Правовая природа ипотеки

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИПОТЕКИ КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1.1 Понятие и эволюция ипотеки

1.2 Правовое регулирование ипотеки на современном этапе

2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИПОТЕКИ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

2.1 Общие положения об ипотеке

2.2 Переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке

2.3 Государственная регистрация ипотеки

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Развитие рыночных отношений в России в последние годы привело к обращению к тем правовым институтам, которые способны обеспечить их эффективное функционирование. Одним из таких институтов является ипотека. Интерес к этой проблеме обусловлен как относительной новизной института ипотеки для правоотношений, возникающих в России в сфере предпринимательства, так и многочисленными, но пока еще не разрешенными вопросами, теоретическими и практическими трудностями, которые возникают при реализации прав, вытекающих из залога.

Институт ипотеки - неотъемлемая составная часть любой развитой системы частного права. Особенно возрастает роль ипотеки тогда, когда состояние экономики является неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная ипотечная система может помочь стабилизировать положение. Ипотека, с одной стороны, способствует снижению инфляции, временно оттягивая на себя свободные денежные средства граждан и предприятий, с другой стороны, помогает решать социальные и экономические проблемы. Активное использование ипотеки обещает большое количество преимуществ, способных улучшить состояние российской экономики, в частности, промышленности. Получить столь необходимые оборотные средства можно будет путем залога земельного участка, недвижимости и оборудования. Цель курсовой работы заключается в исследовании ипотеки по российскому законодательству. Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач:

- изучить общую характеристику ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательства;

- проанализировать правовую природу ипотеки в российском законодательстве.

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИПОТЕКИ КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1.1 Понятие и эволюция ипотеки

Залог как гражданско-правовой институт имеет длительную историю развития. Не меняя своей сущности средства обеспечения обязательства под ссуду, он значительно изменял свои составные элементы. Анализ залогового законодательства показывает, что институт залога возник исторически одновременно с появлением частной собственности. Коммунальная, общинная, семейная и другие виды коллективной собственности либо исключают, либо существенно ограничивают право залога.

Возникновение и развитие залогового права было обусловлено состоянием складывающихся в обществе экономических отношений. На первых этапах формирования правовых отношений обеспечительную функцию выполняло поручительство. Но так как оно не всегда было эффективным, то постепенно возникла необходимость наряду с личным поручительством применять вещное. Это выражалось в форме залога, в силу которого кредитор имел преимущественное право на обращение взыскания на заложенное имущество с целью удовлетворения своего требования преимущественно перед другим кредитором.

С довольно регламентированным законодательством о залоге можно встретиться уже в Законах Ману - важнейшем источнике права Древней Индии. Они написаны в период со II века до нашей эры по II век нашей эры индийскими священнослужителями (брахманами). Глава VIII Законов рассматривала сдачу имущества в залог в качестве одного из 18 поводов для судебного разбирательства.

Наиболее распространенной с древних времен из всех форм залога была ипотека. Термин "ипотека" греческого происхождения, он появился в шестом веке до нашей эры и означал обеспечение ответственности должника кредитору его земельным участком. Его ввел архонт Солон в VI в. до н.э. Для перевода личной ответственности в имущественную Солон и предложил ставить на имении должника (обычно на пограничной меже) столб с надписью, что эта земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб и назвали "hypotetheca" (подставка, подпорка).

Таким образом, ипотекой назывался столб, стоящий на границе земельной территории, который подтверждал, что данные владения служат залогом для возвращения взятой взаймы денежной суммы и что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в поименованной сумме. На таком столбе отмечались все поступающие долги собственника земли. Таким образом, даже в своем первоначальном значении термин "ипотека" был близок к его современному пониманию как залога недвижимости.

Позже для такой цели появились особые книги, называвшиеся ипотечными. Благодаря применению даже первоначальных форм ипотеки, уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии определенной земельной собственности.

