Труд иностранцев у российского работодателя

Размещено на http://www.allbest.ru/

36

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное агентство по образованию

Государственное образовательное учреждение

Высшего профессионального образования

ТРУД ИНОСТРАНЦЕВ У РОССИЙСКОГО РАБОТОДАТЕЛЯ

1. Понятие иностранного работника. Соотношение с понятием «мигрант»

В последние годы на российском рынке труда появился новый участник трудовых и связанных с ними отношений - а именно иностранный работник. Привлечение подобных работников на законных основаниях в экономику нашей страны возросло с 129 тысяч человек в 1994 году до 1150 тысяч человек в 2006 году, т.е. в девять раз. Чаще всего подобных работников привлекают на низкооплачиваемые профессии, которые совсем не требуют подготовки, но в последнее время появилась тенденция к найму профессиональных специалистов в российские компании со стороны. Подобные высококлассные специалисты привносят в компанию не только передовые технологии, свои знания, опыт и умение, но и новый стиль в работе. Это проявляется в более высокой дисциплине труда, более строгом планировании и контроле.

Но в любом из указанных случаев иностранный работник не является гражданином нашего государства - России, и его правовой статус имеет ряд особенностей и отличий.

Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» в ст.2 говорит о том, что иностранным гражданином признается физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства наличия у него гражданства (подданства) иностранного государства. Физическое лицо, которое не является гражданином РФ и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства, является уже лицом без гражданства.

Понятие «иностранец» - это собирательная категория, включающая в себя и иностранных граждан, и лиц без гражданства.

Итак, при осуществлении в установленном порядке трудовой деятельности в РФ, любой иностранец приобретает статус иностранного работника. А согласно ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан, иностранный работник - это иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность.

В международных документах используются также такие понятия, как: «мигрант», «трудящийся-мигрант», «работник-мигрант» ит.д., совершенно не употребляемые в нашем российском законодательстве. Считается, что термин «мигрант» охватывает все случаи, когда решение о миграции человек принимает свободно, по причинам «личного удобства» и без вмешательства внешнего принудительного фактора. Тем более что унифицированного понятия «миграция» на протяжении длительного периода времени в международном праве не существовало. Оно не упоминается ни в Уставе ООН, ни во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., ни в доктрине международного права.

Чаще всего под миграцией понимается перемещение лиц независимо от формы перемещения, мотивов и сроков с территории одного государства на территорию другого, влекущее изменение их правового статуса, регулирование которого с момента пересечения данными лицами границы осуществляется законодательством принимающего государства и международно-правовыми документами.

Недостаточная разработанность понятий в миграционном праве вызвана тем, что миграция традиционно рассматривалась только на национальном уровне, и использование различных миграционных терминов и понятий варьируется в зависимости от конкретной страны. Тем более что порой даже в пределах одного государства термины «мигрант», «миграция» и т.д. могут различаться как по значению, так и по смыслу. Более того, наряду с привычными терминами в области миграционного права порой используются такие «сказочные» термины, как «чужеземец», «чужестранец», которые связаны с понятием «иностранец», а в некоторых случаях - с понятиями «мигрант» и «беженец».

Следовательно, некоторые институты миграционного права появились не в прошлом двадцатом веке, а много сотен лет назад. Нужно учитывать столь многолетний, просто огромный опыт. Ведь именно несовершенные способы решения проблем мигрантов и иностранцев, неразработанность данных понятий, их подмена, синонимичность и привели современный мир к приемлемому регулированию миграционных отношений в современном мире, и России в частности.

При этом применяемое в законодательстве РФ понятие «иностранный работник» можно рассматривать как синоним понятия «трудящийся (работник) - мигрант», используемого в конвенциях и рекомендациях Международной организации труда, а также в других международных документах, в которых имеется несколько определений трудящегося (работника) - мигранта, поскольку до настоящего времени не существует юридически точного определения этого понятия. Так, в статье11 Конвенции МОТ №143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» (1975г.), не ратифицированной РФ, говорится, что «в целях применения настоящего раздела Конвенции термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое мигрирует или мигрировало из одной страны в другую с целью получения любой работы, кроме как за собственный счет, и включает в себя любое лицо, законно въехавшее в страну в качестве трудящегося-мигранта». В ст.1 Рекомендации МОТ №86 «О трудящихся-мигрантах» говорится о том, что «термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое с целью найма на работу мигрирует из одной страны в другую иначе, чем за собственный счет; он применяется ко всякому лицу, законно допущенному в качестве трудящегося-мигранта». В статье 11 Конвенции МОТ №97 «О трудящихся-мигрантах», не ратифицированной Россией, указано, что «для целей настоящей Конвенции термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу иначе, чем за собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта».

В соответствии со ст. 1 Конвенции ООН «О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей» (1990г.), размещенной на официальном сервере ООН www.un.org, «термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является».

Соглашение СНГ о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов от 15.04.1994г. определяет лишь одну из категорий лиц, входящих в понятие «мигрант», - категорию трудящихся-мигрантов, т.е. лиц, временно выезжающих из государства постоянного места жительства для устройства на работу.

