Анализ процедуры и этапов института государственной регистрации коммерческих организаций

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Правовая природа государственной регистрации коммерческих организаций

1.1 История становления и способы государственной регистрации организаций: отечественный и зарубежный опыт

1.2 Экономическая ответственность - как важнейший признак коммерческой организации

1.3 Создание коммерческих организаций: понятие и принципы

2. Этапы государственной регистрации коммерческих организаций

2.1 Понятие и значение государственной регистрации для субъектов коммерческой деятельности. Принцип "одного окна"

2.2 Выбор организационно-правой формы коммерческой организации и ее учредительные документы, с учетом сегодняшних изменений законодательства о государственной регистрации коммерческих организаций

2.3 Внесение данных коммерческой организации в единый государственный реестр юридических лиц

Выводы и предложения

Нормативно-правовые акты

Список использованной литературы

Введение

Совокупность предприятий в экономике образует свой сектор. Как известно в рыночной экономике данный сектор принимает форму сектора коммерческих организаций или предпринимательского сектора.

Коммерческие субъекты представляют собой самостоятельные хозяйственные единицы разных форм собственности, объединившие экономические ресурсы для осуществления своей коммерческой деятельности.

Под коммерческой деятельностью понимается деятельность по производству товаров и оказания услуг для третьих лиц, физических и юридических, которая должна приносить предприятию коммерческую выгоду.

Правоспособность любого юридического лица, в том числе и коммерческой организации, возникает с момента его государственной регистрации, то есть юридическое лицо считается созданным (реорганизованным) со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (пункт 2 статьи 51, пункт 4 статьи 57 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ). Ликвидация юридического лица является совершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование также с момента внесения записи об этом в Единый государственный реестр (пункт 8 статьи 63 ГК РФ).

Таким образом, государственной регистрации придается большое юридическое значение. С внесением той или иной записи в Единый государственный реестр связывается возникновение правоспособности и дееспособности юридического лица или ее прекращение. При внесении в реестр записи о лице, имеющем право выступать в гражданском обороте от имени юридического лица, у такого лица возникает право представлять юридическое лицо в отношениях с третьими лицами.

Следовательно, соответствующая запись в государственном реестре имеет правоустанавливающее, правоизменяющее или правопрекращающее значение.

Действующий институт государственной регистрации юридических лиц сложился в России сравнительно недавно. Только в 2002 году вступил в силу долгожданный и необходимый на практике Федеральный закон Российской Федерации от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" (далее Закон), в дальнейшем подвергшийся неоднократным изменениям и дополнениям [3].

Этот и иные нормативные правовые акты, в том числе Конституция Российской Федерации [1], Гражданский кодекс Российской Федерации [2], Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" [4], Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" [5], Федеральный закон Российской Федерации от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" [7] составляют российское законодательство о государственной регистрации юридических лиц.

Введение в юридическую силу основного нормативного правового акта - Федерального закона № 129-ФЗ - изменило практически всю систему легитимации предпринимательства в России. Действовавший ранее порядок регистрации юридических лиц опирался главным образом на Закон РСФСР от 25 декабря 1990 года № 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности" [8] и Указ Президента Российской Федерации от 8 июля 1994 года № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации"[10]. Несмотря на отдельные достоинства этих актов, каждый из них подчас противоречил друг другу. Очевидна и явная децентрализация закрепленной в них процедуры регистрации юридических лиц, осуществлявшейся в местных администрациях без единой информационной базы данных. Нельзя не упомянуть и об огромном количестве пробелов правового регулирования, которые позволяли широко распространиться административным барьерам. Все это в сумме, конечно, не могло обеспечить нацеленное движение к рыночной экономике, основа для которого заложена в статье 8 Конституции Российской Федерации.

Чтобы устранить эти и другие значительные недостатки, решено было значительно изменить институт государственной регистрации юридических лиц, придать ему новый, более систематизированный, облик. Данную инициативу в феврале 2001 года выдвинул Президент России В. Путин, выступая на Всероссийском совещании руководителей налоговых органов и органов налоговой полиции Российской Федерации. Центральной идеей проекта выступила передача функций государственной регистрации юридических лиц от Министерства юстиции Российской Федерации к налоговым органам, т.е. введение в практику принципа "одного окна" (соединения процедур регистрации юридического лица и его постановки на налоговый учет путем единого представления документов). Этим предполагалось, во-первых, унифицировать процедуру легитимации юридических лиц и, во-вторых, снизить административные проволочки в ее реализации.

Итогом этой инициативы и последующей работы Правительства и явился Федеральный закон Российской Федерации № 129-ФЗ. Дальнейшие редакции еще более подкорректировали и дополнили его содержание новыми положениями, развив обозначенные выше тенденции.

В частности Федеральным законом Российской Федерации от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ с 1 июля 2009 года вносятся изменения в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и иные отдельные законодательные акты Российской Федерации. Так, изменения будут внесены в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года № 4462-I [9], Федеральный закон от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО).

В связи с тем, что с 1 июля 2009 года Закон начал работать с учетом внесенных в него изменений, вполне понятен интерес к тому, какой характер носят перемены, какие дополнительные возможности и нюансы появляются в связи с его применением, какие проблемы могут возникнуть у коммерческих организаций и, самое главное, есть ли возможность их решить.

