Классификация правовых систем современности. Основные характеристики общего, континентального и мусульманского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Тема моей курсовой работы «Классификация правовых систем современности. Основные характеристики общего, континентального и мусульманского права». Актуальность этой темы обусловлена тем, что в последние годы значение международных отношений во всех сферах жизни значительно возросло. Это объясняется тем, что движение людей, товаров и капиталов все более выходит за границы отдельных государств. Поэтому необходимо изучать зарубежные правовые системы. Кроме того, модернизация Российской Федерации как правового государства возможна только с учетом опыта современных правовых систем.

Феномен правовой системы позволяет решать учебно-познавательные и практически-юрисдикционные задачи. Только комплексное видение институтов объективного и субъективного права, структуры законодательства, правовой идеологии и психологии, менталитета общества, юридической практики формирует квалификацию юриста, его способность и возможность работать в рамках правовой культуры конкретной страны. В и этом заключается цель моей работы как будущего юриста. Для того чтобы понять правовое развитие в целом как составную часть прогресса мировой культуры, необходим такой угол зрения на право, который позволил бы соотнести правовую систему с конкретным историческим временем и регионом, национальной, религиозной спецификой той или иной цивилизации. Для обозначения связи этих факторов развития общества с правовым регулированием в его исторической перспективе необходим раздел правоведения, занимающийся изучением не только и не столько внутренней структуры права, сколько выяснением закономерного места последнего в общем контексте правового измерения человечества на основе анализа общего и особенного в социальных, политических, структурных, специально-юридических характеристиках национального права.

1. Понятие и структура правовой системы, правовая семья

Под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, обязывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Помимо права как стержневого элемента, правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суды, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание и др.

Если говорить о ее блоках правовой системы, то можно выделить такие, как нормативный, правообразующий, доктринальный (научный), статистический, динамический, блок прав и обязанностей и др. между ними существуют многочисленные горизонтальные и вертикальные связи и отношения. Все это отражает сложный правовой уклад данного общества.

Право - явление мировой цивилизации, в рамках которой сформировалось и действует множество правовых систем.

Через сопоставление одноименных государственно-правовых институтов, принципов, норм выявляют общие закономерности правового развития, его направление, этапы, перспективы. Такое сопоставление, основываясь на сравнительно-историческом методе познания, позволяет выявить общее и специфичное в правовых явлениях, встречающихся в мире, ступени и тенденции их формирования и функционирования, что дает возможность свести все многообразие конкретно-национального регулирования в определенную «периодическую систему» мирового права, где элементарной, исходной частицей выступает уже не норма права, а целостная национальная правовая система и даже их группа (тип, семья).

Результатом применения сравнительного метода является группировка - классификация - правовых систем мира по различным признакам.

Прежде чем говорить о классификации национальных правовых систем и ее теоретической и практической значимости, необходимо четко уяснить, какой смысл вкладывается в термин «классификация».

Согласно сложившемуся в отечественной научной литературе представлению «классификация» (от лат. classic - разряд и facere - делать) рассматривается как «система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделам и т.п. на основе определенных общих признаков». Классификация всегда производится лишь в определенных целях. Она фиксирует «закономерные связи между классами объектов»; способствует определению места и роли объекта в общей системе объектов; помогает установить наиболее важные, общие для всех объектов качества и свойства.

Если система права - своеобразная «внутренняя карта» национального права, то типология (классификация) правовых систем создает своеобразную «правовую карту мира», раскрывающую специфику институтов, используемых для юридического регулирования в тех или иных странах, и показывающую, каким правовым семьям принадлежат правовые системы народов (государств) земного шара.

Необходимость классификации правовых систем вызывается следующими причинами. Во-первых, сугубо научными, познавательными и «образовательными», ибо глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего (и с неизбежностью в значительной мере поверхностного) рассмотрения, но и изучения ее по отдельным частям, вбирающим в себя сходные правовые системы. Только глубокое и всестороннее изучение последних, взятых сначала сами по себе, а затем - в их взаимосвязи и взаимодействии друг с другом, позволяет дать четкую, адекватно отражающую реальную действительность, правовую картину мира.

А во-вторых это обуславливается сугубо практическими целями унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых систем. Классификация, объединяя правовые системы между собой по цивилизационному (системы, находящиеся на одном уровне развития), географическому (системы, существующие на одном континенте), региональному (системы, функционирующие в одном регионе) и иным общим для классифицируемым правовых систем внешним и внутренним признакам, несомненно, создает для процесса унификации права самые благоприятные предпосылки, делает данный процесс более динамичным и целенаправленным.