В документах Европейского союза употребляется термин «работник-мигрант», данный в ст. 1 Регламента ЕС 1612/68 от 15.10.1968г. как «лицо, работающее по найму и имеющее гражданство другого государства-члена».

Решения Суда Европейских сообществ дополнили указанное выше понятие рядом характеристик:

1) это лицо должно осуществлять в течение определенного времени работу, за которую предполагается прямое или косвенное вознаграждение;

2) это лицо должно осуществлять реальную и эффективную деятельность, независимо от условий о заработной плате или рабочем времени;

3) понятием «работник-мигрант» охватываются также лица, прекратившие трудовую деятельность и оставшиеся на территории государства-члена с целью поиска новой работы, т.е. получившие в данном случае статус безработного.

Имеется также и понятие трудящегося-мигранта, даваемое в Рекомендации МОТ №100 «О защите трудящихся-мигрантов в слаборазвитых странах и территориях» 1955г. В соответствии со ст.I «в целях настоящей Рекомендации термин «трудящийся-мигрант» означает любого трудящегося, участвующего в таких миграционных передвижениях, либо в пределах стран и территорий, упомянутых выше, в п.«а»параграфа1, либо из таких стран и территорий в страны и территории или через страны и территории, упомянутые выше в п.«б» и «с»параграфа1. Этот термин распространяется одинаково как на трудящегося, уже поступившего на работу, так и на трудящегося, который ищет работу или собирается начать работу, о которой он уже договорился, независимо от того, принял ли он просто предложение поступить на работу или заключил трудовой договор. В соответствующих случаях этот термин означает также любого трудящегося, возвращающегося временно или окончательно во время или после периода работы». В данном случае понятие более ёмкое и собирательное.

Таким образом, мы выяснили, что термин «иностранный работник», используемый в российском законодательстве, не совпадает с терминами и понятиями, используемыми в международном трудовом праве при анализе таких категорий, как «трудящийся-мигрант» или «работник-мигрант».

Подводя итог, отметим, что под иностранцами законодательство понимает жителей и ближнего (это страны СНГ и Прибалтики), и дальнего зарубежья. Единственное исключение - граждане Белоруссии. Данных граждан оформляют на работу так же, как и российских граждан, т.е. никаких дополнительных бумаг не потребуется.

В целом же иностранцев, работающих в российских организациях, можно условно разделить на две большие группы. Одни - это специалисты из Европы и США, которых обычно приглашают крупные компании. Другие иностранные граждане приезжают в Россию на заработки из ближнего зарубежья.

Однако требования, которые законодательство предъявляет к организациям, использующим труд иностранных граждан, одинаковы для всех.

2. Иностранцы и отдельные виды трудовой деятельности

В ст. 2 Закона о правовом положении иностранцев под трудовой деятельностью иностранца в РФ понимается его работа в РФ на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Итак, иностранцы во время пребывания в РФ могут осуществлять трудовую деятельность путем заключения одного из двух видов договоров о труде- т.е. либо трудового договора, либо гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). В то же время иностранцы могут заниматься в РФ и иными видами деятельности, как предусмотренными в Законе о правовом положении иностранных граждан, так и осуществляемыми на основе норм других законов, поскольку Закон о правовом положении иностранцев не содержит ограничений по поводу отраслевой принадлежности трудовых отношений с участием иностранцев.

Это положение подтверждает и ст.2 Закона о занятости. Поэтому можно сделать вывод о том, что иностранцы могут заниматься самыми разными видами деятельности, при выполнении которых граждане считаются занятыми. Согласно п. 1 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан, они пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности, с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законодательством. К примеру, в Федеральном законе от 9.09.1999г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», сказано, что иностранные граждане и лица без гражданства могут на условиях, установленных данным законом, осуществлять инвестиции на территории РФ, получая от них доходы и прибыль, занимаясь предпринимательской деятельностью в РФ.

В данном случае мы остановимся кратно, но несколько подробнее на особенностях правового статуса иностранцев в отдельных видах деятельности.

Иностранцы и судебная власть.

Иностранные граждане не могут быть судьями Конституционного Суда РФ, арбитражных судов и судов общей юрисдикции, так как судьями могут быть только граждане РФ (ст. 119 Конституции РФ).

Иностранцы и муниципальная служба.

Согласно пп.1 п.1 ст.14 Закона о правовом положении иностранцев, иностранцы не имеют права находиться на муниципальной службе.

Иностранцы и государственная служба.

Закон о правовом положении иностранцев не дает точного ответа на вопрос о том, могут ли иностранцы находиться на государственной службе РФ: в ст. 14 этого закона говорится лишь о том, что отношение указанных лиц к государственной службе определяется федеральным законом. В России в настоящее время прохождение государственной службы регулируется целым рядом федеральных законов. Так, федеральный закон от 27.07.2004г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» в ст.13, посвященной правовому статусу гражданского служащего, в качестве одного из требований к таким лицам называет обязательное наличие гражданства РФ. Более того, закрепляя в ст. 16 ограничения, связанные с гражданской службой, этот закон указывает на то, что гражданин не может быть принят на гражданскую службу, а гражданский служащий не может находиться на гражданской службе в случаях:

а) выхода из гражданства РФ или приобретения гражданства другого государства;

б) наличия гражданства другого государства (других государств), если иное не предусмотрено международным договором РФ.