Развитие институт ипотеки получил в классическом римском праве. Причем заложенное недвижимое имущество, согласно Институциям Гая, оставалось во владении должника. Институции являются важнейшим источником познания римского права периода, приходящегося на I - II вв. нашей эры. Сказанное в полной мере относится и к залоговому праву. Именно к этому времени оно сформировалось как право кредитора на чужую вещь, заключающееся в том, что в случае неудовлетворения по обязательству ему предоставляется правомочие истребовать заложенную вещь от любого его обладателя, продать ее и из вырученной суммы получить удовлетворение. Иными словами, кредитору были предоставлены такие права, которые ставили его в преимущественное положение по сравнению с собственником заложенной вещи. Из отношений по залогу уже начисто были исключены какие-либо имевшиеся ранее нравственные элементы. Кредитор как более состоятельный собственник в полной мере мог осуществить принцип священности и неприкосновенности частной собственности. Но к такому логическому, с точки зрения данного принципа, завершению римское залоговое право пришло не сразу. Первоначально господствовала в нем форма залога, основанная на такой нравственной категории, как верность данному слову. Такие сделки назывались фидуциарными. Их суть заключалась в том, что должник передавал кредитору вещь на праве собственности, но оговаривал, что при получении удовлетворения по обязательству кредитор, давший обещание вернуть заложенную вещь, должен исполнить свое обещание и передать ее в собственность должника.

Таким образом, деление залога на виды берет свое начало из римского права. Первоначальной формой залога была фидуция (fiducia cum creditore), состоявшая в следующем. Должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть передана обратно в собственность должника. В древнейшую эпоху эта оговорка имела только моральное значение. Позднее должник, исполнивший обязательство, стал подавать иск к кредитору о возврате вещи, однако его положение по-прежнему оставалось невыгодным: получивший вещь был ее собственником и потому мог передать ее третьему лицу; к третьему лицу должник предъявить иск не мог. В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности лица, получившего ее, хотя бы сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи.

Другой формой залога служил пигнус (pignus): вещь передавалась не в собственность, а только во владение; при этой передаче добавлялось условие, что в случае удовлетворения по обязательству вещь должна быть возвращена обратно.

В римском праве установление ипотеки допускалось не только на недвижимые, но и на движимые вещи. Это обосновывалось высоким хозяйственным значением движимых вещей и тем, что ипотека устанавливалась лишь на редко отчуждавшиеся движимости большой ценности. В римском праве недвижимостью считались не только земельные участки и недра земли, но и все созданное чужим трудом на земле собственника. Это постройки, посевы, насаждения. Все эти предметы, связанные с землей или фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями.

Ипотека представляла собой средство обеспечения обязательства, при котором у должника сохранялось право владения, пользования и распоряжения заложенным имуществом, независимо от того, движимое оно или недвижимое. Но получила она наибольшее распространение при залоге недвижимости, и прежде всего земельных участков, по следующим причинам. Земельные участки и другое недвижимое имущество невозможно перенести на другое место, в отличие от движимого имущества.

Также она получила распространение еще и потому, что недвижимость являлась основным средством производства и, лишившись ее, должник практически не в состоянии был выполнять свои обязательства перед кредитором. Поэтому ипотеку стали широко применять именно при сделках с недвижимостью. В данном правоотношении кредитор стал субъектом особого залогового права, который имел право в случае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства истребовать преимущественно перед другими кредиторами заложенную вещь у любого лица и продать ее для удовлетворения своего требования к должнику. Ипотека, при которой вещь оставалась во владении залогодателя (должника), дала возможность установления на одну и ту же вещь нескольких последующих ипотек. Первый по времени кредитор один обладал правом обратить недвижимость в продажу. Последующий по времени кредитор после покрытия требований первого вставал на его место. То есть возникала последовательность залоговых прав. В случае недостаточности суммы, вырученной от продажи заложенной вещи для удовлетворения требований кредитора, последний имел право предъявить обязательный иск к должнику в общем порядке. А если при реализации залога получился излишек, то кредитор был обязан вернуть его должнику.

