Міжнародно-договірне регулювання трудової міграції

Размещено на http://www.allbest.ru/

Міжнародно-договірне регулювання трудової міграції

міжнародний договір регулювання трудова міграція

Міжнародні договори в галузі міжнародного приватного трудового права містять найчастіше матеріальні норми. Такі норми регулюють питання пов'язані з різними ситуаціями міжнародної міграції робочої сили. Саме трудову міграцію слід відносити до такої, що вперше стала предметом систематичного дослідження в межах міжнародного регулювання. Як у минулі часи, так і сьогодні проблема міграції гостро стоїть перед країнами світу. Саме через це різні країни укладають міжнародні двосторонні та багатосторонні договори в цій галузі. Основними серед них слід назвати договори, укладені в рамках ООН та її спеціалізованих установ, наприклад, МОТ, договори Європейського Союзу, Ради Європи, СНД та інші.

Важливе місце серед вище зазначених договорів займають конвенції ООН. В галузі регулювання трудового положення мігрантів розроблено та ухвалено на 45-й сесії Генеральної Асамблеї ООН в 1990 р. Конвенцію про захист прав трудящих-мігрантів та членів їх сімей.

Конвенція забороняє будь-які прояви дискримінації прав трудящих-мігрантів та членів їх сімей щодо статі, раси, кольору шкіри, мови, релігійних та політичних переконань, національного, етнічного або соціального походження, громадянства, віку, економічної, майнової, сімейної або іншої ознаки. В Конвенції закріплені також основні права людини.

Конвенцією передбачається заборона дискримінації трудящих-мігрантів в сфері трудових відносин, вони мають право на таке ж сприятливе ставлення, як і громадяни праці за наймом. Такий принцип діє і в сфері колективних договорів та соціально-партнерських відносинах. Тобто до трудящих мігрантів застосовується національний режим, який також передбачається і українським законодавством.

Трудящі-мігранти та члени їх сімей мають право на отримання інформації від країни походження чи країни праці за наймом щодо умов їх перебування та оплати діяльності, якою вони можуть займатися. Вони повинні знати вимоги, яких треба додержуватись в країні праці за наймом, та в який орган, слід звертатися у випадку зміни або порушення вище зазначених умов. Тобто в Конвенції закладено принцип регулювання міграційного потоку на основі отримання інформації. В Україні такий принцип ще знаходиться не належному рівні. Трудящим мігрантам, що перебувають в Україні не надається належним чином інформація щодо умов, на яких вони можуть займатися трудовою діяльністю.

Трудящі-мігранти та члени їх сімей мають право вільного пересування по території країни праці за наймом та вільно обирати місце проживання в ній, але це не повинно суперечити умовам дозволу на працю, що їм видається.

Як і громадяни країни праці за наймом, трудящі-мігранти мають право на створення профспілок.

Якщо в країнах існують обмеження щодо прийняття трудящих-мігрантів на роботу, вони повинні припинитись, якщо трудящі - мігранти прожили в країні працевлаштування більше п'яти років. Таке положення відсутнє в законодавстві України, але доцільно було б його ввести за умови, що трудящий-мігрант отримає право на проживання з правом здійснення трудової діяльності без отримання додаткових дозволів для іноземних громадян, що постійно проживають на території України більше п'яти років.

Трудящий-мігрант на основі невиконання зобов'язань, що витікають з трудового договору, якщо тільки виконання такого зобов'язання не представляє собою отримання дозволу на роботу, не повинен позбавлятися права на проживання або отримання роботи, або висилатися з країни.

Після закінчення перебування в країні праці за наймом працівник-мігрант та члени його сім'ї мають право перевести свій заробіток, заощадження, своє особисте майно та речі на батьківщину. Депортація з країни не позбавляє працівника-мігранта заробітної платні і інших виплат, що належить йому.

У разі смерті трудящого-мігранта або розірванні браку країна праці за наймом повинна позитивно вирішити питання про надання членам сім'ї цього мігранта дозволу на проживання.

Відносно трудящих-мігрантів, які одержали обмеження щодо строків дозволу на роботу, країна праці за наймом може надавати право вільного вибору діяльності за умови, що трудящий-мігрант законно проживав на території країни праці за наймом впродовж передбаченого в його національному законодавстві періоді, який не повинен перевищувати двох років. Також забороняється обмежувати доступ трудящого-мігранта до трудової діяльності, зважаючи на надання пріоритету власним громадянам. Проте будь-яке таке обмеження непридатне до трудящого-мігранта, законно проживаючого на території країни перебування протягом передбаченого в національному законодавстві періоді, який не повинен перевищувати п'яти років.

Питання про перебування працівника-мігранта в країні перебування (якщо його трудова діяльність з тих або інших причин припиняється до закінчення терміну дозволу на перебування в країні) розв'язується Конвенцією ООН таким чином: працівників-мігрантів, яким дозволено вільно вибирати вид трудової діяльності, не вважають такими, що втратили постійний статус або виданий їм дозвіл на проживання, якщо вони припиняють роботу. Дозвіл на проживання не анулюється, принаймні, впродовж терміну, протягом якого вони мають право на отримання допомоги по безробіттю.

Працівники-мігранти, яким не дозволено обирати трудову діяльність, не втрачають дозволу на проживання у разі припинення цієї діяльності до закінчення строку дозволу на роботу, за винятком випадків, коли в дозволі на проживання спеціально оговорюється конкретна трудова діяльність, для заняття якої вони були допущені. Такі працівники мають право на пошуки іншої роботи за наймом, на перепідготовку, на участь в суспільних роботах впродовж періоду дії їх дозволу на працю.

Конвенція передбачає утворення міжнародного Комітету із захисту прав трудящих-мігрантів і членів їх сімей. Держави, що ратифікували Конвенцію, зобов'язані регулярно надавати в цей Комітет доповіді, які містять спеціальний розділ, що стосується роботи за наймом. Україна не ратифікувала цю конвенцію.

Наступним документом, що укладено в рамках ООН та присвячено регулюванню трудової міграції, є Конвенція про статус біженців від 28.07.1951 р.. Україна є учасницею цієї конвенції.