Закон о государственной гражданской службе содержит более четкие, по сравнению с ранее действовавшим Законом о государственной службе, положения о гражданстве лиц, которые могут находиться в РФ на государственной гражданской службе: для нахождения на государственной гражданской службе в качестве одного из требований к лицам, желающим проходить такую службу, является обязательное наличие у них гражданства РФ. В то же время, для нахождения на иных видах государственной службы- военной и правоохранительной службе, также входящих в систему государственной службы (см. ст. 2 Закона о системе государственной службы от 27.05.2003 г. № 58-ФЗ), требования к обязательному наличию гражданства РФ у лиц, желающих профессионально заниматься другими видами государственной службы, - военной или правоохранительной, этим законом не установлены. Действующее законодательство РФ содержит по данному вопросу различные положения в зависимости от вида государственной службы.

Далее рассмотрим вопрос о праве иностранцев быть принятыми на работу в Вооруженные Силы РФ, другие войска, воинские формирования и органы в качестве лиц гражданского персонала в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Если исходить из понимания гражданского персонала, включающего в себя и государственных служащих, то можно сделать вывод о том, что, согласно положениям Закона о государственной гражданской службе, иностранцы не могут быть приняты на должности государственных служащих.

Но иностранцы могут быть приняты на должности лиц гражданского персонала, которые работают по трудовому договору, осуществляя, как правило, техническое обеспечение деятельности соответствующих федеральных органов исполнительной власти и не имея тем самым статуса государственных служащих. Но, тем не менее, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ могут быть установлены некоторые ограничения для иностранцев для выполнения этими лицами по трудовому договору определенных видов работ.

Что же касается правоохранительной службы, то в отношении иностранцев федеральными законами могут быть предусмотрены несколько иные правила, чем это имеет место применительно к прохождению ими военной службы.

Труд лиц, проходящих службу в одном из таких видов государственной службы, как служба в органах внутренних дел, имеет определенную специфику, поскольку иностранцы не могут быть приняты на службу в органы внутренних дел РФ. Согласно ст.1 Положения о службе в органах внутренних дел РФ, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 23.12.1992г., сотрудниками органов внутренних дел РФ являются граждане РФ, состоящие в должностях рядового и начальствующего состава органов внутренних дел или в кадрах МВД России, которым в установленном порядке присвоены специальные звания рядового и начальствующего состава ОВД.

В ст.17 Закона РФ от 18.04.1991г. № 1026-1 «О милиции», иностранцы не могут быть и сотрудниками милиции, входящей в систему МВД России, а именно сотрудниками милиции в РФ являются только граждане РФ, состоящие на должностях рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, которым в установленном порядке присвоены специальные звания рядового и начальствующего состава милиции.

Федеральный закон от 21.07.1997г. № 114-ФЗ «О службе в таможенных органах в РФ», содержит в ст.1 указание на то, что служба в таможенных органах является особым видом государственной службы для граждан РФ, осуществляющих профессиональную деятельность по реализации функций, прав и обязанностей таможенных органов, входящих в систему правоохранительных органов РФ. Таким образом, данный закон, опять же в качестве одного из предъявляемых к ним требований называет необходимость наличия гражданства РФ.

Статус иностранцев в экипаже военного корабля РФ, летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации.

Закон о правовом положении иностранных граждан содержит указание в пп.3 п.1 ст. 14 на установленные для иностранцев ограничения заниматься такими видами трудовой деятельности, как быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации. Итак, иностранец не имеет права быть членом экипажа:

а) военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна;

б) летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации. иностранный работник мигрант

Статус иностранцев в экипаже военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна.

Запрет для иностранцев быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна представляет собой одну из мер в системе правовых норм РФ, направленных на обеспечение выполнения задач в области обороны страны (см. ст.1 Закона об обороне от 31.05.1996 г. № 61-ФЗ) и ее безопасности. Военный корабль - это судно, принадлежащее вооруженным силам какого-либо государства, имеющее внешние знаки, отличающие такие суда его национальности, находящееся под командованием офицера, который состоит на службе правительства данного государства и фамилия которого занесена в соответствующий список военнослужащих или эквивалентный ему документ, и имеющее экипаж, подчиненный регулярной военной дисциплине. К другим судам относятся таможенные суда, пограничные корабли, суда, осуществляющие охрану водных биологических ресурсов, карантинной службы ит.п. Таким образом, иностранцы могут быть членами экипажа только тех судов, которые используются в коммерческих целях.

Статус иностранцев в экипаже летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации.

Воздушный кодекс РФ в ст. 20 подразделяет авиацию на гражданскую, государственную и экспериментальную. Авиация, используемая в целях обеспечения потребностей граждан и экономики, относится к гражданской авиации. Гражданская авиация, используемая для воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов, почты и авиационных работ, которые осуществляются за плату, относится к коммерческой гражданской авиации. Гражданская авиация, используемая на безвозмездной основе, относится к авиации общего назначения.

