Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

Правовое регулирование наблюдения как процедуры

несостоятельности (банкротства)

Оглавление

Введение

Глава I: Понятие и правовая сущность процедуры наблюдения

1.1 Правовая основа процедуры наблюдения

1.2 Назначение процедуры наблюдения

Глава II: Правовое положение участников банкротства при введении процедуры наблюдения

2.1 Правовое положение должника и кредиторов

2.2 Правовой статус временного управляющего

2.3 Правовой механизм сохранения имущества должника и анализа его финансового состояния

2.4 Заключительный этап процедуры наблюдения

Глава III. Издержки процедуры наблюдения на практике

Заключение

Список литературы

Введение

Несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (далее - банкротство) [7, ст.2].

Процедура наблюдения - важнейшая процедура банкротства, введенная Федеральным законом от 8 января 1998 года № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», является новеллой для российского законодательства, регулирующего вопросы несостоятельности субъектов хозяйственной деятельности. Закон же 2002 года так трактует понятие рассматриваемой процедуры:

Наблюдение - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов [7, ст.2].

Проблематика работы представляются достаточно актуальными на сегодняшний день. Данная тема интересна еще и тем, что она отражает не только проблемы правового института несостоятельности, но и общие тенденции приведения российского законодательства к реалиям экономического развития страны.

Объектом изучения данной работы является правовая модель, как система правоотношений разноплановых субъектов. Модель реализации возможностей государственного регулирования одной из важнейших экономических категорий - несостоятельности хозяйствующих субъектов, на примере такой процедуры, как наблюдение, рассматриваемой в качестве самостоятельной системы, представленной как предмет курсовой работы.

Сопоставление теоретической и практической стороны вопроса позволяет выделить задачи данной работы: 1) определить понятие и правовую природу процедуры наблюдения; 2) изучить правовое положение участников процедуры; 3) определить издержки процедуры наблюдения, обратившись к судебной практике.

Таким образом, изучая механизм правового регулирования и практику применения нормативных актов, регулирующих институт несостоятельности банкротства на примере процедуры наблюдения, можно проанализировать причины возникновения несоответствий положений правовых норм, регулирующих несостоятельность реальным возможностям их реализации и применения. Представляется возможным выявить основные особенности структурных связей законодательства о несостоятельности (банкротстве) с иными материальными и процессуальными правовыми нормами, регулирующими хозяйственную деятельность в системе права России.

Источниками для написания данной работы послужили правовые акты Российской Федерации, регулирующие институт несостоятельности юридических лиц, комментарии к исследуемым источникам права, данные ведущими российскими учеными, а также судебная практика по Западно-сибирскому Федеральному округу.

Глава I: Понятие и правовая сущность процедуры наблюдения

1.1 Правовая основа процедуры наблюдения

В ХХ веке, как известно, произошли значительные изменения в жизни общества, в связи с чем, существенно усложнилась структура производительных сил. Конкурсное производство уже не могло удовлетворить общественно-экономические потребности. Динамично развивающаяся экономика требовала эффективного механизма правового регулирования несостоятельности, и поэтому в начале века во всех ведущих капиталистических странах начался процесс реформирования законодательства о несостоятельности. А поскольку, прежде всего, изменился состав и содержание субъектов предпринимательской деятельности, в сторону их укрупнения, и соответственно, усиления влияния на рынке, в предлагаемых реформах регулирования несостоятельности в национальном законодательстве разных стран, стали проявляться реабилитационные тенденции.

Основная идея всех современных развитых систем правового регулирования несостоятельности заключается в том, что целесообразнее сохранить действующее предприятие, чем распродать его по частям. Стоимость работоспособного технологического комплекса несоизмеримо выше стоимости разукомплектованного оборудования. Поэтому, когда предприятие становится неплатежеспособным, приходится решать не только задачи справедливого распределения оставшегося имущества должника среди кредиторов, но и проблемы, связанные с задачей сохранения технологической целостности, поддержки социальной сферы, налоговых поступлений.

В настоящее время существенное влияние на мировую практику регулирования несостоятельности оказывают правовые системы таких государств как США, Великобритания, Франция и Германия. Однако стоит заметить, что законодательству каждой из них свойственны существенные различия не только в технике регулирования конкретных вопросов банкротства, но явные расхождения в оценке преимуществ роли и объеме прав, предоставленных сторонам процесса, от полного кредиторского контроля ситуации в Германии до фактического отстранения кредиторов от участия в реабилитационной процедуре во Франции [33].