Відповідно до пункту 1-2 ст. 17 Конвенції держави зобов'язалися надавати біженцям, проживаючим на їх територіях, відносно права роботи за наймом найсприятливіше правове положення, яким користуються громадяни іноземних держав за тих же обставин. При цьому обмежуючі заходи, що стосуються іноземців або найму іноземців, та застосовуються з метою охорони внутрішнього ринку праці не повинні застосовуватися до біженців.

Відповідно до пункту 3 ст. 17 Конвенції проголошується можливість зрівняння в правах всіх біженців відносно роботи по найму з правами громадян, які вступили на територію договірних держав в порядку виконання програм вербування робочої сили або згідно планів імміграції. Конвенція також виходить з обов'язку держав надавати біженцям правового положення не менше сприятливого, ніж те, яким користуються зазвичай іноземці при тих же обставинах відносно права займатися сільським господарством, промисловістю, ремеслами і торгівлею, а також вільними професіями.

Згідно ст. 24 Конвенції біженці можуть претендувати нарівні з власними громадянами кожної держави-учасниці Конвенції на основі національного режиму відносно: а) одержання винагорода за працю, включаючи кошти на сім'ю, якщо таке є частиною винагороди за працю; б) мати таку ж тривалість робочого дня, надурочної роботи, оплачуваних відпусток, обмеження роботи на дому; в) користуватися тими ж критеріями у відношенні мінімального віку осіб, що працюють за наймом, учнівства, професійної підготовки, праці жінок та підлітків; г) користуватися перевагами колективних договорів, оскільки подібні питання регулюються законами або розпорядженнями або контролюються адміністративною владою.

В 1946 р. Міжнародна Організація Праці стала першою спеціалізованою установою ООН. Її нормотворча діяльність є досить багатогранною. Значне місце належить в ній захисту основних прав людини в галузі праці, а саме права на працю, на асоціацію, права на свободу від дискримінації в трудових відносинах, право на свободу від примусової праці, забезпеченню зайнятості та боротьби з наслідками безробіття, регламентації умов праці та відпочинку, соціального страхування та соціального забезпечення трудящих. Конвенції МОП мають універсальний характер. Нормативні акти МОП призначені для захисту окремих категорій трудящих, що працюють в промисловості, на транспорті, в шахтах, в торгівлі, сільському господарстві тощо.

Специфіка Конвенцій МОП полягає в тому, що вони допускають можливість пристосовування міжнародної норми до національного права і практики з метою їхнього поступового розвитку. В п. З ст. 19 Статуту МОП передбачено, що "при створенні будь-якої конвенції або рекомендації для загального застосування конференція зобов'язана рахуватися з країнами, у яких клімат або інші специфічні обставини створюють істотно різні економічні умови". З цією ж метою - забезпечити умови імплементації міжнародної норми для наступного розвитку національного права і практики - служать надані в багатьох конвенціях МОП державам можливості самим визначати обсяг прийнятих на себе зобов'язань, наприклад, заявити про часткове прийняття зобов'язань, тимчасове виключенні зі сфери дії конвенції визначених інститутів трудового права або груп трудящих, вибирати різні засоби імплементації, тобто здійснювати її шляхом введення правової норми або через колективні угоди тощо. Зобов'язуючи здійснити часткову імплементацію конвенції, держава покладає на себе відповідальність за її поступове виконання і повну імплементацію. Вона як би "втягується" у цей процес під впливом зобов'язань, що містяться як у самій конвенції, так і в Статуті МОП.

Сьогодні МОП має чотири головні стратегічні цілі: розвиток та реалізація норм, основних принципів і прав в галузі праці; створення ширших можливостей для жінок і чоловіків по забезпеченню гідної зайнятості; підвищення ефективності соціального захисту для всіх; зміцнення трибічної структури і підтримка соціального діалогу. Такі цілі досягаються наступними шляхами:

1. розробляються міжнародні заходи і програми по сприянню здійсненню основних прав людини, поліпшенню умов праці і життя та розширенню можливостей для зайнятості;

2. розробляються міжнародні трудові норми (це підкріплюється унікальною системою контролю над їх дотриманням), які служать як керівні принципи для національних органів влади при реалізації цих заходів;

3. втілення всесторонньої програми міжнародної технічної співпраці, що розробляється та здійснюється при активному партнерстві із засновниками, в допомогу країнам при проведенні в життя цих заходів;

4. підготовча, учбова і видавнича діяльність, що сприяє реалізації всіх цих зусиль.

Захист інтересів трудящих, що працюють за кордоном, - це одна з її статутних задач. МОП також сприяє здійсненню відповідних програм по забезпеченню зайнятості, зокрема з використанням міжнародної міграції трудящих. Конвенції, прийняті МОП, що мають відношення до праці іноземців, можна розділити на три групи:

конвенції, спеціально присвячені іноземним працівникам та мігрантам: № 97 (1949) і № 143 (1975) про працівників-мігрантів; № 19 (1925), № 48 (1935), № 118 (1962) про соціальне забезпечення іноземних працівників,

загальні конвенції, що містять спеціальні положення для іноземних працівників (наприклад, № 103 (1952) про охорону материнства та ще більше двадцяти інших);

конвенції, які не містять положень про іноземних працівників, але відповідно до цілей, що були використані при їх складанні можна зробити висновок, що вони застосовуються і до іноземних працівників. Серед таких конвенцій, що спеціально не були присвячені працівникам-мігрантам, а містять положення, що їх стосуються слід виділити наступні: конвенція № 26 про процедуру встановлення мінімальної заробітної платні 1928 р.; конвенція № 29 про примусову працю 1930 р.; конвенція № 81 про інспекцію праці 1947 р.; конвенція № 87 про свободу асоціації та захист права на організацію 1948 р.; конвенція № 88 про організацію служби зайнятості 1948 р.; конвенція № 98 про право на організацію і ведення колективних переговорів 1949 р.; конвенція № 100 про рівну винагороду 1951р.; конвенція № 103 про охорону материнства 1952 р.; конвенція № 105 про скасування примусової праці 1957 р.; конвенція № 107 про корінне та інше населення, що веде племінний спосіб життя 1957 р.; конвенція № 111 про дискримінацію в області праці та занять 1958 р.; конвенція № 122 про політику в області зайнятості 1964 р.; конвенція № 158 про припинення трудових відносин 1982 р.; конвенція № 168 про сприяння зайнятості і захисту від безробіття 1988 р.; конвенція № 169 про корінні народи та народи, що ведуть племінний спосіб життя 1989 р.; конвенція № 181 про приватні агентства зайнятості 1997 р.