Автор работы также подчеркивает, что в действующее законодательство внесены изменения, защищающие общества от рейдерских захватов, что имеет очень важное практическое значение, для защиты субъектов коммерческой деятельности от посягательств третьих лиц.

Таки образом, в последние годы, данное законодательство претерпело изменения и дополнения, в виду этого, становится актуальным рассмотрение новелл, касающихся вопросов урегулирования правоотношений, возникающих в связи с государственной регистрацией коммерческих организаций.

В данной квалификационной работе автор использовал большое число научных статей, монографий и другой юридической литературы относительно вопросов, касающихся государственной регистрации коммерческих организаций в современных условиях, авторы которых небезызвестные юристы, такие как Зыкова И.В., Носков Б.П., Бондаренко Д.В., Чуряев А.В., Тониян В.В., Борисов С.В., Ершова И., Захаров В.А., Горлов В.А., Глушецкий А., Лялин Л.М., Арутюнов А.А., Жилинский С.Э. и другие.

Объектами исследования выпускной квалификационной работы являются коммерческие организации, которые составляют главный экономический потенциал страны.

Предметом исследования является рассмотрение и детальное изучение процедуры и этапов государственной регистрации коммерческих организаций.

При исследование были использованы следующие методы: метод анализа; сравнительный метод; диагностический; системно-логический; социологический; структурно-функциональный; программно-логический и т.д.

Целью исследования является обзор законодательства Российской Федерации вопросов государственной регистрации коммерческих организации в условиях развития и стабилизации рыночной экономики в России.

Для достижения данной цели, на основании изученного материала и судебной практики необходимо решить следующие задачи:

1. рассмотреть понятие коммерческих организаций и их виды,

2. изучить основные модели государственной регистрации организаций, существующие в отечественной и зарубежной правовых системах,

3. раскрыть процедуру и этапы государственной регистрации коммерческой организации,

4. проанализировать законодательство о государственной регистрации коммерческих организаций и изучить новеллы,

5. охарактеризовать учредительные документы коммерческой организации, необходимые для государственной регистрации,

6. изучить достоинства и недостатки законодательства о государственной регистрации коммерческих организаций,

7. подвести итог по результатам исследования.

В связи с поставленными задачами предлагается следующая структура выпускной квалификационной работы, состоящая из: введения, двух глав, выводов и предложений, списка нормативно-правовых актов и учебной литературы.

Первая глава включает в себя историю становления института государственной регистрации, понятие и значение коммерческих организаций, признаки и принципы их деятельности, а также рассматривает институт создания коммерческих организаций, принципы, сущность и социальное назначение.

Вторая глава освещает этапы государственной регистрации коммерческих организаций и новеллы законодательства в связи с принятие изменений в нормативно-правовые акты, регулирующие отношения, связанные с государственной регистрации коммерческих организаций.

По результатам проводимого исследования хотелось бы кратко обобщить рассмотренный материал, постараться отметить общие выводы и предложения по предмету исследования, указать на некоторые достоинства и выявленные практикой недостатки.

1. Правовая природа государственной регистрации коммерческих организаций

1.1 История становления и способы государственной регистрации организаций: отечественный и зарубежный опыт

В экономической жизни государства происходит постоянное взаимодействие отдельных граждан (физических лиц), а также различных коллективных образований, создаваемых ими. Основное место в нем занимают имущественные отношения, т.е. отношения, выступающие в товарно-денежной форме и связанные с обладанием и распоряжением вещами, деньгами, ценными бумагами и имущественными правами. Поэтому участниками экономического взаимодействия могут быть только самостоятельные и независимые собственники имущества. Коллективные образования могут быть признаны субъектами хозяйственных отношений лишь в том случае, если они имеют законное право на независимое от отдельных участников имущество. Такое коллективное образование носит название "юридического лица".

Юристы Римской республики обсуждали идею существования союзов, которые обладали нераздельным, обособленным имуществом и выступали в гражданском обороте от собственного имени. Само понятие "юридическое лицо" было неизвестно римским юристам, и его сущность ими не исследовалась, но идеей расширить круг субъектов частного права за счет особых организаций, союзов граждан мы обязаны римскому праву.

В Средние века представления о юридических лицах все еще находились под влиянием догматов римского права. Однако в эту эпоху и в новое время конструкция юридического лица получила дальнейшее развитие и как следствие накопленного опыта регулирования отношений с участием юридических лиц - создание гражданских и торговых кодексов XIX века. Развитие экономики в конце XIX века привело к развитию учения о юридических лицах - появились оригинальные исследования проблем юридических лиц. Значение института юридического лица возросло в XX веке. Этот рост был обусловлен усложнением инфраструктуры и интернационализацией предпринимательской деятельности, расширением государственного вмешательства в экономику и появлением новых информационных технологий.

Первоначально российское государство не уделяло значительного внимания объединениям граждан, предоставляя им в этом определенную свободу. Однако, постепенно необходимость в контроле стала очевидной, поскольку стали появляться объединения, созданные с целями явно не соответствующими закону. При этом только государство, в силу присущих ему функций, способно контролировать процесс создания новых объединений.