Законодательство о банкротстве названных стран развивалось весьма равномерно, плавно в рамках национальной культуры и самобытных особенностей экономики отдельно взятого государства. Развитие международных экономических связей и создание единого рыночного механизма в ХХ веке, заставило ведущие государства постоянно оглядываться друг на друга и использовать лучшие достижения своих параллельно развивающихся правовых систем для совершенствования национального законодательства, в том числе и блока, регулирующего несостоятельность. Современное российское законодательство о банкротстве сформировалось достаточно недавно, что позволило его разработчикам опереться при его создании не только на традиции дореволюционной правовой науки России, но и на уже существующие в развитых странах достижения в этой области права.

В дореволюционной России становление регулирования несостоятельности было таким же естественным процессом, как и в других странах. На отработку норм уходили без преувеличения сказать столетия. Вехами развития явились «Банкротский Устав» 1740 года, «Устав о банкротах» 1800 года, «Устав о торговой несостоятельности» от 23 июня 1832 года. К концу XIX века была создана целая система норм о банкротстве, которые образовывали национальный институт конкурсного права.

В советский период нормотворческая деятельность в области несостоятельности потеряла свое значение, поскольку процесс естественного развития хозяйственного права в целом был, как известно, прерван новыми веяниями в экономики страны. При плановой социалистической экономике нет места институту банкротства, поэтому, до принятия в 1992 году Закона Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве)» не было правовых норм, связанных с банкротством. До 1998 года, который стал поворотным для истории законодательства о несостоятельности, кроме вышеуказанного закона, вопросы несостоятельности регулировались также большим числом подзаконных актов. Сегодня же мы имеем закон «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 года.

Можно выделить, по крайней мере, следующие характеристики нового Закона. Первая касается структуры и широты охвата. По структуре новый Закон стройнее и последовательнее прежнего. Например, нормы глав 1, 2, направлены на урегулирование материально-правовых вопросов. Глава 3 «Разбирательство дел о банкротстве в арбитражном суде» целиком посвящается особенностям рассмотрения дел о банкротстве арбитражными судами. В ней логически последовательно излагаются процессуальные правила, начиная с вопросов подведомственности и подсудности, кончая распределением судебных расходов.

Другая характеристика, о которой необходимо сказать, касается понятийного аппарата. Основные понятия содержит ст. 2 нового Закона. Уточнения коснулись, например, арбитражного управляющего, который сегодня может выступать в трех лицах: временного, внешнего, административного и конкурсного.

Процедура наблюдения введена в российское законодательство впервые законом «О несостоятельности» законом 1998 года. Представляется вполне оправданным, что более десяти статей Закона о банкротстве посвящаются процедуре наблюдения, которая представляет собой наиболее важный, можно даже сказать решающий этап в процессе реорганизации предприятия должника.

Эта процедура позволяет сбалансировать законные интересы участников дела о банкротстве, в частности предупредить злоупотребление правами, как со стороны должника, так и со стороны кредиторов. При введении наблюдения арбитражный суд назначает временного управляющего, который наделен контрольно-распорядительными полномочиями, направленными на обеспечение сохранности имущества должника и защиту законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве [27].

Временный управляющий действует параллельно с руководством должника, поскольку осуществление рассматриваемой процедуры не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов его управления, которые продолжают осуществлять свои полномочия, правда, с некоторыми ограничениями. Деятельность управляющего происходит в двух основных направлениях: во-первых, это контроль над действиями руководства должника (в том числе обеспечение сохранности его имущества); во-вторых, изучение финансового состояния должника с целью определения возможности и целесообразности проведения реорганизационных либо ликвидационных процедур. Временный управляющий имеет возможность контролировать процесс функционирования предприятия без его прекращения, если это отвечает интересам должника и кредиторов.

В период наблюдения выявляется размер требований кредиторов, определяются конкурсные кредиторы и количество голосов, принадлежащих каждому кредитору на собрании кредиторов. Временный управляющий созывает первое собрание кредиторов, которому докладывает результаты финансового анализа и предложения о дальнейшей судьбе должника.

Наблюдение заканчивается в момент вынесения соответствующего решения (определения) арбитражного суда по существу рассматриваемого дела либо о прекращении производства по делу в случаях, предусмотренных законом. Работа, проведенная в период наблюдения, является необходимой основой для проведения иных назначаемых арбитражным судом процедур банкротства.

1.2 Назначение процедуры наблюдения

Основное предназначение процедуры наблюдения - обеспечить возможность принятия кредиторами и судом объективного решения о судьбе предприятия должника, соответствующего как микроэкономическим, так и макроэкономическим целям, поставленным законодателем, при регулировании вопроса несостоятельности.