К государственной авиации относится авиация, используемая для осуществления военной, пограничной, милицейской, таможенной и другой государственной службы, а также для выполнения мобилизационно-оборонных задач. Использование государственной авиации в коммерческих целях осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ.

Авиация, используемая для проведения опытно-конструкторских, экспериментальных, научно-исследовательских работ, а также испытаний авиационной и другой техники, относится к экспериментальной авиации. Использование экспериментальной авиации в коммерческих целях осуществляется в порядке, опять же установленном Правительством РФ.

Таким образом, в соответствии со ст. 14 Закона о правовом положении иностранцев, иностранцы могут быть членами экипажей воздушных судов только гражданской авиации, к которой относится авиация, используемая в целях обеспечения потребностей граждан и экономики.

Статус иностранцев в экипаже воздушного судна гражданской авиации.

В сфере гражданской авиации РФ иностранцы имеют особый правовой статус, поскольку в пп.4п.1ст. 14 Закона о правовом положении иностранцев содержится указание на запрет для иностранцев быть командиром воздушного судна гражданской авиации. В п.1 ст.56 Воздушного кодекса РФ говорится, что экипаж воздушного судна состоит из летного экипажа (командира, других лиц летного состава) и кабинного экипажа (бортоператоров и бортпроводников). Особо указано на то, что полет гражданского воздушного судна не разрешается в случае, если состав летного экипажа меньше установленного состава. А затем в п. 4 этой статьи сказано, что в состав летного экипажа гражданского воздушного судна РФ могут входить только граждане РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом. Таким образом, согласно ст. 56 Воздушного кодекса РФ, на гражданском воздушном судне РФ иностранцы могут быть в составе только кабинного экипажа, т.е. эти лица могут работать лишь в качестве бортоператоров и бортпроводников. Ст.14 Закона о правовом положении иностранцев, запрещая иностранцам быть командиром воздушного судна гражданской авиации, не содержит ограничений по поводу возможности их работы в качестве иных лиц экипажа воздушного судна, в том числе и других лиц летного состава.

Следовательно, иностранцы, не имея права быть командиром воздушного судна гражданской авиации, в то же время имеют право выступать в качестве других лиц экипажа воздушного судна, в частности, и других лиц летного состава, поскольку законодательство устанавливает для иностранцев запрет лишь быть командиром воздушного судна гражданской авиации.

Статус иностранцев при работе на объектах и в организациях, связанных с обеспечением безопасности РФ.

Особый правовой статус имеют иностранцы при работе на объектах и в организациях, связанных с обеспечением безопасности РФ. Закон о правовом положении иностранцев содержит в пп.5 п.1 ст. 14 ограничения для иностранцев быть принятым на работу в объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Перечень подобных объектов и организаций утверждается Правительством РФ. Правительство РФ приняло постановление № 755 от 11.10.2002г. «Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу». Данный документ включает в себя три вида таких объектов и организаций:

l объекты и организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований;

l структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций;

l организации, в состав которых входят радиационно-опасные и ядерно-опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно-опасных материалов и изделий.

Статус иностранцев при работе на объектах и в организациях Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований.

Ограничения, устанавливаемые постановлением Правительства РФ от 11.10.2002г. №755 для иностранцев при приеме их на работу на объекты и в организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований, касаются лиц, которых именуют гражданским персоналом: в соответствии со ст. 12 Закона об обороне, к личному составу Вооруженных Сил РФ относятся не только военнослужащие, но и лица гражданского персонала. Гражданский персонал состоит из лиц, занятых работой по трудовому договору, и из федеральных государственных служащих, чья профессиональная служебная деятельность относится к федеральной государственной гражданской службе. Но лицами гражданского персонала чаще всего именуют тех, кто работает по трудовому договору и не относится к государственным служащим. Т. е. в постановлении Правительства РФ от 11.10.2002г. №755 речь идет об ограничениях, устанавливаемых при приеме иностранцев не на государственную службу, а на работу по трудовому договору в качестве лиц гражданского персонала, поскольку об отношении иностранцев к государственной службе говорится в пп.1 п.1 ст. 14 Закона о правовом положении иностранцев.

Таким образом, можно утверждать, что иностранцы не имеют права быть принятыми на работу на любые объекты и в любые организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований, а также на любые должности, которые могут занимать лица гражданского персонала.

Статус иностранцев при работе со сведениями, составляющими государственную тайну.

Постановление Правительства РФ от 11.10.2002г. №755 закрепляет общее правило о запрете принимать иностранцев на работу, связанную со сведениями, составляющими государственную тайну. В числе объектов и организаций, в которые иностранцы не имеют права быть принятыми на работу, этот документ называет структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций.

Вместе с тем, действующее законодательство РФ устанавливает возможность допуска иностранцев на определенных условиях к работе со сведениями, составляющими государственную тайну. Данные вопросы нашли свое отражение в постановлении Правительства РФ от 22.08.1998г. № 1003 «Об утверждении Положения о порядке допуска лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне».