Широко ипотека применялась и в дореволюционной России. О залоге впервые упоминается в одном из таких древнерусских памятников, как Псковская судная грамота. Известный российский правовед конца 19 - начала 20 века А.С. Звоницкий в своей работе "О залоге по русскому праву", анализируя положение грамоты, писал: "Давать в ссуду деньги без заклада и без записи можно только до рубля...", и сделал вывод, что эта норма "...имеет великое значение... она раскрывает нам генезис залога. В ее запрещении давать больше рубля в заем без заклада отразился тот исторический процесс, которым институт залога был вызван к жизни". Русское право на ранних стадиях развития знало в качестве предмета заклада долговую кабалу личности. Но в условиях развития обмена и увеличения сумм сделок этот способ перестал быть эффективным.

Ипотечное кредитование в России сформировалось в XIII - XIV вв. и получило название "заклад". Заклад возник одновременно с правом частной собственности на землю. Экономическая история России до начала XX в. накопила достаточно большой опыт ипотечного кредитования.

Уложение царя Алексея Михайловича 1649 года устанавливало, что предметом залога могут быть вещи, принадлежащие должнику на праве собственности, и требовало согласия всех участников общей собственности на ее залог, предписывало определенный порядок совершения договора залога. Соборным уложением 1649 г. законодательно предусмотрен безусловный переход заложенного имущества в собственность кредитора. Это было воплощено в практику главным образом за счет предмета залога. В 1656 г. царь Алексей Михайлович предписал выдавать ссуды и под незаселенные поместные земли. Вместе с тем продолжал господствовать и сохранялся до конца 18 века порядок, согласно которому имущество должника в случае просрочки долга обращалось в собственность кредитора. При этом интересы должника ущемлялись, так как стоимость имущества, переходящего в собственность кредитора, могла значительно превышать сумму долга.

В 18 веке залоговое законодательство претерпело некоторые изменения, которые были вызваны развитием промышленности и финансово-кредитных отношений. Только в XVIII в. первые банки, возникшие в России, приступили к выдаче собственно ипотечных ссуд. Результативность ипотечной системы достигалась благодаря ее тесной связи с законодательством. Суд не принимал к производству иски, основанные на фактах, не учтенных в ипотечной книге. Это делало запись в ипотечной книге не формальным актом, а решающим моментом в процессе признания банковского клиента истинным собственником закладываемого имущества. Таким образом, ипотека вносила четкий порядок в осуществление залоговых операций, исключая двусмысленность их содержания.

Во второй половине 18 века государство начинает выступать залоговым кредитором. Появляются монетные конторы, кредитующие под залог предметов и слитков из драгоценных металлов. Был также создан ряд кредитных учреждений, таких, как Государственный заемный банк, Вспомогательный банк для дворян, которым продажа просроченного залога была вменена в обязанность.

В результате старый порядок обращения просроченного по договору залога имущества в собственность кредитора был упразднен изданным в 1800 году Банкротским уставом, которым: "был провозглашен принцип обязательной продажи заложенного и просроченного имущества". Положения Банкротского устава послужили основой для дальнейшего развития российского законодательства о залоге недвижимости. В отношении движимого имущества действовало правило, в соответствии с которым заложенная вещь могла остаться за кредитором, если должник не потребует ее продажи.

В дореволюционной России становление ипотечного кредита было связано с реформой 1861 года, когда дворяне, сохранив права на недвижимость, оказались без достаточного количества наличных средств. Впоследствии и другие категории населения начали брать кредит под залог недвижимости. Образцами кодификации ипотечного права являются проект Вотчинного устава конца XIX века и Положение о порядке взыскания с недвижимых имений 1893 г. Понятие залога (статья 43 проекта Вотчинного устава) как обеспечения денежного требования недвижимым имуществом, которое дает кредитору в случае неисполнения должником основного обязательства право на удовлетворение из заложенного имения, действительно по настоящее время, равно как и положение свободы передачи в залог имущества, право следования залога за вещью, неделимости залога при признании возможного деления основного обязательства и его акцессорный характер. Именно проектом Вотчинного устава был введен основной принцип преимущественного права залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами при неисполнении должником денежного требования. Ипотечное кредитование в основном осуществляли начавшие формироваться докапиталистические государственные ("казенные") банк.