В современном мире обычно различают следующие правовые массивы: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем.

Национальная правовая система - это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система - элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем.

Правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.

2. Основания классификации современных правовых систем

Вопрос о выборе критериев классификации национальных правовых систем важен теоретически и практически.

Каков должен быть характер этих общих признаков-критериев? Каковы их особенности и виды? Наконец, каково должно быть их содержание? Должны ли они быть временными или же постоянными, присущими сравниваемым системам на всех этапах развития?

Обсуждение подобных вопросов занимает довольно значительное место в научной и учебной сравнительно-правовой литературе. В силу их сложности и многогранности у авторов нет и, по-видимому, не может быть однозначных ответов на них. По одному и тому же вопросу порой высказываются самые различные, нередко противоположные точки зрения.

Например, по вопросу о том, должен ли быть в процессе классификации правовых систем один основной, или нужно несколько общих признаков-критериев, некоторые авторы склоняются к мнению, что это непременно должен быть «один-единственный». В качестве такового, по их мнению, может выступать, в частности, «общность экономических систем», на базе которых возникают и развиваются соответствующие им и обусловленные ими правовые системы. Роль «одного-единственного критерия» могут сыграть, с их точки зрения, также общие «исторические традиции», «общая историческая природа» сравниваемых правовых систем.

Другие же авторы считают, что классификация правовых систем должна проводиться на основе нескольких критериев. В противном случае она теряет всякий смысл.

Аналогичная картина складывается и при решении других вопросов, касающихся критериев классификации правовых систем, например вопроса о том, каков должен быть характер критериев (критерия) классификации. Должны ли они (он) быть простыми, однозначными, не допускающими многозначности толкования и двусмысленности в понимании, или же это могут быть сложные, общие критерии?

В качестве простого критерия предлагается рассматривать, в частности, правовую традицию или традиции (элементы социального и культурного наследия, передающиеся из поколения в поколение и сохраняющиеся в определенных обществах, классах и социальных группах в течение длительного времени), общие для всех группируемых в одну семью правовых систем.

К сложным критериям классификации правовых систем относят такие, например, как «стиль» этих систем («историческая природа правовых систем», особенности путей его развития, «преобладающая манера правового мышления», «основные характеристики правовых институтов», иерархия источников права и способы их интерпретации, доминирующая «идеология правовых систем»).

Довольно интенсивные дискуссии в западной компаративистике идут по поводу особенностей факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, а, следовательно, и на выбор критериев их классификации. При этом вопрос нередко ставится так - должны ли при отборе этих факторов браться во внимание только объективные, основополагающие факторы или же вместе с ними и субъективные факторы? Одни авторы полагают, что при анализе факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, должны учитываться лишь объективные факторы. Они устойчивы и долговременны по сравнению с любыми субъективными факторами. Другие же исследователи вполне обоснованно, как представляется, исходят из того, что в расчет должны браться все без исключения объективные и субъективные факторы.

Среди факторов, оказывающих влияние на формирование общих черт различных правовых систем, многими авторами особо выделяются экономические факторы. Они рассматриваются, и вполне справедливо, как доминирующие. Страны с одним и тем же типом экономики (плановая, рыночная экономика) имеют, естественно, гораздо больше общих черт в своих политических и правовых системах, чем страны с разным типом экономики.

В числе иных факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт правовых систем, а вместе с тем и на выбор критериев их классификации рассматриваются политические, идеологические, религиозные, исторические, географические и демографические факторы.

Можно сделать следующий вывод. Для того чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными, в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать следующим требованиям: а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; б) по возможности быть более определенными признаками-критериями; в) иметь устоявшийся объективный характер; г) в случаях, когда за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев, то один из них непременно должен быть основным, доминирующим; д) при исследовании общих черт правовых систем-критериев при их классификации должны учитываться не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования.

При определении конкретных видов критериев нет общности мнений.

Зачастую берутся во внимание лишь общность и различие в теории источников права и методах работы юристов. Иногда предлагают принять материально-правовой критерий, исходящий из основных принципов права и выраженных в нем основных интересов. Есть также предложения исходить из структуры права, его деления и концепций, применяемых юристами.