Это обстоятельство диктует необходимость осуществления государственного контроля за юридическим лицом посредством проведения государственной регистрации. Без государственной регистрации нет и не может быть юридического лица. Воля учредителей и акт публичный власти - вот непременные условия появления в обороте нового субъекта права - юридического лица. Однако, каково значение этого акта публичной власти, - от ответа на этот вопрос зависит выбор той или иной модели государственной регистрации.

В зависимости от характера участия государственных органов в регистрации юридических лиц, в том числе коммерческих организаций наука гражданского права традиционно выделяет следующие модели государственной регистрации, которые применялись или применяются на практике в различных государствах.

Первой среди них следует назвать разрешительную модель государственной регистрации. Истории отечественного правопорядка данная модель не чужда, поскольку существовала в дореволюционное время. Согласно статьи 2189 Свода законов Российской империи для учреждения компаний необходимо было дозволение Министерства или Главного управления, к компетенции которого преимущественно относился предмет компании. Просители предоставляли в данные правительственные учреждения подготовленный ими устав компании, который с необходимостью должен был содержать определенные положения, среди которых особо отметим ожидаемую пользу от предприятия.

Существо разрешительной регистрации в своем нормативном выражении описывают отдельные положения статьи 2193 Свода. Согласно данным положениям указанными правительственными учреждениями при решении вопроса о выдаче дозволения на учреждение компании принимается во внимание, соответствует ли устав общим законам и правилам, в достаточной ли степени он охраняет права лиц, которые пожелают участвовать в компании, не нарушаются ли ее учреждением законные права третьих лиц. Интерес представляет и статья 2151 Свода, содержащая условия, исключающие учреждение компании. Среди таких условий автор приводит лишь некоторые: предмет компании является явно несбыточным или противным законам, нравственности, доброй вере в торговле или общественному порядку (он, строго говоря, должен быть общеполезным - статья 2140 Свода). Важно заметить, что правительственным учреждением при рассмотрении устава компании могло быть предложено изменить противные законам и прочие положения устава.

Очевидным недостатком данной системы является явное ограничение свободы предпринимательской деятельности и возможный произвол властей при выдаче соответствующего разрешения. Нельзя не отметить и то, что, созданная в целях предотвращения возможных злоупотреблений, система далеко не всегда достигает этой цели. Оценивая разрешительную систему на примерах России и Австрии, И.Т. Тарасов писал о том, что "необходимость хождения и хлопот для получения разрешения на промышленное предприятие имеет часто растлевающее влияние на нравственность как должностных лиц, так и промышленников, подвергая последних поползновению путем подкупа достигнуть быстрейшего разрешения вопроса... и поставляя должностных лиц в постоянное искушение приобрести в самое короткое время значительные денежные средства" [47. С. 180].

Необходимо также сказать, что путем разрешительного порядка создавалось большинство общественных и кооперативных организаций в СССР.

При этом в разрешении на создание юридического лица могло быть отказано по мотивам нецелесообразности. Современное действующее законодательство не допускает отказа в регистрации по мотивам нецелесообразности, но в принципе сохраняет разрешительный порядок создания некоторых видов юридических лиц. Для создания объединений коммерческих организаций (союзов или ассоциаций) необходимо предварительное согласие федерального антимонопольного органа - ГКАП. Практически такое же согласие нужно и для создания любой коммерческой организации, если суммарная стоимость активов ее учредителей (участников) превышает 100 тысяч минимальных размеров труда [38. С. 89]. В России, как и в большинстве европейских стран, разрешительный порядок предусмотрен также для образования страховых обществ и банков [45].

Учитывая очевидные недостатки разрешительной системы, от последней решительно отказались государства, в которых она существовала (помимо России и Австрии это Италия, Швейцария) [40].

Антиподом разрешительной регистрации организаций является регистрация заявительная (уведомительная). Получив развитие в отдельных штатах США, она была впоследствии перенесена на нашу почву [43. С.57].

Основанием для осуществления государственной регистрации является предоставление документов, приведенных в законодательных актах в виде исчерпывающего перечня, при этом регистрирующий орган не вправе требовать предоставления иных документов, нежели указанных в законодательных актах.

Регистрирующий орган, получив от заявителя указанные документы, не вправе проводить правовую экспертизу на предмет их достоверности и соответствия законодательству.

Таким образом, независимо от того, соответствуют ли представленные для государственной регистрации документы законодательству, регистрирующий орган обязан произвести государственную регистрацию.

Однако, избранное правовое регулирование привело к несколько иным результатам. Государственные реестры юридических лиц в значительной степени не являются достоверными при правоустанавливающем значении государственной регистрации. Недобросовестные заявители представляют для государственной регистрации недостоверные и подложные документы, на основании которых вносятся соответствующие записи в государственные реестры. При этом в таких случаях у регистрирующего органа нет оснований для принятия решения об отказе в государственной регистрации. Распространились случаи регистрации по подложным паспортам. Все чаще заявительный порядок государственной регистрации стал использоваться с целью мошеннического хищения имущества, в том числе в рамках так называемых "корпоративных войн", "недружественных поглощений", при переделе собственности.