Распространению ипотеки помешала революция, национализация земли и ликвидация частной собственности. Революция 1917 г. изменила государственный строй России. Первыми шагами советской власти в жилищной сфере после революции 1917 г. были отмена частной собственности на землю и крупного частного домовладения в городах, уплотнение семей буржуазии. Новая система жилищного финансирования заключалась в централизованном распределении бюджетных средств для строительства государственного жилья и в его безвозмездном распределении среди граждан, состоявших на учете по улучшению жилищных условий.

Гражданский кодекс 1922 г. вообще упразднил деление имущества на движимое и недвижимое, и ипотека прекратила свое существование почти на 80 лет. Хотя именно ипотечное кредитование является тем экономическим механизмом, посредствам которого государство может эффективно решать многие проблемы, и в первую очередь жилищную.

Советское гражданское право прямо не отрицало возможность залога недвижимости, но сфера его применения была очень узка. ГК РСФСР 1964 г. прямо запрещал залог имущества профсоюзных и других общественных, колхозных и прочих кооперативных, а также государственных организаций. В основном нормы о залоге относились к жилым домам и дачам граждан, но и такие сделки не получили какого-либо широкого распространения. Поскольку административно-командная система не нуждалась в частноправовых механизмах, а оборот недвижимости между гражданами не поощрялся, то как залог вообще (исключая ломбардные операции), так и залог недвижимости в частности не имели широкого применения, и поэтому не были предметом детального регулирования.

1.2 Правовое регулирование ипотеки на современном этапе

Ипотека как правовой институт вернулась в российское гражданское право с принятием Верховным Советом Российской Федерации 29 мая 1992 года Закона Российской Федерации "О залоге" N 2872-1. Он в определенной мере восполнил пробел в законодательстве, но не решил всех вопросов, связанных с залогом недвижимого имущества. Так, в главе второй раздела второго данного Закона не содержится конкретного механизма ее функционирования, нет отдельного рассмотрения видов ипотеки в зависимости от ее объекта: ипотеки земельных участков, ипотеки предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся, ипотеки жилых домов и квартир.

Определенное внимание ипотеке было уделено в ч. 1 ГК РФ, принятой Государственной Думой 21 октября 1994 года и вступившей в силу с 1 января 1995 г. Гражданский кодекс РФ содержит посвященный залогу § 3 гл. 23, который так и называется - "Залог". Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, регламентирующем вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в п. 2 ст. 334 ГК РФ шире, чем понятие ипотеки, введенное ст. 42 Закона РФ "О залоге". В частности, в п. 2 ст. 334 ГК дано определение ипотеки, в ст. 340 раскрыты требования, предъявляемые к ипотеке. Вместе с тем ст. 334, п. 2, содержит отсылку к Закону об ипотеке как к акту, имеющему приоритет перед нормами ГК.

В период между вступлением в силу Закона РФ "О залоге" и введением в действие Закона об ипотеке Президентом РФ неоднократно издавались нормативные правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования, а также санкционировавшие ипотеку земельных участков. Однако в отсутствие полноценной специализированной законодательной базы ни эти многочисленные и противоречивые президентские указы и распоряжения, ни издававшиеся в развитие их норм правительственные нормативные правовые акты не давали существенного импульса развитию ипотечных отношений.

Все это ясно показывало, что отсутствие Закона об ипотеке существенно тормозило развитие ипотечного кредитования. В отсутствие должной регламентации кредитование под залог недвижимости происходило, принимая причудливые, порой противозаконные формы. Сделки по жилищной ипотеке нередко строились на основе договора купли-продажи квартиры. То есть собственник для получения кредита продавал квартиру банку и заключал с ним договор аренды с последующим правом выкупа. Недостатком данной схемы было то, что жильцы обязательно выписывались из квартиры, владелец получал около 60% минимальной стоимости жилья со сроком погашения в 3 - 4 месяца. Существенной была степень риска владельца квартиры: ведь в случае банкротства банка квартира, переоформленная на банк, могла пойти на расплату с кредиторами. Кроме того, по существу, речь шла о притворной сделке, когда договор купли-продажи прикрывал залоговую сделку.