Конвенція № 97 про трудящих-мігрантів 1949 р., гарантує трудящим-мігрантам надання допомоги, забезпечення інформацією, рівність щодо захисту та поводження з ними.

Положення Конвенції № 97 регламентують умови, що забезпечують міграцію трудящих.

В Конвенції № 97 міститься ряд положень, що стосуються інформації, яку держави зобов'язані надавати одна одній, в тому числі щодо допомоги трудящим-мігрантам та надання безкоштовних послуг в цій галузі.

Відповідно до Конвенції № 97 держави зобов'язані вживати відповідні заходи проти всякої пропаганди з питань, що вводять в оману, щодо еміграції і імміграції, та саме в цих цілях діяти спільно з іншими зацікавленими державами.

Також повинні бути прийняті відповідні заходи для полегшення від'їзду, переїзду та прийому трудящих-мігрантів.

Що стосується рівного поводження з трудящими-мігрантами, то Конвенцією № 97 передбачено, що кожна держава, для якої Конвенція знаходиться в силі, зобов'язана надавати без дискримінації за ознакою національності, раси, релігії та статі іммігрантам, законно перебуваючим на її території, умови не менш сприятливі, ніж ті, якими користуються її власні громадяни в таких сферах, як умови праці, соціального забезпечення, податки та збори.

Конвенція № 97 містить положення про співпрацю служб зайнятості різних держав та інших установ, що мають відношення до міграції, а також положення про безкоштовність послуг, які надаються державними службами працевлаштування.

Згідно з Конвенцією № 97 трудящий-мігрант, який прибув в країну на постійне проживання, а також члени його сім'ї, яким було дозволено його супроводжувати, не висилаються в країну походження на тій підставі, що даний мігрант не в змозі продовжувати виконувану їм роботу у зв'язку з хворобою або каліцтвом, що сталися у нього після його приїзду.

Конвенція № 97 передбачає ввіз, вивіз валюти та переведення в іноземну валюту будь-якої частини заробітку або заощаджень трудящого-мігранта у межах, що дозволяється національними законодавствами держав.

Конвенція № 97 складається з трьох додатків. Перші два з них, розглядають проблеми вербування, працевлаштування та умови праці трудящих-мігрантів. Третій додаток стосується ввезення трудящими-мігрантами особистого майна, робочих інструментів та устаткування. Держави можуть виключити з документа про ратифікацію всі або деякі додатки до Конвенції № 97. Також Конвенція № 97 супроводжується Рекомендацією № 86 1949 р. про трудящих-мігрантів , до якої додається типовий договір про тимчасову і постійну міграцію трудящих, включаючи біженців та переміщених осіб.

Конвенція № 143 про трудящих-мігрантів 1975 р. покликана придушувати будь-які зловживання в галузі міграції та гарантувати рівність можливостей та поводження з трудящими-мігрантами.

Конвенція № 143 складається з двох розділів. По аналогії з Конвенцією № 97 держава, що ратифікує Конвенцію № 143, може виключити прийняття першого чи другого розділів.

Перший розділ Конвенції № 143, що стосується зловживань в галузі міграції, зобов'язує держави дотримуватися основних прав людини відносно всіх трудящих-мігрантів. Відповідно до цього розділу держави повинні визначати наявність на їх території незаконно найнятих трудящих-мігрантів, а також визначати початок з її території, чи прохід через цю територію або прибуття на неї будь-якого міграційного руху трудящих, в процесі якого трудящі переміщуються в умови, що суперечать міжнародним угодам або національному законодавству.

В другому розділі Конвенції № 143 були взяті за зразок норми Конвенції № 111 1958 р. про дискримінацію в галузі праці та занять. В цьому розділі говориться про те, що держави повинні розробити і здійснювати національну політику, яка має на меті сприяти і гарантувати рівність можливостей і поводження стосовно праці і занять, соціального забезпечення, профспілкових і культурних прав та індивідуальних і колективних свобод.

Конвенція № 143 визначає деякі обмеження стосовно рівного доступу до певних видів робіт. Так, передбачається вільний вибір роботи тільки за умови законного проживання протягом періоду, що не перевищує двох років, визнання професійної кваліфікації, обмежений доступ до функцій, коли це необхідно в інтересах держави.

Конвенції № 97 та № 143 зобов'язують, щоб державні влади вимагали один екземпляр трудового договору доставлявся мігранту до його від'їзду або видавався йому в приймальному пункті в момент прибуття на територію країни прийому і щоб мігрант сповіщався у письмовій формі до свого від'їзду про загальні умови життя і роботи, які чекають його в державі міграції. Вільний вибір зайнятості в державі роботи за наймом надається мігранту за умови, щоб він законно проживав на території цієї держави впродовж наказаного періоду, що не перевищує двох років. В країнах, де найом трудящих-мігрантів, пов'язаний з обмеженнями, останні повинні по можливості припинитися застосовуватися до трудящих-мігрантів, що прожили в країні міграції певний термін, як правило, більше 5 років. Втрата роботи трудящим-мігрантом, що законно проживав в країні міграції, не тягне за собою відміну виду на проживання або дозволу на право роботи. Такий мігрант має рівні права з місцевими працівниками, зокрема, відносно гарантії забезпечення зайнятості, надання іншої роботи, а також тимчасової роботи у разі безробіття та перепідготовки. Компетентний орган державної влади може вирішити, що правило стосовно трудящого-мігранта, який не в змозі продовжувати виконувати роботу через хворобу або каліцтво, придбані після його приїзду, застосовується до мігрантів тільки після закінчення періоду, який не повинен перевищувати п'ять років з дня видачі дозволу на постійне проживання.

Отже, положення конвенцій № 97 та № 143 застосовуються до мігрантів, біженців та переміщених осіб лише в тому випадку, коли вони будуть залучені в трудові відносини поза країни їх постійного місця проживання. Конвенції регулюють трудову міграцію тільки міжнародного характеру і не відносяться до міграції в межах однієї держави.