Лица, имеющие двойное гражданство, допускаются к государственной тайне в порядке, определенном для должностных лиц и граждан РФ. При этом указанные лица допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, с грифом «секретно» только после проведения проверочных мероприятий органами федеральной службы безопасности.

Лица без гражданства могут быть допущены к сведениям, составляющим государственную тайну, на основании решения Правительства РФ. При этом к сведениям особой важности и совершенно секретным сведениям лица без гражданства не допускаются.

Иностранцы допускаются к государственной тайне на основании международного договора, предусматривающего обязательства иностранного государства по защите передаваемых ему сведений, составляющих государственную тайну. При этом иностранцы допускаются только к тем сведениям, в отношении которых выполнены процедуры, предусмотренные Положением о подготовке к передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 2.08.1997г. №973.

В этом документе указано, что под передачей сведений другим государствам понимается доведение до иностранного государства (уполномоченного государством представителя) каким-либо способом (передача, пересылка, ознакомление, осуществление доступа) указанных сведений. Передача сведений в каждом отдельном случае осуществляется по решению Правительства РФ при наличии экспертного заключения Межведомственной комиссии по защите государственной тайны.

Иностранцы, допущенные к государственной тайне в порядке, установленном Положением от 22.08.1998г., несут ответственность за разглашение сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с законодательством РФ.

Статус иностранцев при работе в организациях, связанных с радиационной и ядерной опасностью.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 11.10.2002г. №755 для иностранцев установлены ограничения при приеме их на работу в организации, в состав которых входят радиационно-опасные и ядерно-опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно-опасных материалов и изделий.

Кроме тех ограничений, которые были рассмотрены нами ранее, для иностранцев могут быть установлены также и ограничения относительно возможности заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск к которым ограничен федеральным законом. Такого рода ограничения для иностранцев могут иметь место в отношении самых различных должностей и в самых различных отраслях экономики РФ.

В соответствии с Конституцией РФ иностранный гражданин не может быть избранным Президентом РФ (ст. 81), депутатом Государственной Думы Федерального Собрания РФ (ст.97).

Согласно ст.7 Федерального конституционного закона от 17.12.1997г. № 2-ФКЗ «О Правительстве РФ», Председатель Правительства РФ назначается Президентом РФ в порядке, установленном Конституцией РФ, из числа граждан РФ, не имеющих гражданства иностранного государства.

В соответствии со ст.2 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993г., на должность нотариуса в установленном данным законом порядке может быть назначен только гражданин РФ.

Определенные ограничения для иностранцев в условиях и порядке занятия медицинской и фармацевтической деятельностью установлены в ст. 57 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22.07.1993г. № 5487-1. Так, в ст.57 этого закона указано, что правом на занятие народной медициной обладают только граждане РФ, получившие диплом целителя, выдаваемый органами исполнительной власти субъектов РФ в области здравоохранения.

В соответствии с Федеральным законом от 20.07.2000г. № 104-ФЗ «Об общих принципах организации общин малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ», иностранцы не могут быть учредителями общин малочисленных народов. В ст. 8 этого закона сказано, что в качестве таковых могут выступать только лица, относящиеся к малочисленным народам, определение которых дано в ст. 1 данного закона. Иностранные граждане и лица без гражданства не могут быть учредителями общин малочисленных народов.

Федеральныйзакон от 31.05.2002г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», предоставляет в ст.2 право адвокатам иностранных государств оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного иностранного государства. Но, в то же время в этой статье указано на особый статус иностранцев при осуществлении ими адвокатской деятельности в РФ, поскольку адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с государственной тайной РФ.

Иностранцы не могут заниматься в РФ частной детективной или охранной деятельностью. В соответствии со ст. 4 Закона РФ от 11.03.1992г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в РФ», частным детективом признается гражданин РФ, получивший в установленном законом порядке лицензию на частную сыскную деятельность и выполняющий услуги, перечисленные в ч.2 ст.3 данного закона. А в ст.11.1 этого закона, устанавливающей правовой статус частного охранника, особо указано на то, что лица, не являющиеся гражданами РФ, не вправе претендовать на приобретение правового статуса частного охранника.

Говоря об установленных федеральными законами особенностях правового статуса иностранцев при занятии определенными видами деятельности, нельзя не обратить внимания на то, что такого рода особенности могут быть установлены также и нормативными правовыми актами субъектов РФ.

Вместе с тем нельзя не отметить, что законодательством РФ для иностранцев устанавливаются в отдельных случаях особые правила относительно предоставления этим лицам возможности заниматься некоторыми видами деятельности. Такие правила могут быть обусловлены особенностями содержания трудовой функции работника, т.е. теми правами и обязанностями в сфере труда, которыми в соответствии с федеральными законами может быть наделен иностранный работник, а также местом выполнения им работы. В то же время особые правила могут быть обусловлены необходимостью наличия определенного уровня образования и квалификации иностранного работника, которые должны быть признаны в РФ.