Р. Давид, например, в качестве критериев выдвигает два положения, которые, с его точки зрения, могут быть на равных основаниях «решающими для проведения классификации». Это юридическая техника, которой пользуются юристы той или иной страны, «изучая и практикуя право». В том случае, если методы работы юристов разных стран, источники права и юридический словарь различных правовых систем идентичны друг другу, в целом или в основной своей части совпадают, то эти правовые системы относятся к одной и той же группе близких друг другу правовых систем, к одной и той же правовой семье. В противном случае эти правовые системы принадлежат к разным правовым семьям. Дополнительный критерий - опора правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, на одинаковые философские, политические и экономические принципы.

Руководствуясь данными положениями, автор разделяет все существующие в мире национальные правовые системы на следующие группы - правовые семьи: романо-германскую, именуемую иногда «континентальной» или «цивильной»; англосаксонскую, или семью «общего» права; социалистическую; исламскую; рассматриваемые в качестве отдельных правовых семей индусское, иудейское право, а также правовые семьи стран Дальнего Востока и Африки.

Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовых систем и группирования их в отдельные правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Они используют в качестве критерия классификации правовые традиции. Ученые приходят к выводу, что в современном мире существуют три основные правовые семьи - цивильное, общее и социалистическое право, а также «все остальные правовые семьи». Последние географически располагаются в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. В их состав входят соответственно исламское, индусское, еврейское (иудейское), китайское, корейское, японское право, а также возникающее и развивающееся на основе «различных туземных правовых обычаев народов Африки» африканское обычное, или родовое, право.

Исследователь сравнительного правоведения Г. Либесны оперирует в качестве конкретных критериев классификации правовых систем такими явлениями и категориями, как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. Автор исходит из того, что любая правовая система - это прежде всего «неотъемлемая составная часть культуры любой страны» и что глубокое понимание последней помогает выявить важнейшие специфические черты и особенности первой, и наоборот.

Используя данные критерии, автор выделяет только «две группы основных правовых систем», каждая из которых является «по своей природе европейской правовой семьей и каждая из которых оказывает огромное влияние на формирование и развитие правового ландшафта во всем мире». Это континентальное (цивильное) право и общее право. Наряду с двумя основными автором выделяются и другие правовые семьи, «находящиеся за пределами их сферы приложения». Это исламское, индусское, китайское право и другие правовые семьи.

Существуют и другие критерии классификации правовых систем, варианты их группирования в правовые семьи. Например, еще в начале ХХ в. были сторонники классификации правовых систем на основе расового и языкового критериев и соответственно группирования их в правовые семьи. На базе этого критерия выделялись такие группы правовых систем, как индоевропейская, семитская и монголоидная правовые семьи. Первая из них, в свою очередь, подразделялась на такие подгруппы правовых систем, как греко-римская, германская, англосаксонская, славянская, иранская и др.

В более поздний период предпринимались попытки использования таких критериев классификации, как особенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовая идеология, особенности источников права и др.

Особое внимание в послевоенный период вплоть, до настоящего времени уделялось таким критериям классификации правовых систем, которые основываются на общности их исторических корней, сходстве стиля или модели правового мышления близости основных правовых институтов и др.

П. Круз подразделяет существующие национальные правовые системы на основе данных критериев, взятых вместе и каждый в отдельности, на четыре основные правовые семьи, а именно на англосаксонскую правовую семью (семью общего права), романо-германскую (цивильную), социалистическую и правовую семью «гибридной или смешанной юрисдикции». Элементы общей и правовой культуры могут выступать в качестве критериев классификации правовых систем.

В сравнительно-правовой литературе наряду с ранее названными правовыми семьями или в рамках этих правовых семей в ряде случаев выделяются также следующие семьи: латинская правовая, германская правовая, нордическая правовая, африканская правовая и славянская правовая.

Существуют и другие многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей. Свести различные точки зрения на данный вопрос к общему знаменателю в силу этих и других причин не представляется возможным, к тому же в этом нет никакой необходимости. В данном случае сложившееся многообразие точек зрения и подходов к разрешению рассматриваемых проблем с безусловным выделением среди прочих двух основных, наиболее распространенных и влиятельных правовых семей - англосаксонской и романо-германской - является более полезным и конструктивным, чем некое мнимое их единообразие.

Важно при этом учитывать, что в реальной жизни нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь относительный характер.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что по вопросу типологии правовых систем существуют различные подходы. За основу классификации могут приниматься идеологические, юридические, этические, экономические, религиозные, географические и другие критерии и соответственно формироваться различные типологические группы правовых систем. Критерии и типологии могут сочетаться в определенных комбинациях.

В настоящее время, как правило, используются основания для классификации правовых систем, опирающиеся главным образом на этногеографические, технико-юридические и религиозно-этические признаки права.