Відповідно до пункту 1 ст. 11 конвенцій № 97 та № 143 трудящий-мігрант - це будь яка особа, що мігрує чи мігрувала з однієї держави в іншу з метою отримання роботи, та будь яка особа, що законно в'їхала в країну в якості трудящого-мігранта. Питання ж нелегальної трудової міграції регулюється частиною першої Конвенції №143 та рекомендацією № 151.

Відповідно до конвенцій № 97 та № 143 прикордонні працівники, артисти, та представники вільних професій, що прибули в країну на короткий строк (строк, що вважається коротким конвенціями не визначається) не являються трудящими-мігрантами. Конвенція №143 доповнює цей перелік такими категоріями осіб, як особи, що приїхали для отримання підготовки або освіти, а також службовцями установ або підприємств, що здійснюють свою діяльність на цій території тимчасово та приїхали на прохання працедавця для виконання спеціальних функцій, а по завершенні останніх вони повинні виїхати з країни.

Конвенція №143 передбачає дотримання основних прав людини стосовно всіх трудящих-мігрантів. Це положення Конвенції стосується і нелегальних мігрантів.

Так як міграція - це не тільки економічне, але також і соціальне явище, то трудова міграція передбачає наслідки не тільки безпосередньо для особи, що залучена в трудові відносини, але також і для членів її сім'ї. Норми ж конвенцій № 97та №143 застосовуються тільки до тих членів сім'ї працівника-мігранта, яким спеціально дозволено супроводжувати його в поїздці та знаходитися на території держави перебування. В пар. 2 ст.13 Конвекції №143 уточнюється, що членами сім'ї трудящого - мігранта є його дружина, діти, що знаходяться на його утриманні, батько і мати. Проте у Франції відносно держав, що не є членами ЄС, членами сім'ї вважаються тільки чоловік (дружина) та неповнолітні діти, але не батьки. Аналогічне положення закріплено в нормах законодавства Австрії. Виключення робиться для деяких країн, з якими Австрія знаходиться в договірних відносинах, що передбачають особливий правовий режим возз'єднання сімей на основі принципу взаємності. Відповідно до норм законодавства Норвегії членами сім'ї працівника-мігранта можуть вважатися: 1)чоловік (дружина) старші 18 років; 2) особа протилежної статі, що спільно проживає з працівником-мігрантом понад два роки; 3) діти до 18 років, що не перебувають у шлюбі; 4) діти, яких працівник-мігрант має намір усиновити; 5) діти, що знаходяться на утриманні працівника-мігранта і не перебувають у шлюбі до 21 року; 6) немолоді батьки, які не мають інших споріднених зв'язків в країні постійного проживання, а також діти будь-якого віку, що повністю знаходяться на утриманні батьків за станом здоров'я.

В нормах Конвенції № 97 йдеться, в основному, про процес міграції, що передбачає виїзд з країни постійного місця проживання та в'їзд в державу перебування, а Конвенція № 143 розширює зобов'язання держави-члена Організації щодо вживання всіх необхідних заходів в рамках своєї компетенції та співробітництва з іншими державами-членами в цілях сприяння возз'єднанню сімей всіх трудящих-мігрантів, які проживають на її території на законній підставі.

Конвенція № 97 забороняє нерівність в поводженні з трудящими-мігрантами. Мова йде про те, що не повинно бути дискримінації за ознакою національності, раси, релігії або статі до іммігрантів, що законно перебувають на території певної держави. До трудящих-мігрантів повинні застосовуватись умови не менш сприятливі, ніж ті, якими користуються її власні громадяни в таких питаннях як заробітна платня, робочий час, ненормовані роботи, оплачувані відпустки, обмеження надомної праці, вік прийняття на роботу, учнівство та професійна освіта, жіноча праця, праця підлітків, соціальне забезпечення, податки, збори або внески, що сплачуються за трудящого.

На відміну від Конвенція № 97 Конвенція № 143 зобов'язує держави розробити і здійснювати національну політику, спрямовану на сприяння і гарантію за допомогою методів, що відповідають національним умовам і практиці, рівності можливостей і поводження відносно праці і занять, соціального забезпечення, профспілкових і культурних прав, а також індивідуальних і колективних свобод для осіб, що знаходяться на законних підставах на її території в якості трудящих-мігрантів або членів їх сімей. Також Конвенція № 143 прямо передбачає відміну або зміну положень законодавства, якщо вони носять дискримінаційний характер.

Що ж стосується проблем дискримінації в галузі праці та занять, то цим аспектам присвячена Конвенція № 111 1958 р. Саме наявність цієї конвенції впливала на розробку норм Конвенції № 143. Відповідно до Конвенції № 111 можна виділити наступні ознаки дискримінації для працівників-мігрантів: неповна наявність у особи таких же можливостей або поводження, якими користуються власні громадяни в області праці і занять, внаслідок раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, національної приналежності або соціального походження цієї особи; рівність можливостей або поводження може бути порушено не тільки внаслідок негативного відношення, але і шляхом встановлення преференцій або переваг; поняття дискримінації розповсюджується як на ситуації, де рівність ліквідована, так і на випадки, коли вона порушена; відмінність, виключення або перевага може бути такою, що охоплює не тільки регулювання рівності можливостей або поводження в галузі праці та занять на законодавчому рівні, але і в існуючій практиці; дискримінація може бути прямою, коли встановлюються відверто дискримінаційні положення, та непрямою, коли дискримінація виникає як об'єктивний результат заходів, які вводяться та застосовуються для всіх категорій трудящих, без яких би то ні було відмінностей. Сфера розповсюдження дискримінації - це галузь праці та занять, в яку входять також доступ до освіти, умови праці та інших занять, а також оплата праці.

Що ж стосується конвенційного регулювання нелегальної трудової міграції, то визначення нелегальної трудової міграції пропонує ст. 2 Конвенції № 143 про трудящих-мігрантів 1975 р.: це будь-який міграційний рух трудящих, що шукають роботу, в процесі якого трудящі-мігранти або під час переїзду, або після прибуття, або під час перебування і роботи, поміщаються в умови, що суперечать відповідним актам або багатостороннім, або двостороннім міжнародним угодам, або національному законодавству та постановам.

На жаль, Конвенція № 143 лише дає визначення нелегальної трудової міграції, а не пропонує механізмів вирішення цієї проблеми. А проблема має місце ще й тому, що саме нелегальна трудова міграція представляє собою досить прибутковий бізнес, майже повну відсутність правового забезпечення нелегальних трудящих та відсутність належних методів вирішення подальшої долі як таких працівників, так і осіб, що їх наймали. Всі ж існуючі методи вирішення такої проблеми призводять до більш негативних наслідків або являються неефективними.