Следует отметить, что с момента вступления в силу указанный Закон неоднократно подвергался изменениям и дополнениям. Закон об ипотеке не отменяет соответствующих норм ГК, посвященных залогу, самого Закона о залоге, подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения в нашей стране. Вместе с тем нормы Закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов, в том числе и Гражданского кодекса. Так, в п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке сказано, что общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила. Кроме того, в абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона об ипотеке отмечается, что со дня введения в действие Закона РФ об ипотеке нормы Закона РФ "О залоге" подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.

Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке, Гражданского кодекса и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке.

Таким образом, правоприменитель сам должен решить вопрос о наличии противоречий между указанными правовыми актами, что создает определенные сложности на практике. Следует отметить, что указанное положение пункта противоречит правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которым нормы гражданского права, содержащиеся в других законах должны соответствовать ГК РФ.

В дополнении к Закону об ипотеке был принят Федеральный закон от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах".

Указанный Закон создает правовую базу для развития вторичного рынка ипотечных кредитов и позволяет инвесторам, обеспечивающим рефинансирование кредиторов по ипотечным кредитам, а также специализированным организациям - ипотечным агентам осуществлять деятельность, связанную с обращением ипотечных ценных бумаг. Закон об ипотечных ценных бумагах создал правовую основу для выпуска производных от ипотеки двух ценных бумаг - облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия. Этот Закон позволяет банкам реализовывать указанные ценные бумаги и таким образом быстрее окупать выданные ипотечные кредиты, что, в свою очередь, будет способствовать развитию ипотечного кредитования. Таким образом, сфера регулирования Закона распространяется на облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия и не затрагивает закладные.

Ипотечное жилищное кредитование военнослужащих предусмотрено Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Указанный Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе (НИС), не дожидаясь окончания срока службы, а также возможность выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).

В 1997 году был принят Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Кроме того, отдельные аспекты регулирования залога недвижимости содержатся в Законах "Об оценочной деятельности в РФ", "О страховании", "Об исполнительном производстве", "О несостоятельности (банкротстве)", Гражданском и Арбитражном процессуальных кодексах и других нормативно-правовых актах.

Существенное значение имеют и подзаконные акты:

1) Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ). Данный документ делает акцент на решении жилищных проблем основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Согласно Концепции формирование системы ипотечного жилищного кредитования является одним из приоритетных направлений государственной жилищной политики;

2) Правила предоставления участникам накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих целевых жилищных займов, а также погашения целевых жилищных займов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2008 г. N 370;

3) Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2007 г. N 812 "Об утверждении Правил проведения конкурса по отбору специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, и Правил определения совокупной взвешенной оценки (рейтинга) специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих".

Следует также упомянуть о Женевской международной конвенции о морском залоге и ипотеке от 6 мая 1993 г., участницей которой является Российская Федерация. В ст. 4 она предусматривает, что морской залог в отношении судна обеспечивает ряд требований (например, требования экипажа в отношении заработной платы и др.).

2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИПОТЕКИ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

2.1 Общие положения об ипотеке

ипотека договор имущество заем

Ипотека (залог недвижимости) является одной из разновидностей залога. Она представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Термин "ипотека" ("чистая ипотека") следует рассматривать как способ обеспечения обязательств, когда предметом залога служит недвижимое имущество. Если кредит выдается на приобретение жилья, используется термин "ипотечное (жилищное) кредитование". Для некоторых случаев употребим термин "смешанная ипотека", когда заемщик берет кредит в банке под залог уже имеющегося жилья для приобретения нового.

Ипотека (залог недвижимости) представляет собой способ обеспечения обязательства, при котором одна сторона (залогодержатель), являющаяся кредитором по обеспеченному ипотекой обязательству, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны (залогодателя) преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными законом. Имущество, на которое установлена ипотека, во всех случаях остается во владении и пользовании залогодателя. Вышеуказанное определение раскрывает обязательственно-правовую сторону ипотеки как акцессорного, то есть дополнительного, обязательства. Это означает, что, во-первых, недействительность соглашения о залоге недвижимости не влечет недействительности основного обязательства, но недействительность основного обязательства влечет недействительность ипотеки, во-вторых, согласно ст. 352 ГК РФ залог (в т.ч. и ипотека) прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, в-третьих, запрещен переход прав кредитора по договору об ипотеке без перехода прав требования по основному обязательству.