3. Обязанности работодателя по отношению к иностранным работникам

В п. 8 ст. 18 Закона о правовом положении иностранных граждан указаны обязанности работодателя, пригласившего иностранного гражданина в Россию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившего с иностранным работником в РФ трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг). В случае если работодатель нарушил положения данного Закона о порядке использования труда иностранных граждан, МВД России или его территориальный орган вправе приостановить действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников до устранения в установленный срок допущенных нарушений.

В случае если работодатель не устранит допущенные нарушения в установленный законодательством срок, разрешение на привлечение и использование иностранных работников у работодателя аннулируется. В случае подобного аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также в случае прекращения деятельности работодателя, иностранный работник в свою очередь имеет право заключить новый договор с другим работодателем или заказчиком работ (услуг) на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на работу, при условии, что до истечения этого срока остается не менее трех месяцев, и при наличии у нового работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

После заключения с иностранным гражданином трудового или гражданско-правового договора и оформления его на работу работодатель обязан выполнить требования российского законодательства об обязательном социальном иобязательном медицинском страховании работников. В соответствии с нормами ФP от 16.07.1999 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования», иностранные граждане, в том числе и работники, подлежат обязательному социальному страхованию на территории России вслучаях и порядке, которые установлены федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования. В соответствии со ст. 8 Закона РФ от 28.06.1991 г. № 1499-I «О медицинском страховании граждан в РФ», иностранные граждане, постоянно проживающие в нашей стране и работающие по трудовому или гражданско-правовому договору, для целей медицинского страхования приравнены к гражданам России. Медицинское страхование иностранных граждан, временно находящихся на территории России, осуществляется в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 11.12.1998 г. № 1488 «О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в РФ, ироссийских граждан при выезде из РФ». Однако указанный порядок не распространяется на иностранных граждан, временно пребывающих на территории России и работающих здесь по трудовым договорам. Страхование указанных лиц осуществляется по правилам, установленным для российских граждан. Заключение договора обязательного медицинского страхования и получение полиса обязательного медицинского страхования исполняется вобычном порядке, как при приеме любого нового сотрудника.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», иностранные граждане, выполняющие работу на основании трудового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний независимо от их статуса, а выполняющие работу на основании гражданско-правового договора - только если заказчик добровольно возьмет на себя обязанность уплачивать в Фонд социального страхования России страховые взносы.

Правом на получение страхового обеспечения в результате наступления временной нетрудоспособности или в связи с материнством, а также государственных пособий гражданам, имеющим детей, обладают только постоянно и временно проживающие на территории России иностранные граждане (об этом говорим ст. 2 ФЗ от 29.12.2006 г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» и ст. 1 Федерального закона от 19.05.1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»). Если работодатель решит выплачивать временно пребывающему на территории РФ иностранному гражданину указанные пособия, делать это придется из собственных средств, так как ФСС России в этом случае возмещать эти расходы не будет.

Все иностранные граждане, работающие в России, обязательно должны платить налог на доходы физических лиц. Об этом нам говорит подп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ. В ст. 215 НК РФ есть исключения из данного положения, а именно данный налог не нужно удерживать с тех, кто работает в представительствах иностранных государств и с сотрудников различных международных организаций при условии, что законодательством этих государств установлен аналогичный порядок и в отношении российских граждан, имеющих такой же статус. Т.е. если в данной стране также не удерживается подобный доход с должностных лиц представительств РФ и сотрудников международных организаций.

Для удержания данного налога, необходимо определить, относится ли иностранец к налоговым резидентам России. В соответствии с НК РФ налоговым резидентом является тот гражданин, который находится на территории нашей страны не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих месяцев подряд (ст. 207 НК РФ). Период нахождения физического лица в России не прерывается на периоды его выезда за пределы нашей страны для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.

Посчитать данный период нахождения в России представляется возможным по отметкам пограничного контроля в заграничном паспорте иностранного гражданина или же из других документов, к примеру, из свидетельства о регистрации по месту пребывания в России.

Подсчитывая срок пребывания в России, необходимо исключить из него день, когда иностранный гражданин прибыл в нашу страну. И наоборот, день его отъезда в расчет входит (ст. 6.1 НК РФ).

Если иностранец является налоговым резидентом, то применяется ставка налога 13%. Данный работник также обладает правом на налоговые вычеты (ст. 218, 221 НК РФ).

Если иностранец не налоговый резидент, то будет применяться ставка 30% от заработка (ст. 224 НК РФ), а налоговые вычеты работнику не будут предоставляться.

Работодатель должен выступить по отношению к работнику налоговым агентом, исчислить размер данного налога у налогоплательщика-работника и уплатить данную сумму в соответствующий бюджет. При этом работодатель не должен забывать, что определять подобный статус иностранца нужно отдельно за каждый год.

Суммы налога, излишне удержанные налоговым агентом в период применения ставки в 30%, в соответствии со ст. 78 и 231 НК РФ, могут быть зачтены в счет будущих платежей по налогу на доходы физических лиц или возвращены иностранному сотруднику на основании соответствующего заявления и документов, подтверждающих период его пребывания в России. К примеру, работодатель неправильно посчитал период данного пребывания, не отнес работника к налоговым резидентам России и взыскал с него размер данного налога по полной программе. А работник относился на самом деле к налоговым резидентам, и ставка к нему должна была применяться всего лишь 13%. Лишние уплаченные суммы нужно обязательно вернуть.