На сьогодні конвенціями також не запропоновано поняття щодо незаконного ввезення мігрантів. Міжнародною організацією по міграції на одинадцятій сесії, що відбулася 28 жовтня 1994 р. в м. Женева було вказано, що поняття незаконного ввезення мігрантів повинно містити чотири основних елемента:

1). наявність перевізника або посередника, який береться допомогти майбутньому мігранту перетнути один або декілька кордонів;

2). факт оплати мігрантом наданих послуг;

3). факт здійснення обумовленого незаконного по своїй природі переміщення, що супроводжується в деяких випадках іншими незаконними діями;

наявність згоди (хоча б у формальній формі) майбутнього мігранта вчинити подібні дії, наскільки він дійсно бажає покинути межі країни свого постійного проживання.

Питання ж подолання проблем нелегальної трудової міграції не знайшли відображення на цій сесії.

Що ж стосується прав нелегальних мігрантів, то Конвенція № 143 пропонує надавати захист трудящим-мігрантам, які іммігрували та були найняті на роботу незаконно, а також не мають реальної можливості узаконити їх положення.

Відповідно до ст. 1 Конвенція № 143 країни-члени зобов'язані дотримуватись основних прав людини відносно всіх трудящих-мігрантів. Під всіма трудящими-мігрантами слід розуміти таких, що мають як легальний так і нелегальний статус. Положення ж цієї статті відсилає до основних прав та свобод людини, які містять посилання на трудові права та закріплюються в основних документах ООН.

Відповідно ж до преамбули Декларації МОП про основні принципи та права у сфері праці, що схвалена Міжнародною Конференцією Праці від 18.06. 1998 р., трудящі-мігранти визначаються такими, що потребують особливого захисту. Це дійсно так, бо на практиці до них не застосовуються норми міжнародного права, тому що, маючи нелегальний статус вони, як правило не звертаються у відповідні установи у випадку порушення їх прав людини та трудових прав зокрема.

В Конвенції № 143 закріплюється принцип, відповідно до якого забезпечується захист прав незаконно найнятих на роботу трудящих-мігрантів. Так, відповідно до ст. 9 Конвенції № 143, пересування трудящих-мігрантів, що шукають роботу, забезпечуючи в'їзд на територію країни і отримання роботи згідно відповідним законам та постановам, трудящий-мігрант у випадках, коли ці закони і правила не були дотримані і коли його положення не може бути регламентовано, користується відносно себе і своєї сім'ї рівністю поводження у відношенні прав, що витікають у зв'язку з його попередньою роботою, стосовно винагороди, соціального забезпечення і інших видів допомоги. Тобто у випадку, коли трудящий-мігрант виконав певну роботу у відповідній країні, незалежно від того, чи мала така робота легальний характер, чи навпаки нелегальний, він повинен обов'язково отримати винагороду за це, соціальне забезпечення чи інші види допомоги (у випадку необхідності). Таке ж саме правило стосується і членів його сім'ї.

З приводу вище зазначеної статті було уточнення з боку Комітету експертів. Він відзначив, що в першому абзаці 9-ї статті першого розділу Конвенції № 143 йдеться про рівність поводження трудящих-мігрантів, проте насправді йдеться саме про рівність поводження як з незаконно зайнятими мігрантами, так і з мігрантами, які знаходяться на території країни працевлаштування і найняті там на законних підставах, зокрема, у відношенні умов допуску до роботи.

Що ж стосується питання розподілу витрат у разі депортації нелегального працівника-мігранта з країни працевлаштування, то в п. 3 ст. 9 Конвенції № 143 відзначається, що у випадку депортації з країни, трудящий і його сім'я не повинні нести витрат. Слід відмітити, що не в будь-якому випадку витрати у разі депортації повинна нести країна перебування нелегального мігранта. Насправді, більш доцільним було б покласти частину витрат на нелегального мігранта у випадку, коли незаконна праця мала місце з його вини. Він міг би, наприклад, нести витрати хоча б по транспортному перевезенню себе та своєї сім'ї у разі необхідності, а витрати по депортації лягли б на країну перебування. У випадку ж незаконної праці з вини працедавця, всі витрати повинні лягти повністю на останнього.

Конвенція № 143 в ст. 4 передбачає, що трудящі-мігранти, які незаконно перебувають або працюють на території певної країни, можуть отримати право на законне проживання та роботу на законних підставах.

В свою чергу, вище зазначене підкріплюється положенням Рекомендації № 151, в якій зазначається, що, слід по можливості у найкоротші терміни ухвалювати рішення в стосовно трудящих-мігрантів у випадках, коли ці закони і правила не дотримувалися, з тим, щоб трудящий-мігрант знав, чи буде його положення регламентовано.

Трудящі-мігранти, чий статус було регламентовано, повинні користуватися всіма правами, які надаються трудящим-мігрантам на законній підставі.

Комітет Експертів, щодо застосування Конвенцій та рекомендацій про трудящих-мігрантів, відзначав про неприпустимість ситуації, коли трудящий-мігрант продовжує незаконно працювати протягом декількох років, поки не прийнято рішення щодо легалізації його положення. Саме в цей період він може стати жертвою зловживань.

Отже, Конвенції № 97, № 143, Конвенція № 111, укладені в рамках МОП, мають універсальний характер, застосовуються до трудящих-мігрантів, в тому числі і до біженців та переміщених осіб, які втягнуті в трудові відносини та перебувають в державах на законних підставах. Сама ж міграція розглядається як міжнародна. Конвенціями гарантується дотримання основних прав людини та забороняється дискримінація та нерівне ставлення по відношенню до трудящих-мігрантів. Трудящим-мігрантам повинен обов'язково надаватися один екземпляр трудового договору. Відповідно до Конвенцій передбачається виїзд з трудящими-мігрантами членів їх сімей. Забороняється будь-яке зловживання в галузі міграції. Також передбачено обмеження стосовно рівного доступу до певних видів робіт. Що ж стосується нелегальної трудової міграції, то конвенціями надається лише визначення нелегальної трудової міграції та поняття незаконного ввезення мігрантів, але не пропонується механізми вирішення цієї проблеми. Також конвенціями передбачається дотримання основних прав людини відносно всіх трудящих-мігрантів та можливість для трудящіх-мігрантів, які незаконно перебувають або працюють на території певної країни, отримати право на законне проживання та роботу на законних підставах

На регіональному рівні, серед договорів, присвячених трудовим відносинам слід виділити ті, що укладені в рамках Ради Європи.