Существенным свойством ипотеки является право следования за имуществом, составляющим предмет залога, которое выражается в формуле "Лицо, которое приобрело заложенное... имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства... становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке". Таким образом, предоставляемое по договору о залоге недвижимости обеспечение имеет не личный, а реальный (вещный) характер. Ипотека, таким образом, является одним из обременений недвижимости и в силу этого подлежит государственной регистрации.

Ипотека как разновидность залога является дополнительным (акцессорным) обязательством. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реального требования кредитора к должнику. Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного правоотношения.

Вместе с тем акцессорный характер ипотеки разделяется не всеми юристами. Так, по мнению О.В. Белой, можно говорить только об относительной акцессорности ипотеки в том случае, когда выпускается закладная, которая сама может передаваться в залог в целях обеспечения исполнения иного обязательства, не связанного с первоначальным правоотношением, в обеспечение которого составлялась закладная. С этим мнением можно согласиться только частично, поскольку в данном случае речь идет, скорее, об исключении из правила.

Ипотека, помимо преимуществ, характерных для залога вообще, обладает и рядом дополнительных, к числу которых относятся следующее.

Стоимость закладываемой по договору ипотеки недвижимости, как правило, превышает сумму долга, что гарантирует погашение его в случае неисполнения основного обязательства. К тому же недвижимость менее подвержена инфляционным процессам, и объем обеспечения в большинстве случаев не уменьшается, а ее ликвидность достаточно высока. Страх потерять недвижимость сам по себе является очень сильным стимулом для надлежащего исполнения должником своих обязательств по основному договору (особенно это касается недвижимости в жилищной сфере).

Ипотека может возникать не только из договора, но и в силу закона. Правила о залоге, возникающие в силу договора, соответственно, применяются к ипотеке, возникающей в силу федерального закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Залог в силу закона имеет место в тех случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования, в соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации, считаются заложенными с момента государственной регистрации. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки.

Предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество. К отличительной особенности недвижимости относится ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Вместе с тем закон относит к недвижимости и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. К ним относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.). Такие объекты также указаны в качестве подлежащих ипотеке. Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества (в настоящее время объекты незавершенного строительства прямо признаны законодательством недвижимым имуществом), которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке.

Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки: так, следует упомянуть ст. 63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Однако если земельные участки, о которых говорится в п. 1 ст. 62.1 Закона об ипотеке, согласно которому предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства, то они передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.

Кроме того, не допускается ипотека в соответствии с указанной статьей части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Существует и целый ряд других ограничений относительно круга объектов недвижимости, которые могут быть заложены по договору об ипотеке. Во-первых, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке предусматривает возможность залога земельных участков, предприятий, зданий, жилья и другой недвижимости постольку, поскольку оборот соответствующего имущества допускается федеральными законами, что корреспондирует ст. 129 ГК РФ. Оборотоспособность недвижимости регулируется рядом актов. В частности, ограничения на ипотеку отдельных объектов недвижимости установлены Лесным кодексом РФ, Водным кодексом РФ, Законом о недрах.

Запрещается ипотека имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Перечень такого имущества установлен ст. 446 ГПК РФ.

Таким образом, по общему правилу если жилое помещение (его части) для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, то такое помещение в соответствии с указанной статьей не может быть предметом договора ипотеки, поскольку на него не может быть обращено взыскание. Аналогичное правило распространяется и на земельные участки, на которых они расположены. Однако это возможно, если речь идет об ипотеке жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации.

В Законе об ипотеке (п. 2 ст. 6) указано, что отдельные виды недвижимого имущества в принципе не могут быть предметом ипотеки. В частности, к ним относятся природные ресурсы, недра, атомные электростанции и другое имущество, являющееся объектом исключительной собственности государства.

Предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если у недвижимого имущества есть индивидуальное название, то оно также указывается (например, стадион "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности.

