їх достовірність. У деяких випадках можна говорити про недоцільність виклику зазначених осіб на територію України для проведення за їх участю процесуальних дій, бо це може спричинити значні витрати і призвести до втрати часу, особливо необхідного для суду, що розглядає справу, якщо особі, яка викликана, не буде призначений певний строк явки. Також з погляду приватних інтересів особи обов'язок її особистої явки перед судом запитуючої держави для дачі показань може виявитися скрутним внаслідок матеріальних причин, оскільки винагорода свідку або експерту, передбачена міжнародними договорами за час його перебування в запитуючій державі, зовсім не завжди може компенсувати відсутність особи за місцем своєї роботи, місцем проживання.

Що стосується можливості направлення доручення іноземній державі, де перебувають ці особи, з докладним описом процедури проведення слідчих дій за їх участю, то в цій ситуації слідчий, прокурор і суд запитуючої держави змушені відступити від принципу безпосередності дослідження доказів, не мають можливості критично оцінити отримані компетентними органами запитуваної держави докази. Просте оголошення в суді отриманих запитуваною державою показань не зможе замінити собою живе спілкування суду запитуючої держави з тим або іншим учасником процесу. При безпосередньому одержанні судом запитуючої держави показань від свідка, потерпілого або експерта він може залежно від змісту показань допитуваного, від його позиції у справі (перед початком допиту слідчому або суду може бути невідомо про позицію допитуваного - буде він давати правдиві чи неправдиві свідчення), а також від наявних у слідчого й суду, у провадженні яких знаходиться кримінальна справа, відомостей про факти ставити додаткові питання, які за своїм характером можуть бути різними. Тому, яким би прозорливим не був суд запитуючої держави, він не зможе у своєму запиті врахувати всі можливі питання (особливо якщо суд не має інформації щодо позиції допитуваного і відомостей про факти, які йому відомі), необхідність постановки яких компетентним органом запитуваної держави може виникнути безпосередньо під час проведення допиту.

Все сказане буде недосяжне при направленні доручення в запитувану державу із проханням про проведення слідчої дії, але буде можливим при проведенні допиту слідчим або судом запитуючої держави з використанням ВКЗ. Ще 1889 р. І. Івановський у своїй праці «Взаимное содействие государств в производстве следствий по делам уголовным» відзначив незручності допиту свідка іноземною судовою владою, які, на його думку, будуть багато в чому зведені до мінімуму, «коли допит свідка, що особисто не може з'явитися на розгляд справи, буде провадитися по телеграфу або телефону (курсив наш. - М.С.)» .

Крім того, нині діючий спосіб одержання доказів при виконанні доручень з проведення процесуальних дій в інших державах традиційно вимагає застосування законів запитуваної держави (зокрема, ст. 3 Європейської конвенції 1959 р.), що робить скрутним, а в деяких випадках неможливим використання отриманих доказів запитуючою державою у зв'язку з розбіжністю (іноді дуже істотною) кримінальних процедур, порядку проведення процесуальних дій, критеріїв допустимості отриманих доказів. Тому найбільш ефективною для кримінального судочинства запитуючої держави є особиста участь особи у провадженні слідчих дій.

Відповідні гарантії, які передбачені міжнародними договорами, призначені для того, щоб забезпечити захист особи, яка дала згоду прибути в запитуючу державу. Оскільки метод ВКЗ дозволяє такій особі, фізично не перетинаючи кордонів запитуючої держави, віддалено взяти участь у запитуваних слідчих діях, то в наявності таких гарантій немає необхідності, бо така особа не може бути піддана небезпеці або примушуватися запитуючою державою до надання будь-якої іншої допомоги, ніж та, на яку вона погодилася. Навпаки, до особи, що перебуває на території запитуваної держави й віддалено бере участь у процесуальних діях, які проводить запитуюча сторона за допомогою ВКЗ, мають застосовуватися законодавчі положення запитуваної держави в частині застосування мір примусу із забезпечення явки викликаних осіб у місце проведення процесуальної дії, зазначене запитуваною державою, й реалізації відповідальності за відмову від дачі показань та дачу неправдивих свідчень і експертних висновків. Зазначена обставина є суттєвим аргументом використання методу ВКЗ у сфері надання правової допомоги у кримінальних справах. Використання методу ВКЗ дозволяє вирішити проблему юрисдикції примусу запитуючої держави, оскільки відносно зазначених у повістці осіб здійснюється примусова юрисдикція запитуваною державою згідно з її законодавством. Підставами реалізації примусової юрисдикції запитуваною державою щодо осіб, які перебувають на її території, будуть відповідний міжнародний договір, а також міжнародне слідче (судове) доручення.