Не пытаясь охватить все правовые семьи и уникальные правовые системы, существующие в современном, мире, я остановлюсь на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наиболее значимых из них.

3. Романо-германская правовая система

К основным признакам, раскрывающим содержание этой правовой системы и отличающим ее от других систем, прежде всего от англосаксонской (англо-американской), относятся: историческое возникновение и эволюция развития, рецепция римского права, иерархия источников права и верховенство закона, судоустройство и судебные кадры и др.

Историческое возникновение и эволюция развития

Романо-германская правовая система первоначально исторически сложилась в континентальной Европе, поэтому ее еще называют континентальной. Она свойственна для следующих стран: Франции, Германии, Голландии, Испании, Португалии, Италии, Австрии и др. Эта система оказала влияние в виде рецепции ее отдельных элементов на многочисленные неевропейские страны: Алжир, Египет, Марокко, Сенегал, Турцию, Индонезию, Венесуэлу, Бразилию, Мексику, Чили и др.

Как система романо-германское право появилось еще в тринадцатом веке. Европейское право до ХШ в. носило характер «варварского» обычного права, которое в виде территориальных обычаев регулировало только самую незначительную часть общественных отношений. Для этого права не надо было точно знать и тщательно уточнять правовые нормы, так как успех дела зависел от таких средств, как осужденье божье, клятвы сторон, процедура очищения, судебное испытание или просто от произвола местной власти. Между частными лицами и социальными группами споры разрешались по закону сильного или властью вождя.

Создание романо-германской правовой системы связано с возрождением, происходившем в Западной Европе в XII-XIII вв. Основным источником идей Возрождения и создания нового права являлись университеты и церковь как очаги культуры.

Право рассматривалось как модель социальной организации и поэтому основой преподавания во всех университетах Европы стало римское право и наряду с ним каноническое право.

Роль христианской церкви в формировании романо-германской правовой системы выражалась прежде всего в том, что в ХП и ХШ вв. она создала каноническое частное право, основой которого было римское право лишь с набольшими дополнениями и обновлениями. Так, регламентацию отношений брака, завещаний взяло на себя каноническое право церкви. Кроме того, положения римского права были переведены на общепринятый латинский язык, который церковь сохранила и упростила.

Рецепция римского права

Романо-германская правовая система связана с правом Древнего Рима, она как бы продолжает его, широко использует его рецепцию, но никоем образом не копирует.

Рецепция римского права как один из наиболее важных признаков романо-германской правовой системы означала:

a. во-первых, возрождение изучения римского права в университетах, в ходе которого осуществлялось восприятие правовых концепций, взглядов и образа мыслей школы римского права;

b. во-вторых, применение терминов римского права, использование принятых в нем структур и понятий (деление на частное и публичное, классификация прав на вещные и личные, понятия пользования, сервитута давности, представительства, найма и др.).

Доктрина и доктринальная основа

В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой системе: именно в университетах (в период ХШ-ХIХ вв.) были главным образом выработаны основные принципы права. И лишь с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Значение доктрины проявляется в том, что именно она создает правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важная роль доктрины состоит также в установлении методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Кроме того, она оказывает влияние на самого законодателя, выражающего лишь те принципы, которые устанавливались в доктрине. Доктрина является лишь косвенным источником права.

В романо-германской правовой системе не смешиваются право и закон. Школа естественного права утверждала, что одно изучение закона не позволяет узнать, что такое право. Несмотря на то, что правотворческая роль законодателя велика, само по себе право - это нечто большее, чем закон. Оно не растворяется во власти законодателя, а должно создаваться совместными усилиями всех юристов.

Деление на публичное и частное право

Во всех странах, где действует романо-германская правовая система, существует фундаментальное деление права на публичное и частное, которое основано на том, что отношения между правящими и управляемыми требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут регламентироваться с одними и теми же правовыми нормами в процессе развития общества.

Публичное право, так же как и частное, во всех странах романо-германской системы распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, уголовное право, процессуальное право, гражданское право, торговое право и т.д.

Для романо-германской правовой семьи свойственно отраслевое деление права. Одним из основополагающих ее разделов является обязательное право, которого нет в англосаксонской правовой системе, а также отсутствует аналог и термин «обязательство».

неюридическиЙ,

- это общность ПОЛИТИческой филона развитие публичного права на

Так,

Понятие нормы права

Важнейшим элементом единства романо-германской правовой системы, при всей её географической протяженности является понимание самой нормы права, ее значения и природы.