Как нельзя более, кстати, в связи с этим привести оценку немецкими юристами существовавшей в определенный период времени в Германии, а точнее, в Пруссии, заявительного порядка государственной регистрации. По их наблюдениям, регистрация юридических лиц с введением данной системы стала пустой и бесцельной формальностью, а судья-регистратор превратился в куклу в кукольной комедии. Естественно, такая система породила многочисленные злоупотребления [47. С.178]. Эти суждения, без сомнения, можно отнести и к отечественной действительности. Горько только за то, что современный российский законодатель не счел возможным учесть опыт зарубежных государств, которые в результате мучительного выбора отказались от такой системы более 150 лет назад.

Следующей моделью государственной регистрации следует назвать распорядительную модель, которая характеризуется тем, что коммерческая организация возникает на основе одного лишь распоряжения учредителя, а специальной государственной регистрации не требуется, именно в таком порядке возникало большинство государственных предприятий и учреждений в СССР [36. С.29]. Это явление можно объяснить тем, что главенствующая роль государства в системе плановой экономики, его доминирование над гражданским обществом позволяли обойтись без особой процедуры государственной регистрации создаваемой организации.

Если обратиться к римскому праву то по законам XII таблиц допускалась почти полная свобода образования коллегий, ассоциаций и т.п. То есть предусматривался распорядительный порядок образования организаций. Однако при переходе от республики к монархии Августином был введен порядок, по которому ни одно общество не имело право на существование без предварительного разрешения сената и санкции императора. Таким образом, для монархического периода римского права был характерен разрешительный порядок.

По указанным соображениям большинство государств отказались как от разрешительной, распорядительной так и от уведомительной регистрации в пользу явочной системы, позволяющей установить баланс между интересами оборота в целом и возможностью свободного создания юридических лиц, в том числе и коммерческих организаций. М.И. Кулагин, писал: "Явочный порядок возникновения компаний, несмотря на известные ограничения, остается одним из основных принципов современного законодательства капиталистических стран о торговых товариществах и обществах" [41. С.72].

Явочная система регистрации с самого момента своего введения обнаружила свою состоятельность и дееспособность. Так, введенная в Пруссии в 1870 году, она действует в Германии в своих характерных чертах и по сей день [43.С.57].

Например, согласно Акционерному закону Германии от 6 сентября 1965 года (с последующими изменениями) акционерное общество подлежит обязательной регистрации в торговом реестре. В соответствии с § 37 Закона учредители, правление и наблюдательный совет представляют в соответствующий регистрационный суд заявление о регистрации в торговом реестре с приложением определенных документов, в частности, устава и документов, в которых утверждается устав и принимаются учредителями акции, документы о назначении правления и наблюдательного совета и другие. При этом на суд возложена обязанность проверить, надлежащим ли образом учреждено и заявлено общество; в случае нарушения установленного законом порядка суд отказывает в регистрации (§ 38 Закона) [27. С.63]. Поэтому очевидно, что расхожее суждение о том, что регистрация в Германии осуществляется автоматически, без проверки соблюдения порядка создания общества, является ошибочным. Схожий по существу и полномочиям регистрационного суда порядок установлен и для случаев учреждения обществ с ограниченной ответственностью (например, § 9 Закона Германии об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1892 года (с последующими изменениями) [63. С.64].

Установление обязанности регистрирующего органа (регистрационного суда) проверять соблюдение законодательства при его создании практически исключает проблемы, связанные с признанием недействительности соответствующей регистрации. Установленный в развитых странах баланс между контрольными полномочиями регистраторов с обязательным последующим судебным контролем и развитой системой ответственности регистраторов и свободой создания юридических лиц практически сводит на нет случаи признания регистрации товариществ и обществ недействительной. Так, на основе анализа института регистрации юридических лиц в зарубежных государствах М.И. Кулагин пришел к выводу, что "случаи объявления компаний недействительными... в связи с пороками образования необычайно редки", а в развитии законодательства о регистрации прослеживается тенденция к развитию института предварительного контроля [41. С.76].

Беглое описание явочной системы еще раз подчеркивает ущербность заявительной системы государственной регистрации. Как представляется, существует необходимость рассмотрения вопроса об изменении, во всяком случае, в условиях нашей действительности, модели государственной регистрации.

В заключение хотелось бы привести слова классика отечественной гражданско-правовой науки, не потерявшие своего значения и по сей день: "Регистрация и публикация считаются столь существенными заключительными актами конституции компании, что большая часть законодательств ставит в зависимость от них признание компании учрежденной и, кроме того, за неисполнение этих актов угрожают наказанием" [47. С.343].

1.2 Экономическая ответственность - как важнейший признак коммерческой организации

В соответствии со статьей 50 ГК РФ все юридические лица делятся на коммерческие и некоммерческие организации.

Данное деление представляется не вполне удачным. Ограничительный перечень коммерческих организаций, к которым относятся: полные товарищества, коммандитные товарищества (товарищества на вере), общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, акционерные общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия и неограниченность организационно - правовых форм некоммерческих организаций вызвали дискуссию. Оправданным ограничение организационно - правовых форм считает В.А. Рахмилович, поскольку это является необходимым условием устойчивости оборота [48.С.117]. Такое положение ориентирует на застой в правовом регулировании [42.С.33].