Реорганизация предприятия в чистом виде вообще не свойственна нашему законодательству о банкротстве как таковая. В национальных законодательствах развитых стран к ней подходят по-разному: от возможности полной реорганизации бизнеса должника под контролем его же руководителей в США, до определения судьбы предприятия должника владельцем «плавающего обеспечения» в Великобритании [32]. Понятие процедуры наблюдения встречается в законодательстве о несостоятельности Франции, но его значение и степень урегулирования там, значительно отличается от российской модели, причем не в лучшую сторону [33].

Выявления при анализе действующего законодательства о банкротстве общих целей и конкретных задач процедуры наблюдения позволяет наиболее точно определить место и роль данной процедуры банкротства, предназначенные для нее российским законодателем.

Ш Важнейшей целью процедуры наблюдения, на мой взгляд, является сохранение имущественного комплекса должника в период «подготовки» к решению кругом уполномоченных заинтересованных лиц его судьбы. Реализация каких-либо действий по восстановлению платежеспособности должника, реконструкции его деятельности, погашению долгов возможна лишь при сохранении в неизменном виде имущественной базы должника до момента окончания процедуры наблюдения.

Как показывает практика, и руководители, и кредиторы, не всегда заинтересованы в реализации естественного процесса банкротства. Поскольку бизнес должника имеет определенную ценность, в смене обладателя права собственности на него, порой оказывается, заинтересован целый ряд участников процесса, и не только.

Закон о банкротстве 1992 года уделял механизму сохранения имущества весьма незначительное внимание. Простой арест имущества, если он применялся, не представлял собой достаточной меры для обеспечения сохранности имущества. Существует, как известно, огромное количество способов сокрытия имущества должником, например, путем создания филиалов, дочерних компаний, продажи акций и т.п., а также у родственников или деловых партнеров. Кроме сокрытия имущества, должник мог удовлетворить требования отдельных кредиторов, что существенно снижало степень защиты оставшихся. Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» существовавшее положение вещей было изменено.

Поскольку должник на стадии наблюдения не признан банкротом, руководитель не отстранен от должности, а деятельность организации продолжается в полном объеме, должник вынужден совершать сделки. Должник находится в затруднительном положении, а это значит, что такие сделки могут совершаться либо на не устраивающих его условиях, либо с повышенной степенью риска. Поэтому законодателем в новом Законе о банкротстве был разработан правовой механизм контролирования временным управляющим процесса заключения должником ряда сделок в период наблюдения.

Для обеспечения сохранности имущества законодателем введено разграничение прав руководства должника и временного управляющего, а также определен целый ряд обязанностей временного управляющего, направленных на обеспечение сохранности имущественного комплекса должника [18].

Ш Для возможности принятия решения о дальнейшей судьбе должника должна быть выявлена объективная картина состояния его бизнеса. Создание необходимой информационной базы поручается арбитражному управляющему, который является квалифицированным специалистом в данной отрасли. Для выполнения своих функций временный управляющий наделяется достаточными полномочиями (ст. 66-67). В то же время он сам находится под контролем кредиторов, которые могут обжаловать его действия в арбитражном суде.

Для реализации этой цели используется, прежде всего, урегулированный Законом о банкротстве механизм анализа финансовой деятельности должника, результаты которого доводятся до сведения кредиторов должника. Описывая в докладе кредиторам истинную картину финансового состояния, временный управляющий дает им возможность принять приемлемое для них решение. Ведь далеко не всегда кредиторам выгодна ликвидация должника. Иногда более выгодно подождать, когда платежеспособность организации восстановится, и затем получить долги, проценты и возмещение убытков в полном размере, либо преследуются цели не потерять рынок сбыта, поставщика комплектующих изделий и т.п. Все эти вопросы могут быть решены именно в период наблюдения.

Ш Введение арбитражным судом процедуры наблюдения призвано реализовать также такую цель государства, как обеспечение равной меры защиты всех участников хозяйственной деятельности. Процедура наблюдения соответственно имеет своей целью, обеспечение правового равенства участников процесса несостоятельности [36, с.18].

Для реализации этой общей цели временным управляющим определяются участники конкретного процесса о несостоятельности, а именно выявляется круг кредиторов должника, а также, устанавливается размер требований конкретных кредиторов, для определения их роли в принятии решений о дальнейшей судьбе предприятия - должника на первом собрании кредиторов.