Во всех странах романо-германской системы правовую норму понимают одинаково: не как средство решения конкретного случая, а как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только ее применение судьями лишь в конкретном деле.

Понятие правовой нормы как правила поведения, принятое в романо-германской системе, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе, что является одним из существенных признаков этой системы. Кодификация не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, возникающие на практике. Ее задача - дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.

Правовая культура в романо-германской семье является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы, и общими принципами права. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть надежным руководством для практики и в то же время должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации.

Единый подход к норме права и тому месту, которое она призвана занимать по отношению к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел - с другой - это одна из основополагающих черт, обусловливающих общность взглядов и мышления юристов всех стран романо-германской правовой системы.

Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой системы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах англосаксонской правовой системы.

Иерархия источников права и верховенство закона.

Для романо-германской правовой системы характерно «писаное право». Основным источником этого права служит закон, выражающий основополагающий принцип - его верховенство. Другие источники права при реализации этого принципа занимают подчиненное и незначительное место в сравнении с законом, который является элементом познания права, но не исключает и других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. Право включает наряду с законом другие важные источники.

Изданные органами законодательной власти или административного управления нормы «писаного права», которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах романо-германской правовой системы определенную иерархическую структуру. На верхней ее ступени стоят конституции или конституционные законы.

Со значением конституционных законов сравнима роль международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающие силу внутренних законов.

Помимо законов источниками права являются нормы и предписания, изданные не парламентом, а другими государственными органами. Эти акты делятся на две основные группы. Первую группу составляют нормы, принятые во исполнение законов. Эти нормы содержатся в декретах-законах, принятых административными властями, которым законодатель предоставил в этой связи соответствующие права. Во вторую группу входят регламенты и административные циркуляры, которыми руководствуются административные чиновники.

В романо-германской правовой системе роль обычая как источника права незначительна и область его применения очень ограничена. За редким исключением обычай даже не при знается самостоятельным источником права, он, как правило, используется при толковании закона и не имеет значения сам по себе.

Роль судебной практики в странах романо-германской правовой системы в отличие от англосаксонской может быть уточнена лишь в связи с законом и раскрывается лишь в толковании. Судебная практика не является источником права.

Определенная иерархия источников права и главенствующая роль принципа «верховенства закона», обуславливает и такую характерную особенность романо-германской правовой системы, как кодификация законодательства.

Судоустройство и судебные кадры.

В рамках романо-германской правовой системы судоустройство, способы подготовки и подбора судей варьируются от страны к стране, но вместе с тем имеют, как правило, общие характерные черты.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеются апелляционные суды. На вершине судебной системы находится Верховный суд. Это - самая общая схема, в рамках которой имеются некоторые различия. Существующие в одной стране суды могут отсутствовать в другой. Различны и апелляционные инстанции в зависимости от их соотношения с судами первой инстанции, а также от порядка апелляционного рассмотрения. Верховный суд в одних странах действует как апелляционная инстанция, а в других - как кассационная.

Кроме указанной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее системы, например административная, которая подконтрольна специальному органу. В ряде стран существуют федеральные системы судов по трудовым делам, социальному обеспечению, финансовые суды (ФРГ); суды по социальному страхованию, военные, таможенные и т.д. (Швейцария).

Более сложное положение в государствах с федеральной структурой управления. Правосудие здесь, как правило, отнесено к компетенции членов федеральных судов, и лишь на вершине судебной иерархии действует один или несколько федеральных судов (например, ФРГ, Швейцария, Бразилия).

Судьи в странах романо-германской правовой системы - это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Из этого общего принципа есть исключения. Так, на определенное время на судейские должности могут избираться и не юристы (сельские палтоны - в Швейцарии, коммерческие судьи - во Франции), а отдельные уголовные дела рассматриваются с участием присяжных. Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости.

В странах романо-германской правовой системы судебная карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности и поэтому численность опытных судей гораздо выше по сравнению со странами англосаксонской правовой системы.

Характерной чертой для стран романо-германской правовой системы является наличие прокуратуры.

Таким образом, на основе правовых систем современности применительно к критериям типологии рассмотрены основные особенности Романо-германской правовой семьи. К ним относятся:

§ длительности исторического формирования;

§ рецепция римского права;

§ влияние канонического права;

§ деление на публичное и частное право;

§ отраслевое деление права;

§ верховенство закона и строгая иерархия источников «писанного права»;

§ кодификация законодательства;

§ роль обычая как источника права;

§ понятие нормы права как общего правила поведения, установленного органами государства;

§ организация судоустройства, подготовка и назначение судей;

§ наличие прокуратуры и др.