Якщо компетентний орган запитуваної держави погоджується на проведення процесуально-слідчих дій з використанням ВКЗ, то між ним й особою, що дає свідчення, мають бути такі самі юридичні (процесуальні) відносини, які б існували в тому разі, якби дана особа була викликана у справі, що знаходиться у провадженні слідчого, прокурора і суду (судді) запитуваної держави. Іншими словами, в обох випадках існує однакова можливість застосування мір процесуального примусу відносно особи, що ухиляється по повістці-запрошенню або дає неправдиві свідчення.

На нашу думку, застосування процесуального примусу може здійснюватися не тільки відносно громадян запитуючої держави, а також щодо громадян запитуваної держави і тих, які перебувають на її території, оскільки це питання не має ставитися в залежність від громадянства осіб, бо слідчому або прокурору, у провадженні яких знаходиться кримінальна справа на момент направлення міжнародного доручення, може бути невідома інформація щодо громадянства відповідної особи. Таким чином, примусова юрисдикція може здійснюватися щодо осіб, які перебувають на території запитуваної держави, тобто держави, що здійснює юрисдикцію із забезпечення примусової явки свідка або експерта для проведення за їх участю процесуальної дії за допомогою ВКЗ.

Застосування заходу процесуального примусу, навіть за наявності відповідного міжнародного договору і міжнародного доручення іноземної держави, обов'язково має забезпечуватися можливістю оскарження підстав і порядку застосування таких мір як у запитуючої, так і в запитуваної державі. З цією метою в процесуальному законі необхідно передбачити можливість оскарження дій і рішень, що обмежують права і законні інтереси осіб, у суд або інший наглядовий орган.

Одержання доброякісних показань, забезпечення їх правдивості багато в чому залежить від наявності в запитуючої держави реального механізму реалізації відповідальності за відмову від дачі свідчень і дачу свідомо неправдивих свідчень і неправдивих експертних висновків у рамках правової допомоги у кримінальних справах. Рішення цієї і зазначених проблем може бути знайдене в проведенні процесуальних дій за допомогою ВКЗ, що дозволить, по-перше, забезпечити особисту явку зазначених у повістці свідків, потерпілих, експертів й інших осіб, що перебувають на території запитуваної держави, і, по-друге, реалізувати відповідальність за відмову від дачі показань і дачу свідомо неправдивих свідчень і експертних висновків, оскільки відповідно до Другого додаткового протоколу 2001 р. кожна сторона вживає необхідних заходів для забезпечення того, щоб до свідків або експертів, які заслуховуються на її території за допомогою ВКЗ та відмовляються давати свідчення, коли вони зобов'язані свідчити, або дають хибні свідчення, її національне законодавство застосовувалося в такий самий спосіб, як якщо б ці свідчення давалися у внутрішньому провадженні. Тобто застосування ВКЗ ефективно вирішує цю проблему, оскільки санкції за ухилення від явки і за дачу неправдивих показань у країнах, що використовують метод ВКЗ, поширені й на даний випадок. Тому свідок або експерт, що ухиляється від явки чи дає неправдиві показання, хоча формально своїми діями (бездіяльністю) перешкоджає здійсненню іноземного правосуддя, фактично притягується до кримінальної чи адміністративної відповідальності за законами тієї країни, на території якої він фактично давав ці показання, або від явки по повістці до компетентних осіб якої він ухилявся. Застосування національного законодавства запитуючої держави, що передбачає відповідальність зазначених осіб, означало б екстериторіальну дію кримінального права.

Особи, що перебувають на території іноземної держави й беруть участь у слідчих діях, проведених за допомогою ВКЗ, не мають права свідоцького імунітету в тому розумінні, що на них поширюється адміністративна й кримінальна юрисдикція запитуваної держави за відхилення від явки по відповідній повістці, відмову від дачі показань і дачу свідомо неправдивих свідчень й експертних висновків. Розглянута категорія осіб не має права імунітету в частині кримінальної відповідальності, мір примусу і покарання. Однак особи, що дають показання з використанням методу ВКЗ, мають право відмовитися від дачі свідчень, якщо це передбачено законодавством запитуваної й (або) запитуючої держави. Особа, що попадає в орбіту кримінального процесу, має певний процесуальний статус, сукупність прав і обов'язків, що належать їй у певній правовій системі. При переміщенні її у сферу дії іншої правової системи вона не має позбавлятися своїх прав, особливо це стосується привілеїв і імунітетів. Права, у всякому разі основні, створені в рамках однієї національної правової системи, мають визнаватися у сфері дії іншої.