Не подлежит ипотеке имущество, подлежащее приватизации. К имуществу, подлежащему приватизации, относится имущество, в отношении которого должно быть принято решение о приватизации либо решение уже принято и возникает обязанность соответствующих органов и юридических лиц его исполнять. Другими словами, государственные и муниципальные образования гарантируют, что принадлежащее им имущество будет в установленном законом порядке передано в частную собственность. Перечень имущества, подлежащего приватизации, объявляется заранее в соответствующих программах приватизации.

После осуществления в законном порядке приватизации имущества его собственник приобретает право распоряжения им, в том числе и залога. Однако согласно п. 5 ст. 6 Закона об ипотеке залог недвижимости не является основанием для освобождения такого залогодателя от выполнения приватизационных условий в отношении имущества, подлежащего приватизации. Обычно речь идет об условиях социального характера (например, сохранение профиля приватизируемого предприятия в течение определенного срока).

Важное значение имеет норма п. 1 и 2 ст. 69 Закона об ипотеке, устанавливающая, что залог зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. В связи с вышеизложенным возникает вопрос об обязательности залога земельного участка (его части) либо права аренды на них при залоге части здания. Устойчивой правоприменительной практики по данной проблеме пока еще не сложилось. Простейшим способом для обхода ст. 69 Закона об ипотеке является дробление предмета залога и исключения из здания его малозначительных помещений, что на самом деле свидетельствует о притворности намерений сторон. Тем более, что для ипотеки земельного участка, не являющегося собственностью залогодателя, необходимо получить согласие собственника или арендодателя, к тому же это вызовет дополнительные затраты не только времени, но и денег.

Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). Он представлен не отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, связанные с его деятельностью права, требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и товарные знаки). В целом предприятие в этом качестве рассматривается как объект недвижимости.

Согласно п. 6 ст. 6 Закона об ипотеке ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или Законом об ипотеке. Наличие подобного правила вызывает удивление, поскольку неотделимые улучшения в силу своей физической природы не могут существовать отдельно от предмета ипотеки. Следовательно, иного в принципе не может быть.

Предметом ипотеки могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые домики и т.д.). Однако ипотека жилых помещений осуществляется по особым правилам, которые содержатся в ст. ст. 74 - 78 Закона об ипотеке. Сюда же относятся и иные жилые помещения (например, отдельные изолированные комнаты в квартирах).

Предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Однако в данном случае необходимо согласие арендодателя (п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке). Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами. Так, согласно ст. 17.1 Закона о недрах право пользования участком или участками недр, приобретенное юридическим лицом в установленном порядке, не может быть передано третьим лицам, в том числе в порядке переуступки прав, установленной гражданским законодательством, за исключением случаев, предусмотренных Законом о недрах или иными федеральными законами. Запрет на передачу права пользования предполагает и запрет на передачу этого права в залог.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) исполнения.

После государственной регистрации договора ипотеки возникает ипотечное право. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, остается у залогодателя, который сохраняет право пользования им. Залогодатель вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право, ничтожны. Но залогодатель должен обеспечить сохранность заложенного имущества. Если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом. Залогодатель вправе извлекать из имущества плоды и доходы. Залогодержатель не приобретает прав на эти плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.

Помимо права собственности ипотека может быть установлена в отношении имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Это право производно от права собственности. Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственником имущества, переданного в хозяйственное ведение, остается государство (РФ или ее субъект) или муниципальное образование. Объектами права хозяйственного ведения являются те виды имущества (в том числе здания, сооружения, станки и т.д.), которые были переданы предприятию собственником, а также имущество, приобретенное в результате производственной деятельности.

Субъекты права оперативного управления: учреждения и казенные предприятия лишены права закладывать недвижимое имущество, что значительно сужает их права. В связи с этим ставится вопрос о том, чтобы с согласия собственника они могли это делать. Обосновывается это тем, что такие субъекты права оперативного управления, как казенные предприятия, согласно ст. 297 ГК могут распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника. Таким образом, субъекты права оперативного управления могли бы закладывать недвижимость также с согласия собственника. Однако пока эта точка зрения не получила законодательного закрепления.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.

Наиболее распространенным из них является кредитный договор. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда.