Англосаксонская правовая система

Основу англосаксонской правовой системы исторически составляет английское право. Однако само наименование этой системы является небесспорным. Более точное название - англо-американская правовая система, или система общего права. Некоторые правовые системы отдельных стран, исторически связанные с Англией (например, система США), в настоящее время значительно отличаются от английского права.

Данная правовая система является самой крупной правовой системой современности, поскольку одна треть населения земного шара руководствуется ее нормами.

Своеобразие ее признаков обусловлено главным образом особенностями исторического возникновения английского права и в первую очередь возникновением и развитием судебных органов. Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания, главным образом в процессе длительности королевских судов.

Рассмотрение правовой системы общего права необходимо начать с изучения английского права. Оно не знало ни рецепции римского права, ни кодификации, развивалась своим автономным путем.

Дуалистическая структура английского права.

Для английского права в отличие от континентального не свойственно деление на частное и публичное, которое связано с историческими особенностями его развития и, в первую очередь, с расширением компетенции королевского суда. Суды, для которых существовал единственный интерес - интерес королевства и Короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривающие споры частного права, исчезли, а вместе с ними и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные королевской юрисдикции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

В отличие от романо-германской правовой системы английскому праву не свойственно отраслевое деление на административно, гражданское, торговое право и т.д.

По своей структуре английское право делиться на общее право и право справедливости. Это обусловлено историческими особенностями развития английской судебной системы. Нормы права справедливости вносили поправки и дополнения в нормы общего права. Таким образом, право справедливости - это совокупность норм, которые создавались судом канцлера с тем, чтобы дополнять, а иногда и пересматривать систему общего права.

В ХIХ - ХХ вв. была внесена существенная трансформация в развитие английского права. До этого английское право развивалось в процессуальных рамках, представляющих собой различные формы исков. Освободившись от этих процедурных оков, английские юристы стали уделять больше внимания материальному праву, на базе которого систематизируются ныне решения общих судов.

Что же касается материального права, то была проведена серьезная работа по расчистке (отмена фактически недействующих законов) и приведению норм в порядок (консолидация), освободившая английское право от архаических решений и во многих областях систематизировавшая его нормы.

В силу особого исторического развития, а точнее судебной системы, в английском праве не существует рецепции римского права.

Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой. Университетское образование не столь необходимо для них, и в течение многих веков они часто обходились без него.

Концепция правовой нормы и других правовых категорий.

Различие, существующее между романо-германской и англосаксонской правовыми системами, проявляется в концепции норм права и других правовых категориях и понятиях. В англосаксонской правовой системе норма права носит менее общий и абстрактный характер, а отсюда следует, например, отсутствие деления норм на императивные и диспозитивные. В силу иного характера юридических норм кодификация континентального типа в Англии невозможна.

Английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики. Нормы английского права - это положения, которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Норма английского права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Нормы права, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, воспринимаются только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой.

Английская правовая норма связана с казуистикой, которая, подчас, становится такой сложной и ухищренной, что требует разъясняющее вмешательство законодателя. Техника английского права не является техникой толкования правовых норм, она заключается в том, чтобы, исходя из ранее принятых норм, установить новую, которую следует применить в данном случае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоятельств данного дела с тем, чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшемся в прошлом. Английская концепция нормы права объясняется исторически тем фактом, что общее право формулировалось судьями.

Для английского права норма, принятая законодателем, носит особый, в известной мере даже аномальный характер как нечто извне привносимое в право. Для того чтобы сформулированные им положения могли быть полностью восприняты английским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки общего права. Это положение фактически влечет за собой невозможность кодификации английского права на романо-германский манер.

Английское судоустройство.

Английская судебная система значительно отличается от континентальных судебных систем, и она делится на так называемое высокое правосудие, осуществляемое высшими судами, и низшее правосудие, осуществляемое большим числом нижестоящих судов и квазиюридических органов.

Высокий суд состоит из трех частей: отделения королевской скамьи, канцлерского отделения, отделения по семейным делам. Несмотря на такое деление, в принципе каждое отделение может рассматривать любое дело, входящее в компетенцию Высокого суда. В рамках отделения Королевской скамьи имеется Адмиралтейский суд и Коммерческий суд; в рамках канцлерского отделения - латентный суд.

Апелляционный суд - это вторая инстанция в рамках верховного суда. Этот суд имеет две коллегии (по уголовным и гражданским делам). Дела рассматривает коллегия в составе трех судей.