Рада Європи - регіональна організація європейських держав, створена в 1949 році. Зараз в неї входить 43 держави. Україна є членом цієї організації з 1997 року. В рамках Ради Європи було прийнято понад 150 Конвенцій в області культури, науки, трудових відносин та з інших питань, пов'язаних з правами людини.

Конвенції Ради Європи присвячені правам людини та створюють регулювання правового положення мігрантів і безпосередньо трудящих-мігрантів.

Регіональні європейські стандарти праці з погляду основних прав людини закріплені головним чином в двох актах: Європейській Конвенції прав людини і основних свобод (1950 року) (ратифікована Україною 17.06.1997 р.) і в Європейській соціальній хартії (1961 року, в редакції 1996 року). Європейську Соціальну хартію називають кодексом основних соціальних і трудових прав працівників. В Європейській Соціальній Хартії зведені трудові права, закріплені в актах ООН, в Конвенціях і рекомендаціях МОП.

Європейська Конвенція прав людини і основних свобод та Європейська соціальна хартія містять положення, що відносяться до осіб, які живуть і працюють в іншій державі, ніж країна їх громадянства. Серед таких положень слід виділити право на недоторканність особистого життя, право займатися оплачуваною діяльністю на території іншої держави - члена Ради Європи, право працівників на інформацію і консультації тощо.

Хартія проголошує право працівників-мігрантів на допомогу і захист, яке припускає, зокрема, встановлення для них заробітної платні та інших умов праці, не менш сприятливих, ніж для місцевих працівників; надання працівникам-мігрантам права на вступ до профспілки і користування благами колективно-договірного регулювання праці нарівні з місцевими працівниками; дозвіл у визначених законом межах переказ на батьківщину певної частини заробітної платні та інших доходів працівників-мігрантів; недопускання депортації працівників-мігрантів, що законно знаходяться в країні прийому, якщо вони не загрожують національній безпеці, публічним інтересам або суспільній моралі.

Серед Конвенцій Ради Європи, що безпосередньо регулюють правове положення мігрантів і працівників-мігрантів, слід зазначити Європейську конвенцію про правовий статус працівників-мігрантів (від 24.11.1977). Вона вступила в силу 7 травня 1983 р. Конвенція застосовується до громадян однієї договірної держави, які одержали дозвіл від іншої договірної держави знаходитися на її території з метою здійснення оплачуваної трудової діяльності. Цю Конвенцію ратифікували вісім держав, серед яких Іспанія, Франція, Португалія, Швеція.

Європейська Конвенція про правовий статус працівника-мігранта стосується трудової міграції громадян держав - членів Ради Європи, а саме: форм набору, медичної перевірки і професійного випробування, права на виїзд, в'їзд, адміністративних формальностей і процедури відносно трудового контракту, інформації, подорожі, дозволу на роботу, дозволу на проживання, прийому, виплати сум за аліментними зобов'язаннями, возз'єднання сімей, проживання, перепідготовки, навчання в школах, мовної підготовки і перепідготовки, навчання мігрантів рідній мові, умов праці, переказу накопичених грошей, соціального забезпечення, соціальної та медичної допомоги, нещасних випадків на виробництві і професійних захворювань, промислової гігієни, інспекції умов праці, смерті трудящого-мігранта, податків на зарплату, закінчення терміну контракту і звільнення, відновлення роботи, права доступу в суди та адміністративні органи приймаючої держави, використання служб працевлаштування, здійснення права на організацію, участі в частках підприємства, повернення додому, збереження придбаних прав.

Автор поділяє думку А.С. Довгерта стосовно того, що Європейська конвенція про правовий статус працівника-мігранта має такі недоліки:

1. Конвенція не розповсюджується на громадян країн, які не входять у Раду Європи, а вони якраз і складають більшість трудящих-мігрантів в Європі.

2. Конвенція не стосується незаконної міграції, що має широке розповсюдження.

3. Конвенція розповсюджується тільки на найманих працівників, тобто не включає тих осіб що організовують свою працю самостійно, тощо.

Відповідно до Європейської Конвенції про правовий статус працівника-мігранта не підпадають під сферу її дії наступні категорії працівників:

1. прикордонні працівники, артисти та інші виконавці, спортсмени та особи вільних професій, моряки, учні, працівники, що виконують спеціальне трудове завдання на території договірної держави від імені підприємства, зареєстрований офіс якого, знаходиться за межами території цієї держави;

2. сезонні працівники, до яких відносяться громадяни договірної держави, найняті на роботу, яка залежить від ритму сезонів на території іншої договірної держави, на основі термінових трудових контрактів або контрактів на виконання певної роботи.

Отже, Європейська Конвенція про правовий статус працівника-мігранта торкається лише основних аспектів правового статусу працівника-мігранта і не дає безпосередньо визначених прав. Так, держава, що домовляється, гарантує працівнику-мігранту, громадянину іншої договірної сторони, доступ на свою територію з метою здійснення оплачуваної трудової діяльності при умові оформлення необхідних документів; медичний і професійний огляд надається у випадку необхідності виявлення відповідних фізичних і професійних якостей працівника для майбутньої роботи; трудовий договір повинен укладатися як мінімум на мові походження працівника-мігранта і мові країни працевлаштування; посвідка на проживання і дозвіл на роботу видається, як правило, на строк до одного року у одного працедавця на одному робочому місці і подовжується на термін від одного року; переїзд, право працівника-мігранта на отримання інформації і консультації полягає в тому, що після приїзду на місце роботи працівник-мігрант має право ознайомлення з умовами життя і роботи; право на об'єднання (droit syndical); соціальне страхування; повернення на батьківщину передбачає надання фінансової допомоги працівнику тощо.

Також Конвенція гарантує трудящим-мігрантам на основі їх зрівняння з місцевими працівниками наступні права: право покидати територію договірної держави, громадянином якої він є, і право допуску на територію договірної держави з метою отримання оплачуваної роботи, маючи на це дозвіл і необхідні документи.