Таким образом, утрата или повреждение предмета ипотеки (при отсутствии в этом вины залогодержателя) также являются основаниями требовать досрочного исполнения основного обязательства, но обращение взыскания на предмет ипотеки в таком случае бессмысленно и не предусмотрено законом, поскольку не возместит в полной мере потерь залогодержателя. Повреждение может послужить поводом для требований о досрочном исполнении в том случае, если это повлекло существенное ухудшение обеспечения основного обязательства. Таким образом, если рыночная стоимость поврежденного имущества все же остается выше суммы обеспеченного ипотекой обязательства, то требование о досрочном исполнении последнего будут необоснованными. Если недвижимость была застрахована, то залогодатель может удовлетворить свои требования о досрочном исполнении основного обязательства за счет страхового возмещения. Залогодатель может избежать необходимости досрочного удовлетворения основного обязательства, если заключит с залогодержателем письменное соглашение о восстановлении или замене предмета ипотеки (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).

В случае виндикации недвижимости у залогодателя залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения основного обязательства, но это требование также не может быть подкреплено правом обращения взыскания на предмет ипотеки. Виндикация у арендодателя имущества, право аренды которого было заложено арендатором, означает, что арендодатель не являлся законным владельцем имущества и не мог сдавать это имущество в аренду, т.е. договор аренды является ничтожной сделкой (ст. ст. 168 и 608 ГК), а следовательно, ничтожной является и залог права аренды.

2.2 Переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке

Залогодержатель может передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если это не запрещено условиями договора. Согласно п. 1 ст. 38 Закона об ипотеке лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

В свою очередь, залогодатель как собственник имеет право распорядиться заложенным имуществом, но с определенными оговорками. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке (п. 1 ст. 37 Закона об ипотеке). В случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. Таким образом, отдельный режим установлен для сохранения ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу. Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем.

Если имущество перешло к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений по ипотеке последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Когда предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями. Между тем залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для этого перехода правила. Это свидетельствует о приоритете исполнения обязательств в залоговых правоотношениях.

Права на заложенное имущество могут быть частью уставного капитала юридических лиц. ГК РФ не содержит запрета на внесение в качестве вклада, помимо денег, какого-либо иного имущества. Кроме того, в п. 6 ст. 66 ГК сказано, что вкладом в имущество хозяйственного товарищества (общества) могут быть не только деньги, ценные бумаги, другие вещи, но и имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. В качестве последних как раз и могут выступать права залога, которые всегда имеют определенное денежное выражение.

Такая передача оформляется в форме уступки требования (цессии) и не требует согласия залогодателя кроме случаев, когда личность залогодержателя имеет существенное значение для залогодателя (п. 2 ст. 388 ГК). Уступка прав по договору об ипотеке действительна лишь при условии одновременной передачи прав по основному договору, которая согласно п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке презюмируется. Из этого правила следует вывод о том, что признание недействительной цессии по основному обязательству повлечет недействительность уступки прав по договору об ипотеке. К новому залогодержателю переходят права в том объеме, в каком они существовали на момент цессии. Первоначальный залогодержатель отвечает перед новым за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования залогодателем, кроме случая, когда первоначальный залогодержатель принял на себя соответствующее поручительство.

Замены должника по обеспеченному залогом обязательству указанный переход не влечет. Однако по соглашению с залогодержателем новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если оно не удостоверено нотариально.

Устанавливаются жесткие правила на случай, когда залогодатель отчуждает предмет залога без согласия залогодержателя. В этой ситуации залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной. Недействительная сделка не влечет никаких юридических последствий. Каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах;

досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Если будет доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил, то такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Когда заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

Если иное не предусмотрено законом или договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

Законодательство защищает права залогодержателя, выполняющего свои обязательства надлежащим образом, и, напротив, создает неблагоприятные последствия для того залогодателя, который не соблюдает принципов добросовестного и разумного исполнения обязательств (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Подтверждением тому служит положение, где говорится, что в случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования в отношении этого имущества, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд (во внесудебном порядке), то с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя (п. 2 ст. 40 Закона об ипотеке).