Палата лордов - высшая судебная инстанция

К нижестоящим судам относятся: суды графов, где судьи назначаются из адвокатов; малозначительные уголовные преступления рассматриваются магистратами - простыми гражданами, на которых возложена роль мировых судей.

Квазисудебное рассмотрение споров осуществляется по административным делам. Квазисудебной компетенцией наделяются отдельные органы: управления, комиссии или трибуналы. Без рассмотрения этими органами соответствующие дела не могут быть переданы в Верховный суд. Эти органы действуют как в сфере экономики, финансов, землепользования, найма помещений, так и в социальной сфере, а также при решении вопросов, связанных с военной службой и т.д. Они подконтрольны Верховному суду.

В Англии нет прокурорских органов при судах и нет министерства юстиции.

Исторические особенности возникновения английского права (как общего права и права справедливости), слабое влияние университетов и доктрины, отсутствие кодификации наложили свой отпечаток на структуру его источников. Английское право по своим источникам является правом судебной практики, это - типичное прецедентное право. Закон по традиции стоит ниже судебной практики, ограничиваясь лишь внесением корректив и дополнением в право, созданное судебной практикой. Другие источники права играют по сравнению с судебной практикой и законом в современном английском праве второстепенную роль.

Прецедент как источник права означает, что судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Правовой прецедент - решение компетентного государственного органа по конкретному юридическому делу, используемое в качестве эталона (образца) при рассмотрении последующих аналогичных дел одноуровневыми либо нижестоящими органами. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу его существование. Прецедент означает обязанность придерживаться правил, содержащихся в судебных решениях, и уважать их. Правило прецедента раскрывается доктриной следующими тремя положениями:

1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

З) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и судом Короны.

Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «высоких» судов, т.е. Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. Правило прецедента требует тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений. Оно применяется и в вопросах толкования законов, в результате чего положения законов тонут в массе решений судебной практики. Обязательные прецеденты публикуются. Таким образом, можно исключить те решения, которые не следует считать прецедентами.

Закон является вторым источником права. Сюда относятся не только закон в прямом смысле слова, но и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (делегированное или вспомогательное законодательство). Закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. Это означает, что норма, которую он содержит, принимается окончательно, входит в право полностью лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме и степени, какую установят суды.

Обычай - третий источник права, значение которого второстепенно, и он имеет весьма ограниченное применение (местные и торговые обычаи в конституционном праве). Обязательными являются лишь те обычаи, которые согласно Закону 1765 г. существовали до 1189 г. Если будет доказано, что обычай не мог существовать до 1189 г., то он не будет считаться юридически обязательным.

Разум и доктрина (разумное решение спора) как вспомогательные источники права применяются тогда, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая, т.е. они служат средством восполнения пробелов в праве.

Особенности права США.

В систему общего права (английская правовая система) входит и право США. Это обусловлено определенными историческими условиями: часть территории современных США была английской колонией, английское происхождение населения, английский язык, а отсюда и приоритет традиции.

Право США по своей структуре относится к системе общего права. Об этом свидетельствуют следующие сходства системы права Англии и США:

1. используются одни и те же понятия и трактовка нормы права;

2. основным источником служит судебная практика в форме прецедента.

3. законодательные нормы входят в право лишь только после того, как будут неоднократно применены и истолкованы судами и можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения.

В Америке было принято английское право, которое действовало в Англии в эпоху ее господства над Америкой до 1776 г., вопрос о применении в Америке более поздних норм никогда больше не поднимался. Изменения, происходящие в английском праве после 1776 г., не находили своего отражения в праве США. Таким образом, с момента возникновения американского суверенитета развитие английского и американского права шло независимо.

Главное существенное отличие в структуре права США заключается в его делении на федеральное право и право отдельных штатов, а также существование наряду с федеральной судебной системой и своей иерархией юрисдикции отдельных штатов.