Экономика страны бурно развивается, возникают новые отношения между хозяйственными обществами и товариществами, производственными кооперативами и другими организациями и возможность формирования новых организационно - правовых форм коммерческих организаций отрицать нельзя. К тому же не все перечисленные в статье 50 ГК РФ коммерческие организации являются таковыми. Поэтому, вероятно, можно пойти по пути выработки отличительных признаков коммерческой организации, как это сделано в отношении юридических лиц.

Организационно - правовая форма юридического лица - это совокупность конкретных признаков, объективно выделяющихся в системе общих признаков юридического лица и существенно отличающих данную группу юридических лиц от всех остальных [46].

Основополагающие признаки, характерные для коммерческой организации:

- формирование имущества членами организации;

- участие членов организации в управлении ею;

- экономическая самоответственность за результаты деятельности организации.

К этому можно добавить фирменное наименование организации [33].

Одним из важнейших признаков коммерческих организаций является их экономическая ответственность.

Экономическая ответственность наступает в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств организацией, в том числе и самим участником личных обязательств перед кредиторами. В зависимости от организационно - правовой формы коммерческой организации ее участники (кроме унитарного предприятия) несут ответственность как всем своим имуществом, так и в пределах доли, пая.

Подобно другим коммерческим организациям прибыль и убытки в полном товариществе распределяются между его участниками пропорционально их долям в складочном капитале. Однако в учредительных документах и специальном соглашении может быть предусмотрен и иной порядок такого распределения. Главное - это солидарная, субсидиарная ответственность участников товарищества по его долгам.

Экономическая самоответственность в коммандитном товариществе за невыполнение товариществом обязательства возложена на полных товарищей, исключая ответственность коммандитистов. Они несут лишь риск потери вклада.

В связи с недостаточной урегулированностью в ГК РФ экономической самоответственности товарищей и в полном, и коммандитном товариществах и отсутствием специального закона о данных коммерческих организациях можно заполнить образовавшийся правовой вакуум экономической самоответственностью с помощью локального нормотворчества.

Ответственность участников общества с ограниченной ответственностью (далее ООО) определена рамками названного закона. Они не отвечают по обязательствам ООО и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Расширены по сравнению с Гражданским кодексом Российской Федерации рамки ответственности лиц, занимающих руководящие должности в органах управления обществом за их виновные действия (бездействие).

Введены новеллы, усиливающие ответственность участников общества за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязательств. Прежде всего ответственность (солидарная) учредителей общества по обязательствам, связанным с учреждением ООО, возникшим до его государственной регистрации. Общество может возложить на себя ответственность по обязательствам учредителей, если есть последующее одобрение их действий общим собранием ООО. До принятия закона эти вопросы решались в учредительных договорах по усмотрению учредителей.

Ответственность в акционерном обществе имеет свои особенности. Акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск, связанный с их деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Все требования кредиторов к обществу удовлетворяются за счет имущества последнего, и только в двух случаях по обязательствам общества акционеры привлекаются к ответственности: акционеры, не полностью оплатившие акции, отвечают солидарно с обществом в пределах неоплаченной части стоимости их акций; при наступлении несостоятельности (банкротства) общества по вине акционеров, занимающих руководящие должности, имеющих право и возможность влиять на принятие решений общества, имеющие контрольный пакет акций, последние субсидиарно отвечают с обществом.

Государственные и муниципальные унитарные предприятия оказались в правовом вакууме, который заполнен широкими властными полномочиями органов собственника [39].

Также автор настоящей квалификационной работы хотел бы кратко охарактеризовать и иные признаки коммерческих организаций для более глубокого их изучения.

Имущество коммерческой организации включает вклады ее участников, а также произведенные и приобретенные в процессе деятельности денежные и материальные ценности, которые, как правило, принадлежат организации на праве собственности. Основу имущественной обособленности этих организаций составляет уставный капитал (складочный капитал, паевой фонд и т.д.), определяющий минимальный размер ее средств и являющийся стартовым капиталом развития. Им гарантируются возможные требования кредиторов, определяются размеры долей участников.

Коммерческие предприятия могут заниматься любым видом деятельности, не запрещенным законом. Однако на практике существуют определенные ограничения, обусловленные тем, что целый ряд видов работ, услуг и типов производств требует специальных навыков, квалификации и условий. Несоблюдение их может привести к неоправданным потерям материального, морального и социального характера, как для отдельных граждан, так и для общества в целом. Поэтому на некоторые виды деятельности, например на ведение строительных работ, на изготовление и продажу пищевых продуктов, на валютные операции, на образовательную деятельность и т.п., требуется получить специальную лицензию.