Арбитражному суду для обеспечения возможности принятия справедливого, не ущемляющего прав участников процесса, решения на протяжении процедуры наблюдения также предоставляется возможность тщательно подготовиться к разбирательству дела, рассмотреть спорные требования, установить истинный размер требований кредиторов и тем самым определить задолженность должника еще до судебного разбирательства. Таким образом, перед вынесением решения арбитражный суд и каждый участник процесса могут иметь определенное представление о финансовом состоянии должника.

Для достижения поставленных целей законодатель выделил ряд конкретных задач процедуры наблюдения, и их выполнение возложено на арбитражного управляющего. Прежде всего, это сохранение имущества должника.

На период наблюдения вводятся определенные ограничения полномочий органов юридического лица по распоряжению его имуществом. Вместе с тем, в отличие от иных процедур банкротства (внешнее управление, конкурсное производство), руководитель юридического лица - должника не отстраняется от должности. Контроль над сохранностью активов должника обеспечивается обязанностью его органов по предварительному согласованию определенных сделок с имуществом с временным управляющим и запрещению руководству должника совершать ряд сделок вообще [27].

Органы управления должника не вправе принимать решения по сделкам, связанным с реорганизацией (слиянием, присоединением, разделением, выделением, или преобразованием) и ликвидацией должника; решения о создании юридических лиц или об участии в иных юридических лицах; о создании филиалов и представительств; о выплате дивидендов; о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг; а также о выходе из состава участников - должника юридического лица, и о приобретении у акционеров ранее выпущенных акций.

Арбитражный суд вправе отстранить руководителя должника от должности в случае, если руководителем должника не принимаются необходимые меры по обеспечению сохранности имущества должника, чинятся препятствия временному управляющему при исполнении его обязанностей или допускаются иные нарушения требований законодательства Российской Федерации. В этих случаях исполнение обязанностей руководителя должника возлагается на временного управляющего.

Для сохранения имущества должника и обеспечения требований кредиторов законодателем установлено также ограничение на взыскания с должника имущества, а именно согласно ст. 58 Закона о банкротстве с момента введения наблюдения аресты имущества должника и иные ограничения должника по распоряжению принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве [22].

Анализ финансового состояния должника, является другой задачей процедуры наблюдения, призванной помочь кредиторам и арбитражному суду разобраться с финансовым состоянием должника и определить, имеется ли возможность восстановить его платежеспособность. Во второй главе работы подробно будут рассмотрены основные моменты правового регулирования механизма анализа финансового состояния должника. Здесь хотелось бы отметить лишь такой особый этап анализа финансового состояния должника, как определение наличия или отсутствия признаков фиктивного либо преднамеренного банкротства, что также является одной из основных обязанностей временного управляющего. Необходимо указать, что и преднамеренное, и фиктивное банкротство могут рассматриваться как в гражданско-правовом аспекте, так и с точки зрения уголовного права. Поскольку Законом о банкротстве не установлено, выявлением какого типа признаков должен заниматься временный управляющий, приходиться исходить из того, что необходимо выявлять признаки обоих типов.

Федеральной службой по финансовому оздоровлению и банкротству разработаны Методические рекомендации по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, которыми ФСФО или ее территориальные органы руководствуются при подготовке соответствующего заключения на запросы арбитражного суда о наличии указанных признаков.

Следующую задачу процедуры наблюдения можно определить, как выявление временным управляющим кредиторов и установление размера их требований. Обязанность по выявлению кредиторов должника возложена законодателем на временного управляющего. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» особое внимание уделяет установлению размера требований к должнику, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве. Этот вопрос имеет существенное значение в первую очередь для кредитора. Правомочия последнего в деле о несостоятельности во многом предопределяются суммой его денежных требований к должнику. Конкретное требование кредитора на момент его заявления может считаться установленным и неустановленным.

Установленным считается требование, которое признано должником или подтверждено вступившим в законную силу судебным решением. Неустановленное требование необходимо предъявить (в течение того же месячного срока, который установлен Законом о банкротстве для предъявления требований) арбитражному суду и должнику.

Установление размера требований каждого кредитора одна из обязанностей временного управляющего, осуществляемая им на стадии подготовки первого собрания кредиторов, поскольку при голосовании на собрании каждый кредитор обладает количеством голосов, пропорциональным сумме его требований [36, с.18].

Временный управляющий должен созвать собрание кредиторов до принятия арбитражным судом решения по существу дела о банкротстве. На основе информации временного управляющего о результатах анализа финансового состояния должника первое собрание кредиторов принимает одно из следующих решений: о введении внешнего управления и обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством или об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства. Таким образом, при принятии решения по делу о банкротстве должника арбитражный суд может опираться на волю его кредиторов, которая в варианте с введением внешнего управления предопределяет решение арбитражного суда.