К другим различиям права Англии и США относятся: контроль судов за конституционностью законов (существует в США, но нет в Англии); конституционное, административное и трудовое право США существенно отличается от английского; Генеральный атторней США - это министр юстиции и он возглавляет прокуратуру (в Англии это - юрист, обслуживающий правительство); английский Апелляционный суд и Палата лордов в отличие от высших судов США (Верховный суди верховные суды штатов) не считают себя обязанными своими собственными прецедентами; институт присяжных в США сохранил свое значение гораздо больше, чем в Англии; меньшая централизация судебной власти, чем в Англии; специфическая подготовка кадров-юристов (после университетского колледжа обучение в правовых школах на конкретных делах); в штатах существует принцип выборности судей на основе всеобщего избирательного права; писаная Конституция, которая рассматривается согласно романо-германской правовой системы как основной закон, устанавливает нормы общего характера, в странах же общего права законы могут вносить в право судебной практики только некоторые дополнения и уточнения; в отличие от Англии в США существует частичная кодификация законодательства (гражданские и гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные кодексы в отдельных штатах, во всех штатах уголовные кодексы), которая представляет собой нормы, созданные судебной практикой.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что отличительными признаками общего права являются:

1. «Судейский» характер права (основой права изначально были и остаются решения судов).

2. Ярко выраженный казуальный характер, доминирование прецедентного права и полное или почти полное отсутствие кодифицированного законодательства.

3. В процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.

4. Придание повышенной значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

5. Довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся а ее компетенции «внешних» проблем.

6. Обвинительный характер судебного процесса

4. Мусульманское право

правовой система мусульманский германский

Рассмотрим мусульманское право в качестве примера религиозного права.

Мусульманское право - самостоятельная правовая система современности. Его анализ в сравнительном плане показывает, что некоторые понятия и выводы общей теории права, претендующие на характер общезначимых, нуждаются в дальнейшем развитии и уточнении с учетом особенностей основных правовых систем современности, одной из которых и является мусульманское право.

Мусульманское право возникло в период разложения родоплеменного строя и становления раннефеодального государства на западе Аравийского полуострова.

На раннем этапе развития (до X в.) догматика (теология) и правоведение тесно переплетались и не составляли самостоятельных направлений мусульманской идеологии. В X в. правоведение отделилось от мусульманской догматической теологии и сформировались мусульманско-правовые школы (толки). Процесс складывания феодального мусульманского государства в основном завершился. Одновременно произошло и становление мусульманского права как системы юридических правил поведения, выражавших в основном волю господствующей верхушки феодального теократического общества и в той или иной форме защищавшихся государством.

Мусульманское право - одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит: а) теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить и б) шариат, означающий в переводе «путь следования» и составляющий то, что называют мусульманским правом. Шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей верующими является грех нарушителя и поэтому мусульманское право не уделяет особенного внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Этой же причиной объясняется применение мусульманского права только в отношении между мусульманами, и религиозный принцип этого права отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

Однако следует иметь в виду, что мусульманское право хотя и связано с религией ислама, но не сливается с ней. Основное отличие норм мусульманского права от религиозных правил поведения - их обеспеченность принудительной силой государства. Вместе с тем мусульманское право тесно взаимодействует с религиозными и моральными нормами, с обычаями в единой системе социально-нормативного регулирования, которая может быть названа мусульманским правом в широком смысле.

В связи с тем, что мусульманское право как относительно целостная система сформировалось в глубоком средневековье (Х в.), ему свойственны архаический характер ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации.

Принципом шариата мусульманская теория считает братство, подчеркивая социальный характер ислама. Принципом шариата считается справедливость, как обязанность общины и правителя обеспечить каждому мусульманину равенство перед судом. Правосудие осуществляется кади (судьями), которые выполняют волю Аллаха.

В отличие от канонического права западных стран мусульманское право вплоть до мельчайших деталей - неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия, т.е. нет никакой власти в мире, которая могла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не подчиняется мусульманскому праву, - грешник, который подвергается наказанию в загробной жизни, а тот, кто не согласен с решением мусульманского права, есть еретик, который изгоняется из общества ислама. Общественная жизнь не создает для мусульманина других норм, кроме религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право.

Важней особенностью мусульманского права является то, что, с точки зрения мусульманских юристов, оно имеет не территориальный, а персональный характер. Шариат притязает на то, что он не имеет государственных границ, все правоверные (мусульмане) составляют одну общину, где бы они ни жили, и должны руководствоваться в своем поведении нормами шариата.

В области источников права характерной чертой мусульманского права является то, что государство непосредственно не участвовало в формировании большинства его норм. Оно выполняло свою правотворческую роль косвенно, путем санкционирования выводов мусульманско-правовых толков. Коран в этих условиях нужно рассматривать как общую идеологическую основу мусульманского права.

Мусульманское право имеет следующие источники, которые можно разделить на определенные группы:

§ те источники, которые сторонниками различных сект и юридических школ ислама считаются бесспорными (совокупности юридических норм, содержащихся в Коране и Сунне, получивших название шариат);