Отметим, что при выборе организационно-правовой формы надо помнить, что хозяйственные товарищества и хозяйственные общества, имея много общего, вместе с тем обладают существенными различиями, которые состоят в следующем. Во-первых, хозяйственные товарищества представляют собой, прежде всего объединение лиц (участники должны непосредственно участвовать в деятельности товарищества), тогда как хозяйственные общества - это объединение капиталов (достаточно внести вклад в уставный капитал). Во-вторых, учредителями товарищества могут быть только юридические лица и предприниматели без образования юридического лица, в то время как создать хозяйственное общество может любое лицо. В-третьих, учредители товарищества солидарно несут субсидиарную (дополнительную) ответственность по обязательствам организации (т.е. при недостаточности имущества должника-товарищества оставшаяся часть долга покрывается за счет имущества учредителя), участники же хозяйственного общества несут риск убытков лишь в рамках вклада, внесенного в уставный капитал (за исключением общества с дополнительной ответственностью).

Есть и внутренние различия. Так, в товариществе на вере (коммандитном товариществе) в отличие от полного товарищества наряду с полными товарищами существуют рядовые вкладчики - физические или юридические лица, которые несут риск убытков, связанных с предпринимательской деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов, но участия в этой деятельности они не принимают.

В акционерном обществе уставный капитал разделен на акции, а в обществе с ограниченной ответственностью - на доли, и в этом их основное отличие. Оно имеет существенное значение при принятии решения общим собранием участников (акционеров): в акционерном обществе голосование происходит по принципу "одна акция - один голос" (чем больше акций, тем больше "голосов"), в обществе с ограниченной ответственностью - "одна доля - один голос".

Производственный кооператив представляет собой добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), основанной на их личном трудовом и ином участии и на объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов. Члены производственного кооператива несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность.

Что касается унитарного предприятия, то в соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 113 ГК РФ и пункта 1 статьи 8 Федерального закона Российской Федерации от 14 ноября 2002 года № 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" [6] его учредителем может выступать только Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование, а потому порядок создания юридического лица в этой организационно-правовой форме рассматриваться не будет.

Предприниматель посредством органов управления участвует в принятии таких решений, как утверждение устава, ликвидация и реорганизация хозяйственных обществ и товариществ, назначение исполнительных органов, утверждение годовых отчетов и балансов, заключение крупных сделок и, что очень важно, распределение прибыли.

Следует отметить, что участие в управлении коммерческой организацией осуществляется либо непосредственно участником организации, например, решая вопросы реорганизации и ликвидации общества на общем собрании, либо посредством выборных и назначаемых органов, таких как Совет директоров (наблюдательный совет), единоличные и коллегиальные исполнительные органы (Правление, Дирекция, Генеральный директор, директор).

Нельзя согласиться с И.С. Шиткиной, полагающей, что управление акционерным обществом осуществляется его органами, а не просто акционерами. Тогда решения исходят исключительно от органов управления акционерного общества, а не от конкретных лиц, и соответственно акционеры могут осуществлять свои права на участие в управлении компанией только в рамках тех органов, куда они непосредственно входят.

Действующим законодательством предусматривается кворум участников общего собрания при принятии решений. Поэтому отрицание непосредственного участия в управлении коммерческой организацией конкретных участников не имеет под собой правовой основы.

Обязательность фирменного наименования для коммерческой организации установлена пунктом 4 статьи 54 ГК РФ. Фирменное наименование ("фирма") - это определенное имя либо название, под которым выступает предприниматель (как индивидуальный, так и коллективный) в своей производственной или торговой деятельности. Оно служит для идентификации предпринимателя, индивидуализации его деятельности в хозяйственном обороте, играет важную роль в конкурентной борьбе и как элемент промышленной собственности имеет определенную экономическую ценность - тем большую, чем выше репутация предпринимателя на рынке. Поэтому особый интерес представляет вопрос защиты права на "фирму".

Немало споров и проблем связано с наличием юридических лиц, зарегистрированных не просто со схожим, а с идентичным наименованием. К примеру, на рынке туристических услуг уже несколько лет существует фирма под условным названием "Х тур". За это время она наладила необходимые для ее деятельности надежные деловые связи, выработала гибкую политику работы с клиентами, благодаря чему пользовалась среди них популярностью. И вот некий гражданин, решив заняться туристическим бизнесом, создает для этого юридическое лицо, которое регистрируется с соблюдением всех требований (получена справка о неповторяемости наименования) под таким же названием. Разумеется, наступление в дальнейшем негативных для ранее созданной фирмы последствий неизбежно, и связанные с ними споры ни к чему не приведут. Доказать в данном случае, что учредитель вновь созданной организации ставил перед собой цель "увести" клиентов уже зарекомендовавшей себя на рынке туруслуг фирмы невозможно (хотя именно такую цель, за редким исключением, как раз и преследуют создатели подобных фирм).

В связи с этим заслуживает внимания порядок регулирования использования фирменного наименования, действовавший на территории города Москвы до вступления в силу Федерального закона от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

В соответствии с пунктом 5.5 Закона города Москвы от 28 июня 1995 года № 14 "Об основах малого предпринимательства в Москве" [13] уполномоченным регистрирующим органом осуществлялся контроль, целью которого было не допустить дублирование фирменного наименования юридических лиц в границах города. При этом под "дублированием фирменных наименований юридических лиц" понималось полное совпадение слов, их порядка в наименовании с учетом знаков препинания. Дублирование чужого фирменного наименования служило причиной отказа в государственной регистрации юридического лица. При проведении проверки на неповторяемость наименований лицу, подавшему запрос, выдавалась выписка из Московского регистрационного реестра, которая подтверждала, что на момент проверки конкретное наименование не совпадало с наименованием юридических лиц, содержащихся в данном реестре. Это наименование "резервировалось" на два месяца. Если же в реестре уже были сведения об организации с идентичным наименованием, выдавалась выписка о наличии в реестре аналогичного наименования, и в таком случае регистрирующий орган отказывал организации в регистрации.