Документом, подтверждающим сведения о полученных иностранцем в России доходов и фактически удержанных с них сумм налога, служит справка о доходах физического лица (ф. 2-НДФЛ), выданная ему работодателем. По письменному запросу иностранного гражданина и копии документа, удостоверяющего его личность, налоговый орган России подтверждает данную справку формы 2-НДФЛ, выданную налоговым агентом, подписью руководителя налогового органа и гербовой печатью. Заверенная справка представляется иностранцем в налоговый орган государства, резидентом которого он является (Письмо Федеральной налоговой службы от 13.07.2005г. № КБ-6-26/566@ «По вопросу подтверждения сведений о полученных иностранными гражданами доходах и уплаченного с них налога»).

4. Гарантии материального, жилищного и медицинского обеспечения иностранных работников

В отношении иностранцев, осуществляющих трудовую деятельность в РФ, на период их пребывания в РФ должны быть соблюдены некоторые гарантии в части поддержания для них определенного уровня жизни (см. п. 5 ст. 16 Закона о правовом положении иностранных граждан). В п. 11 постановления Правительства РФ от 1.11.2002г. №789 с изменениями от 23.01.2007 г. сказано, что указанные в нем иностранные граждане и лица без гражданства должны предъявить документ, подтверждающий наличие у них жилого помещения (квартиры, дома, комнаты и т.п.) на основаниях, предусмотренных законодательством РФ, или согласие граждан РФ, достигших совершеннолетнего возраста и зарегистрированных по месту жительства на территории РФ, предоставить им для проживания какое-либо жилое помещение.

В целях реализации пп.6 п.1 ст. 27 Закона о порядке выезда из РФ и въезда в РФ было принято постановление Правительства РФ от 24.04.2003г. №241 «Об утверждении Положения о подтверждении иностранным гражданином или лицом без гражданства наличия средств для проживания на территории РФ и выезда из РФ или предъявлении гарантии предоставления таких средств при обращении за визой либо в пункте пропуска через государственную границу РФ».

В утвержденном постановлением №241 Положении о подтверждении иностранцами наличия средств для проживания на территории РФ и выезда из РФ или предъявлении гарантии предоставления таких средств при обращении за визой либо в пункте пропуска через государственную границу РФ указаны документы, которые могут подтверждать наличие средств для проживания иностранца в РФ и выезда его из РФ или гарантий их предоставления.

А именно, при въезде иностранца в РФ в целях осуществления трудовой деятельности подобными документами являются:

а) гарантийное письмо приглашающей стороны, оформленное в установленном порядке;

б) приглашение иностранца в РФ, выданное в установленном порядке органами внутренних дел РФ.

Подтверждение иностранцем наличия средств для проживания и выезда или предъявления гарантий их предоставления не требуется в случае:

а) следования в служебную командировку в иностранное дипломатическое представительство, консульское учреждение, международную организацию, ее представительство или подразделение, аккредитованные в РФ, либо в иных целях, предусмотренных служебной командировкой;

б) следования в РФ члена семьи иностранца, работающего в РФ, для совместного проживания;

в) следования в РФ лица, признанного в РФ беженцем.

В Положении от 24.04.2003г. говорится, что подтверждением наличия средств для проживания и выезда или гарантией их предоставления применительно к иностранцам, въезжающим в РФ на работу, является:

? гарантийное письмо приглашающей стороны, оформленное в установленном порядке;

? приглашение иностранца в РФ, выданное в установленном порядке органами внутренних дел РФ, МИД России или его представительствами на территории РФ;

? действительные для выезда из РФ проездные билеты или документ, подтверждающий гарантию их приобретения в пункте пересадки на территории РФ в случае транзитного проезда через территорию РФ.

При предоставлении гарантий материального обеспечения иностранцев на период их пребывания в РФ следует также иметь в виду письмо МНС России от 19.09.2003г. № БК-6-04/977@ «О применении отдельных положений Федерального Закона №115-ФЗ от 25 июля 2002 года».

В п.12.4 Инструкции «Об организации деятельности органов внутренних дел РФ по оформлению и выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание», утвержденной приказом МВД России от 14.04.2003г. №250, перечислены документы, которые могут подтвердить наличие у заявителя определенных средств. Среди таких документов указана справка о доходах физического лица, декларация о доходах с отметкой налогового органа, справка с места работы, трудовая книжка, пенсионное удостоверение, справка органа социальной защиты о получении пособий, подтверждение о получении алиментов, справка о наличии вклада в кредитном учреждении с указанием номера счета, свидетельства о праве на наследство, справка о доходах лица, на иждивении которого находится заявитель, иной документ, подтверждающий получение доходов от не запрещенной законом деятельности или нетрудоспособность.