В галузі праці і зайнятості трудящі-мігранти користуються рівними з місцевими працівниками обсягами професійної підготовки і перепідготовки (ст. 14); умов праці (ст. 16); нещасних випадків на виробництві і професійних захворювань, промислової гігієни (ст. 20); закінчення терміну контрактів, індивідуального або колективного звільнення (ст. 24); нового працевлаштування у випадку втрати роботи з причини хвороби і в деяких інших випадках (ст. 25); доступу до служб працевлаштування (ст. 27); участі в управлінні підприємством (ст. 29); створенні організації для захисту економічних і соціальних інтересів (ст. 28).

На нашу думку, всі документи, прийняті Радою Європи мають певні недоліки, серед яких те, що вони стосуються тільки тих мігрантів, які є громадянами однієї з держав-членів Ради Європи, та ґрунтуються на принципі взаємності.

Європейський Союз - державне політико-економічне об'єднання 25 європейських країн. Головними засадами функціонування ЄС є: договірна база; спільна зовнішня політика, зокрема в галузі міжнародної безпеки держав-членів; співробітництво цих держав у внутрішній і правовій політиці.

В рамках Європейського Союзу також вироблений комплекс регіональних норм, що регламентують міграцію і правове положення працівників-мігрантів. Особливу увагу було надано економічній стороні міграції як неминучого процесу в умовах інтеграції.

Принципові положення, що стосуються трудової міграції, закріплені в засновницьких документах ЄС, і перш за все в Римському договорі 1957 року. 1¹ Ст. 48-51, 52 і 59 пар.1 Римського договору // Приложение к учебнику для вузов: Европейское право. Под общ. ред. д.ю.н., проф. Л.М. Энтина.- М.: Изд. НОРМА, 2001. - 720 с. Так, ліквідація перешкод вільному пересуванню робочої сили разом з товарами, послугами і капіталом розглядається як одна з головних цілей Спільного ринку. Проголошується повна свобода пересування працівників в межах Співтовариства, яка припускає ліквідацію дискримінації між громадянами держав-членів ЄС, заснованої на національності, відносно зайнятості, заробітної платні та інших умов праці.

Право на трудову міграцію дає по-перше, реальну можливість ухвалення фактично зробленої пропозиції щодо вступу на роботу в будь-якій державі-члені ЄС, по-друге, вільно пересуватися по його території і працювати там на основі тих же юридичних норм, які діють для місцевих працівників, та по-третє, залишатися на території держави-члена ЄС після завершення роботи відповідно до встановлених ЄС правил.

Римський договір передбачає, що положення про свободу руху робочої сили не застосовується в галузі зайнятості в державних органах. Судова практика зазначає, що це положення дозволяє тільки обмежувати доступ іноземців на посади в державному апараті, але в жодному випадку не дозволяє встановлювати дискримінаційні умови по відношенню до іноземців з точки зору заробітної платні та умов праці. 2² Ст. 48 пар.4 Римського договору // Приложение к учебнику для вузов: Европейское право. Под общ. ред. д.ю.н., проф. Л.М. Энтина.- М.: Изд. НОРМА, 2001. - 720 с.

В засновницьких документах ЄС сформульовані загальні положення щодо трудової міграції, трудових прав працівників-мігрантів та їх статусу. Останні також конкретизовані та відображені в численних джерелах “вторинного” права ЄС (регламентах, директивах, рекомендаціях). Отже, як приклад, Регламент-акт прямої дії. Він має наднаціональний і транснаціональний характер і не потребує ратифікації або іншої форми визнання з боку держави-члена ЄС. Він є обов'язковим для всіх громадян, юридичних осіб і організацій держав ЄС. Якщо який-небудь національний акт вступає в суперечність з регламентом ЄС, цей акт автоматично визнається недійсним. Серед найважливіших Регламентів ЄС слід відмітити наступні:

Регламент №1612/68, (від 15 жовтня 1968 року) про свободу пересування працівників, який, головним чином, стосується питання рівності поводження з погляду рівного доступу до роботи, умов праці, права на об'єднання;

Регламент №1408/71 про соціальне страхування;

Регламент № 1251/70 (від 29 червня 1970 року) про право працівників-мігрантів залишатися на території держави-члена ЄС після завершення там роботи.

Разом з цими основними актами процес трудової міграції і правовий статус працівників-мігрантів регулюють декілька десятків директив, рекомендацій і інших актів.

Норми трудового права ЄС містяться в Амстердамському договорі , кількох розпорядженнях та приблизно в 100 директивах (з них близько 60 директив стосуються вимог безпеки праці в різних галузях і при наявності різних ризиків). Європейські “трудові” стандарти містяться також в Хартії ЄС про основні соціальні права трудящих , яка була підписана в Страсбурзі, 9 грудня 1989 р. (далі - Хартія 1989 року) та Хартії основних прав ЄС , яка була підписана в Ніцці в 2000 році (далі - Хартія 2000 року), які не є обов'язковими, проте мають велике значення для розвитку трудового права ЄС, держав-членів та держав-кандидатів. Розроблення Хартії 1989 року було ініціативою Комісії ЄС, яка констатувала визнання європейськими країнами ряду соціальних прав. Хартія 1989 року закріплює основні соціальні права, які згруповані за наступними напрямами: свобода пересування; зайнятість і оплата праці; покращення умов життя і праці; соціальний захист; свобода асоціації і право на колективні переговори; професійне навчання; рівне ставлення до чоловіка і жінки; право на інформацію, на отримання консультації і участь працівників в управлінні виробництвом; безпека і гігієна праці; охорона праці дітей і підлітків; праця трудящих похилого віку. Крім того, Комісія ЄС представила програму дій щодо ефективного застосування Хартії 1989 року та запропонувала близько 50 директив і регламентів щодо врегулювання питань міграції робочої сили, соціального забезпечення, зайнятості молоді, пенсіонерів, колективних звільнень, материнства, рівноправності чоловіків і жінок, професійної підготовки тощо. Частина з них вже прийняті.