Между тем выход из создавшейся ситуации есть. Целесообразно было бы наряду с законодательным закреплением обязанности регистрирующего органа осуществлять предварительную проверку наименования создаваемого юридического лица, в ходе экспертизы документов обязать учредителей самим предварительно проверить в Роспатенте выбранное наименование на предмет его неповторяемости и после внесения сведений о создаваемом юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц (далее ЕГРЮЛ) зарегистрировать товарный знак, включающий это фирменное наименование.

Таким образом, сравнение признаков разных коммерческих организаций позволяет увидеть как очевидный прогресс в регулировании их статуса, так и пробелы и противоречия.

1.3 Создание коммерческих организаций: понятие и принципы

Анализ действующих нормативных правовых актов позволяет сделать вывод, что в российском законодательстве отсутствует легальное определение понятия "создание коммерческой организации". Между тем беспробельность правовой регламентации процедуры создания коммерческих организаций во многом зависит от верного понимания сущности рассматриваемого явления, его понятия и особенностей.

Проанализируем употребление термина "создание юридического лица" в научных публикациях. По мнению И.В. Ершовой, "под созданием коммерческих организаций понимается совершение юридически значимых действий и принятие соответствующих актов, направленных на придание лицу правового статуса субъекта предпринимательского права" [30.С.62].

По мнению С.В. Борисовой, "процесс создания субъектов предпринимательской деятельности представляет собой выполнение будущими предпринимателями, реализующими свое конституционное право, ряда юридически значимых действий, характеризующихся единой организационной основой и осуществляемых в соответствии с правилами, установленными действующим законодательством. Он выполняет функцию правового механизма "перевода" граждан в участников предпринимательских отношений, включающего в себя ряд элементов: правосубъектность предпринимательских образований, их правовой статус, средства государственной легитимации и др." [23.С.105].

По мнению В.А. Горлова, "создание юридического лица - это совокупность взаимосвязанных и последовательно осуществляемых учредителями юридических действий, закрепленная в законе и отраженная в учредительном договоре" [28.С.83].

Ряд исследователей определяет создание юридического лица через стадии его создания [37.С.58]. Сформулируем признаки создания коммерческой организации.

1. Создание коммерческой организации всегда представляет собой деятельность. В основе создания любого юридического лица лежат правомерные действия - соглашения учредителей, акты регистрирующего органа.

2. Содержанием деятельности по созданию коммерческой организации являются учреждение коммерческой организации и ее государственная регистрация.

3. Направленность на конечный результат - придание лицу статуса субъекта предпринимательской деятельности.

4. Субъектами правоотношений по созданию коммерческой организации являются:

- учредители: граждане, юридические лица, государственные и муниципальные органы;

- государство в лице регистрирующих органов.

Таким образом, создание коммерческой организации - это деятельность граждан и (или) юридических лиц, государственных и муниципальных органов по учреждению и государственной регистрации коммерческой организации, направленная на придание лицу статуса субъекта предпринимательской деятельности.

Институт создания коммерческих организаций строится и функционирует на основе определенных принципов, которые выражают его сущность и социальное назначение.

Принцип законности. Применительно к созданию коммерческих организаций принцип законности означает, что:

во-первых, учредительные документы коммерческой организации должны соответствовать требованиям законодательства,

во-вторых, учредители обязаны соблюсти установленный законодательством порядок учреждения коммерческой организации (включая вопросы оплаты уставного капитала и согласования с уполномоченными органами власти).

Относительно принципа законности необходимо отметить, что действующее законодательство освобождает регистрирующий орган от необходимости проверять факты соответствия учредительных документов требованиям законодательства и соблюдения учредителями установленного порядка регистрации. В соответствии с этой позицией законодателя статья 51 ГК РФ в новой редакции от 21 марта 2002 года [2] уже не указывает, как раньше, на то, что нарушение установленного законом порядка образования юридического лица или несоответствие его учредительных документов закону влечет отказ в государственной регистрации. Принцип законности, лежавший в основе указанной нормы Гражданского кодекса РФ, предполагал экспертизу учредительных документов и проверку порядка создания коммерческой организации со стороны регистрирующего органа. Законность означала контроль со стороны регистрирующего органа при создании коммерческой организации. Таким образом, коммерческая организация считалась созданной законно, а ее учредительные документы - соответствующими законодательству, только если это было подтверждено регистрирующим органом, который выполнял функцию гаранта законности [44.С.122]. Сейчас эта функция снята с регистрирующего органа. Закон о государственной регистрации юридических лиц не исключает принципа законности, а лишь возлагает обязанность по его соблюдению на ее учредителей, а не на регистрирующий орган.