Напомним вам о том, что в целях проведения необходимой проверки в соответствии с п.19 Инструкции МВД России от 14.04.2003г. паспортно-визовое управление, МВД, ГУВД, УВД, принявшее или получившее из дипломатического представительства или консульского учреждения РФ заявление и прилагаемые документы к рассмотрению, направляют письменные запросы произвольной формы в службу судебных приставов, налоговые органы, органы социального обеспечения, органы здравоохранения РФ, подразделения по делам миграции МВД, ГУВД, УВД субъектов РФ и другие заинтересованные органы для выявления оснований, препятствующих выдаче разрешения и отнесенных к компетенции указанных органов.

Ст. 6 Закона РФ от 28.06.1991 г. № 1499-1 «О порядке предоставления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания РФ» установлено, что нормы, касающиеся обязательного медицинского страхования, устанавливаемые данным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными актами, распространяются на работающих граждан с момента заключения с ними трудового договора. Таким образом, при осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности в России обязательное медицинское страхование производится наравне с другими работниками данных организаций, предприятий и учреждений, а срок действия страхового медицинского полиса обязательного страхования определяется сроком действия трудового договора, заключенного с иностранцем.

В части медицинского обеспечения до 2007 г. пособиями по государственному социальному страхованию обеспечивались все работники: и российские граждане, и граждане иностранных государств, а также лица без гражданства. Но в 2006 г. вступил в силу новый Федеральный закон об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности и по беременности и родам № 255-ФЗ, в соответствии с которым застрахованными лицами теперь являются только проживающие (соответственно временно или постоянно) в России иностранные граждане. А оплату больничного листа (ее возмещение работодателю) именно временно пребывающего в РФ иностранца государство теперь производить не будет.

Основанием для назначения пособия по временной нетрудоспособности (по болезни) для всех граждан (работников) служит листок временной нетрудоспособности (больничный лист).

Листок нетрудоспособности выдается гражданам России, иностранным гражданам, в том числе гражданам государств-членов СНГ, лицам без гражданства, беженцам и вынужденным переселенцам, работающим на предприятиях, в организациях и учреждениях России независимо от их форм собственности.

В случае если иностранец - гражданин государства-участника СНГ, работающий в организации на территории РФ, представил своему работодателю документы, подтверждающие его временную нетрудоспособность, выданные лечебно-профилактическим учреждением по месту постоянного жительства иностранца, то необходимо заменить данные документы на листок нетрудоспособности, форма которого установлена законодательством России. Подобная замена листка нетрудоспособности осуществляется лечебно-профилактическим учреждением по месту временного проживания работника или иным лечебно-профилактическим учреждением по решению территориального органа управления здравоохранением.

Также в данном случае иностранным документом для получения именно российского больничного листка при заболевании в странах СНГ может выступить и обыкновенная справка, удостоверяющая нетрудоспособность иностранца в определенный период времени.

Помимо зарплаты работодатель вправе выплачивать иностранному работнику доходы в натуральной форме. К примеру, оплачивать аренду квартиры, коммунальные услуги, услуги телефонной и иной связи, осуществлять страхование работника, бесплатно предоставлять ему автомобиль и т.п. Кстати, данные расходы организация (работодатель) может оплачивать не только работнику, но и членам его семьи.

Итак, мы выяснили с вами, что работодатель, оформляя приглашение для иностранного гражданина, должен предоставить гарантии, которые определены постановлением Правительства РФ от 24.03.2003 г. № 167. Подобные гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения на период пребывания иностранного гражданина в России не учитываются для целей исчисления налога на прибыль организаций. Поэтому если стоимость проживания иностранного работника оплачивается за счет средств работодателя, эти затраты не включаются в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, на основании п. 29 и 49 ст. 270 НК РФ.

Стоимость жилья, бесплатно предоставляемого иностранному работнику, по мнению налоговых органов, нельзя отнести к доходам, не облагаемым НДФЛ на основании п. 3 ст. 217 НК РФ. В этом пункте речь идет о компенсационных выплатах, установленных законодательством РФ, связанных с предоставлением жилья или соответствующего денежного возмещения, а не о гарантиях, предусмотренных в Законе о правовом положении иностранных граждан. Поэтому оплата работодателем жилья иностранному работнику является доходом в натуральной форме. Работодатель как налоговый агент должен исчислить, удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц со стоимости проживания (ст. 226 и 211 НК РФ).

Выплаты в натуральной форме, не учитываемые при исчислении налога на прибыль, не облагаются единым социальным налогом на основании пункта 3 ст. 236 НК РФ, при условии, что организация является плательщиком налога на прибыль.

Если работодатель оплачивает проживание лицу, с которым заключен договор аренды, минуя работника, взносы на травматизм на такие выплаты не начисляются.

5. Трудовой договор

Иностранцы могут осуществлять трудовую деятельность в РФ на основании трудового договора, так как трудовое законодательство, определяя в ст.11 ТК РФ сферу действия норм трудового права, говорит о распространении на указанных лиц норм данной отрасли российского права. Итак, в соответствии с названной ранее статьей ТК РФ на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются и на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором России. Исключения из этого правила могут быть установлены только федеральными законами и международными договорами РФ.