У трудовому праві ЄС виділяються такі інститути: трудовий договір, робочий час і час відпочинку, охорона праці і здоров'я працівників, участь трудящих в управлінні виробництвом, рівність чоловіків і жінок у сфері трудових відносин та інші. Регламентація тих чи інших відносин не є однаковою. Тому Комісія ЄС докладає чимало зусиль для більш ефективного правового регулювання трудових відносин на європейському рівні.

Більшість норм трудового права ЄС містяться у директивах, які стосуються статевої дискримінації, зайнятості, оплати праці, колективних звільнень, прав працівників у випадку банкрутства та передачі компанії, договірних зобов'язань щодо отримання інформації. Перші директиви з регулювання питань праці були прийняті на початку 70-х років і передбачали обов'язок інформувати і проводити консультації з працівниками у випадку колективних звільнень та переведення підприємств в іншу місцевість. З часом деякі з директив першої генерації (70-х років) зазнали змін та були „консолідовані”. Наприклад, до Директиви Ради 75/129/ЄЕС від 17 лютого 1975 року про наближення законодавств країн-членів щодо колективних звільнень у 1992 році були внесені зміни та доповнення, і на даний час діє консолідована Директива Ради 98/59/ЄС від 20 липня 1998 року про наближення законодавств країн-членів щодо колективних звільнень.

В основному, чинні директиви регулюють індивідуальні трудові відносини. Найбільш розробленими є питання статевої дискримінації. Саме з цього питання державам-членам було легше досягти згоди, а ніж з інших питань соціальної політики (Директива Ради 75/117/ЄЕС від 10 лютого 1975 року про наближення законодавств країн-членів стосовно застосування принципу рівної оплати праці чоловіків та жінок , Директива Ради 76/207/ЄЕС щодо імплементації принципу рівного ставлення до чоловіків та жінок при прийомі на роботу, професійної підготовки, професійного росту та умов праці , до якої внесено зміни та доповнення, Директива Ради 2002/73/ЄC від 23 вересня 2002 року , Директива Ради 97/80/ЄС від 15 вересня 1997 року про тягар доказування у випадку статевої дискримінації та інші директиви).

Що стосується колективних трудових відносин, то найбільшу увагу приділено соціальному партнерству на європейському рівні: проведення колективних переговорів і укладення європейських колективних угод, право трудящих на інформацію та отримання консультації, участь в управлінні виробництвом. Так, Директивою Ради 94/45/ЄС від 22 вересня 1994 року про створення на підприємствах Співтовариства Європейських рад підприємств або процедури з метою інформування та консультування працівників передбачено створення на транс-європейських підприємствах Європейських рад підприємств або процедури інформування і консультування працівників та їх представників. У лютому 2002 року Європейським Парламентом та Радою було прийнято "рамкову" Директиву 2002/14/EC щодо створення загальної структури інформування та консультування працівників на національних підприємствах. Директива Ради 2001/86/ЄС від 8 жовтня 2001 року передбачає залучення працівників до управління європейськими публічними товариствами з обмеженою відповідальністю. Як вважають фахівці, сьогодні центральним пунктом європейської соціальної політики повинно бути колективне трудове право.

Становлення трудового права ЄС нерозривно поєднане з розвитком спільної соціальної політики та утвердженням соціальних прав людини. Виділяють наступні етапи розвитку трудового права ЄС:

1. ранній період 1957-1972 роки; 1972-1980 роки;

2. 1980-1986 роки;

3. 1986-1992 роки;

4. 1992 по цей час які співпадають з етапами розвитку соціальної політики ЄС.

В літературі подається дещо інша періодизація розвитку трудового права ЄС:

1960-ті роки - початок 1970-х років;

друга половина 1970-х років;

1980-ті роки; 1994-1999 роки.;

4. з 1999 року по цей час.

У наведеній класифікації крім основних етапів розвитку соціальної політики враховується ще і роль соціальних партнерів у розробці як соціальної політики в цілому, так і трудового права ЄС зокрема.

Так, Амстердамський договір розширив і доповнив перелік фундаментальних прав і свобод людини, а також закріпив механізм їхнього захисту в праві ЄС. Серед новел, які впроваджуються Амстердамським договором, слід відзначити саме посилення уваги до захисту основних прав і свобод людини. Держави-члени прийняли важливе рішення про застосування санкцій до держав за порушення принципів, закладених в основу ЄС, в тому числі за грубе і тривале порушення основних прав і свобод людини, аж до виключення з ЄС. Амстердамським договором встановлена процедура призначення цих санкцій. У разі виявлення порушення Рада може прийняти рішення про припинення здійснення державою-порушницею певних повноважень, передбачених установчими договорами. Це може бути поширено, зокрема, на право відповідної держави-члена брати участь у голосуванні в Раді. Санкції, накладені на державу, не звільняють її від виконання зобов'язань, пов'язаних із перебуванням у Раді.

На розвиток трудового права ЄС впливають міжнародні трудові стандарти, вироблені Міжнародною організацією праці. Деякі з країн денонсували Конвенцію МОП № 89 про нічну працю жінок 1948 р. (переглянуту) і протокол 1990 р., оскільки її положення суперечать принципу рівності поводження чоловіків і жінок, проголошеного Директивою Ради 76/207ЄЕС від 9 лютого 1976 р. щодо імплементації принципу рівного ставлення до чоловіків та жінок при прийомі на роботу, професійної підготовки, професійного росту та умов праці. Для законодавства ЄС деякою мірою є характерними надмірна деталізація і технократизм. МОП намагається уникати плутанини закону з регулюванням. Розвиток міжнародного трудового права неможливий без врахування регіональних факторів, як розвиток трудового права ЄС без врахування міжнародних трудових стандартів. Разом з тим, важливо зберегти досягнення міжнародного трудового права, значення і вплив конвенцій та рекомендацій МОП. Як зазначає відомий французький фахівець у сфері трудових відносин Жан-Клод Жавіль'є, „перш за все важливо забезпечити, щоб міжнародні соціальні досягнення та досвід МОП зекономили час усім... Коли йдеться про трудові відносини, усі повинні мати можливість дістати максимальну вигоду - політичну, соціальну та економічну - з нормотворчого спадку у вигляді міжнародних конвенцій та рекомендацій у сфері праці. Важливо також забезпечити, щоб ті ж самі регіональні процеси не перекрутили цей спадок і не вступили в конфлікт з ідеалами, які надають йому сили та зберігають його дійовість”.