Принцип достоверности означает, что учредители коммерческой организации должны обеспечить достоверность сведений, содержащихся в учредительных и иных, представленных для государственной регистрации коммерческой организации, документах. Закон о государственной регистрации юридических лиц возлагает обязанность по соблюдению принципа достоверности на учредителей коммерческой организации.

Принцип инициативности означает, что создание коммерческой организации осуществляется по инициативе учредителей, действующих в рамках частных отношений. Учредители свободны в выборе организационно-правовой формы создаваемой коммерческой организации, в выборе названия коммерческой организации, времени, места создания коммерческой организации, других вопросах учредительства.

Акт частной воли - волеизъявление учредителей - является необходимым условием создания коммерческой организации. "Условием возникновения на ее создание" [24.С.65].

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 Гражданского кодекса РФ "юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц". Таким образом, "процедура государственной регистрации, включая внесение записи в Реестр юридических лиц, является сложным юридическим актом создания коммерческой организации" [44.С.120] (на ней автор настоящей квалификационной работы остановится более подробно в следующих главах).

Однако, по мнению некоторых исследователей, "такая позиция законодателя не согласуется с принципом свободы предпринимательства, который означает, что создание коммерческой организации может быть только делом учредителей, действующих в рамках частных отношений (даже если учредителями являются не только частные лица, но и государство в лице органов власти). Государственная регистрация и внесение в реестр являются лишь подтверждением факта сбора необходимой информации для защиты общественных интересов, а не условием для начала совершения сделок от имени уже созданного юридического лица. Не случайно законодатель допускает возможность совершения сделок от имени акционерного общества до его регистрации (пункт 2 статьи 98 ГК РФ), хотя при этом учредители акционерного общества несут солидарную ответственность по таким обязательствам".

Рассмотрев указанные точки зрения, единственно верным представляется вывод, согласно которому "создание юридического лица" есть определенный комплекс мероприятий, сочетающих волевые (субъективные) и объективные (законодательные, к примеру) элементы".

Принцип последующего контроля над соблюдением принципов законности и достоверности. Регистрирующий орган осуществляет последующий контроль над соблюдением принципов законности и достоверности в процессе создания коммерческих организаций. Последующий контроль проявляется в том, что регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц (пункт 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ, пункт 2 статьи 25 Закона)

Принцип единообразия. В соответствии с принципом единообразия процесс создания коммерческих организаций урегулирован нормами федерального законодательства и нормативных актов федеральных министерств и ведомств. На всей территории Российской Федерации установлен единый порядок учреждения и государственной регистрации коммерческих организаций. До принятия Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" "в России функционировало порядка 4500 регистрирующих органов. И каждый из них на свой лад регистрировал, вел свой реестр и выдавал документы своего образца" [26.С.4]. В настоящий момент установлен регистрационный документ единого образца, сведения о создаваемых коммерческих организациях вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц, регистрирующим органом является Федеральная налоговая служба.

Принцип поэтапности. Указанный принцип означает, что создание коммерческой организации - это последовательное соблюдение целого ряда процедур, включая регистрацию юридического лица, но не ограничивающееся этим. Процесс создания коммерческой организации имеет целый ряд последовательно связанных между собой стадий.

"Категория "субъект права" предполагает наличие одного или нескольких моментов или последовательных действий (событий), которые позволяют данному субъекту появиться на свет, предстать в каком-либо "правовом" облике; при этом он должен быть "узнаваем" другими субъектами. Иначе говоря, для того чтобы утверждать, что данное лицо является субъектом права, оно должно пройти некоторую процедуру или ряд процедур своего создания в том порядке, как это предусмотрено законодательно или принято в обычаях делового оборота" [34.С.41].

В основе создания коммерческой организации лежат правомерные действия - соглашения учредителей, акты органов управления (регистрация). Как правило, для создания юридического лица необходим целый юридический состав.

Необходимые юридические факты возникают по воле лиц (учредителей, органов управления и др.) в определенной законодателем последовательности. Невозможно произвольное изменение последовательности стадий создания юридического лица.

В.А. Захаров выделяет следующие стадии создания юридического лица: 1) дорегистрационная стадия; 2) стадия государственной регистрации юридического лица; 3) послерегистрационная стадия [34.С.47].

По мнению Т.В. Кашаниной, "образование корпорации распадается на следующие основные стадии: 1) экономические мероприятия по организации корпорации; 2) комплектование состава учредителей; 3) разработка устава; 4) его регистрация; 5) организационные мероприятия по завершению процесса образования корпорации" [35.С.137].

С.Э. Жилинский выделяет две стадии создания предпринимательской организации: "Первая - подготовительная. Она для будущих предпринимателей, пожалуй, самая ответственная и сложная. На этой стадии разрабатывается локальная нормативная модель предпринимательства, воплощаемая в учредительных документах. Именно на их основе будет действовать юридическое лицо, заниматься предпринимательством. Вторая стадия - государственная регистрация" [31.С.98].

А. Брызгалин считает, что "учреждение предприятия происходит в несколько этапов: а) принятие решения о создании предприятия; б) утверждение его устава и заключение учредительного договора; в) государственная регистрация; г) формирование уставного фонда предприятия" [25.С.26].