Також у практичній діяльності часто виникає необхідність виклику особи, що утримується під вартою на території іноземної держави для проведення за її участю процесуально-слідчих дій. Сприяння запитуваної держави в забезпеченні тимчасової передачі особи, що утримується під вартою, припускає одержання згоди такої особи на її тимчасову передачу, узгодження умов такої передачі (цілей, строку тимчасової передачі, маршруту перевезення й ін.), а також організацію перевезення зазначеної особи. У такій ситуації особа, що утримується під вартою, про особисту явку якої як свідка чи для очної ставки запрошує запитуюча держава, тимчасово передається на територію, де має відбутися слухання справи (проведення процесуально-слідчої дії), за умови, що вона буде відправлена назад у терміни, зазначені запитуваною державою, і при дотриманні імунітетів, установлених ст. 12 Європейської конвенції 1959 р., у тій мірі, у якій вони застосовані. При цьому в передачі може бути відмовлено: 1) якщо особа, що утримується під вартою, не дає на це згоду; 2) якщо її присутність необхідна для кримінального судочинства, здійснюваного на території запитуваної держави; 3) якщо передача може продовжити її утримання під вартою; 4) якщо є інші вагомі підстави не передавати її на територію запитуючої держави (п. 1 ст. 11 Європейської конвенції 1959 р.). Аналогічні підстави для відмовлення передбачені Мінською конвенцією 1993 р., а також практично всіма міжнародними договорами.

Аргументуючи необхідність передбачити в національному кримінально-процесуальному законодавстві і міжнародних договорах України проведення процесуально-слідчих дій за допомогою ВКЗ з особою, що утримується під вартою, на території іноземної держави, варто звернути увагу, що підстави для відмовлення в передачі такої особи, які містяться в Європейській конвенції 1959 р., у такому разі перестають мати імперативний характер. Так, відповідно до Європейської конвенції, підставою не передавати запитуючій державі особу, що утримується під вартою, може бути необхідність її присутності для кримінального судочинства, здійснюваного на території запитуваної держави. ВКЗ надає можливість фізично не передавати особу запитуючій державі, забезпечити її віддалену участь у проведенні запитуваних процесуально-слідчих діях і одночасно забезпечити здійснення кримінального судочинства на території запитуваної держави.

Відповідно до іншої підстави, в передачі особи може бути відмовлено, якщо це може спричинити продовження її утримання під вартою. Застосування ВКЗ у цій ситуації могло б стати допустимим компромісом, оскільки дозволило б проводити необхідні запитуючій державі за участю такої особи процесуально-слідчі дії в найкоротший термін, що дуже важливо для дотримання термінів утримання під вартою і мінімізації негативних наслідків тривалого провадження у кримінальній справі.

Клопотання про надання даного виду правової допомоги, як правило, виконуються тільки за згодою переданої особи. Як справедливо відзначила В.В. Мілінчук, тимчасова передача особи, що утримується під вартою, коли згода її не потрібна, більше співвідноситься з положеннями тимчасової видачі, ніж із забезпеченням явки особи як свідка . Тому неотримання згоди від особи, тимчасової передачі якої просить запитуюча держава, є самостійною підставою для відмови у виконанні заявленого клопотання. Така відмова може бути викликана аж ніяк не небажанням особи надати допомогу запитуючій державі в розслідуванні й розгляді кримінальної справи, а об'єктивними причинами, основними серед яких може бути відсутність належних гарантій її особистої безпеки. Крім того, якщо відносно такої особи до її передачі запитуючій державі буде обраний запобіжний захід, не пов'язаний з утриманням її під вартою, то це унеможливлює виконання клопотання про її тимчасову передачу. Ми вважаємо, що згода особи на проведення за її участю запитуваних процесуально-слідчих дій за допомогою ВКЗ є необов'язковою, оскільки цим не порушується право особи на особисту недоторканність і свободу. Метод ВКЗ має використовуватися як альтернатива тимчасовій передачі даної особи запитуючій державі.