В заключение можно сказать, что сущность задач процедуры наблюдения наиболее полно, как мы считаем, раскрывается при анализе норм Закона о банкротстве, регулирующих комплекс прав и обязанностей участников процесса о несостоятельности, результаты которого будут приведены в следующей главе.

Глава II: Правовое положение участников банкротства при введении процедуры наблюдения

2.1 Правовое положение должника и кредиторов

Мировой практике известны две основные системы управления бизнесом должника в процессе его несостоятельности: внутреннего управления, когда должником управляет прежнее руководство (например, в США), и независимого - с привлечением профессионального управляющего (Великобритания) [33]. Выбор системы управления зависит от анализа причин, в результате которых положение должника ухудшилось. Можно выделить внешние и внутренние факторы в зависимости от возможности со стороны руководства повлиять на них. Если финансовый кризис стал результатом действия внутренних факторов, то есть прямо или косвенно связан с некомпетентностью руководства, внешнее управление вполне оправданно; если же неплатежеспособность связана с внешними факторами, действие которых никак не зависело от руководителя, целесообразность его отстранения представляется спорной. Иначе говоря, необходима проверка деятельности руководства должника с целью выявления допущенных им ошибок.

Временный управляющий, обладающий весьма большим объемом прав изначально и потенциальной возможностью полного устранения от дел руководства должника, может подтвердить доказательствами какие-либо выводы о действиях руководства должника приведших к несостоятельности, о способности или неспособности руководства должника восстановить платежеспособность предприятия, лишь, проведя анализ финансового состояния должника. В соответствии с Законом о банкротстве отчет временного управляющего рассматривается первым собранием кредиторов и арбитражным судом.

Качество изменений правового положения должника, при введении процедуры наблюдения, можно понять, проанализировав связанную с этим степень изменения его правосубъектности, которая, как известно, является совокупность правоспособности и дееспособности юридического лица.

Законом о банкротстве установлены ограничения полномочий руководителя и иных органов управления должника. Например, только с согласия временного управляющего они могут совершать сделки, связанные: а) с передачей недвижимого имущества в аренду, залог, с внесением его в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ или с распоряжением таким имуществом; б) с распоряжением иным имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более 10 процентов балансовой стоимости активов должника, (указанные ограничения не распространяются на профессиональных участников рынка ценных бумаг, если это сделки с ценными бумагами клиентов должника, которые совершаются по поручениям клиентов, подтвержденным в течение наблюдения); в) с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требований и переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника. По решению суда в случае необходимости этот перечень может быть расширен. Не исключается введение судом запрета совершать любую сделку без согласия временного управляющего.

Только с согласия временного управляющего может быть принято решение об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и других объединениях юридических лиц. Представляется, что рассматриваемые ограничения касаются только дееспособности должника, которая восполняется действиями временного управляющего; правоспособность при этом не изменяется. Следовательно, нецелесообразно в данном случае даже употреблять такой термин, как «правосубъектность», поскольку правоспособность и дееспособность юридических лиц не совпадают по объему.

Наряду с этим Законом о банкротстве определены вопросы, решения по которым в период проведения процедуры наблюдения не может принимать ни руководитель должника, ни временный управляющий. Они связаны с реорганизацией и ликвидацией должника, созданием юридических лиц (или участием в иных юридических лицах), филиалов и представительств, выплатой дивидендов, размещением должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, выходом из состава участников должника, приобретением у акционеров ранее выпущенных акций. В этом случае можно говорить об ограничении, как дееспособности, так и правоспособности должника в период проведения процедуры наблюдения.

Если руководитель должника не принимает необходимых мер по обеспечению сохранности имущества должника, препятствует осуществлению обязанностей временного управляющего либо иным образом нарушает закон (например, совершает без согласия управляющего сделки, о которых говорилось выше), арбитражный суд вправе отстранить такого руководителя от должности. В этих случаях исполнение обязанностей руководителя должника возлагается на временного управляющего, что свидетельствует о переходе к системе независимого управления.

Ограничения дееспособности должника действуют на протяжении всего процесса банкротства. При передаче управленческих функций временному управляющему ограничение правоспособности должника прекращается.

Как видно из вышесказанного, нормативное закрепление правового статуса должника вызывает обоснованные сомнения в осознании законодателем необходимости соблюдать принцип равенства участников экономических процессов. Представляется, что в случае выявления непричастности руководителя должника к возникновению финансовых проблем, что естественно желательно выяснять до введения первой процедуры, целесообразнее, применение смешанной системы управления бизнесом должника: руководитель должен действовать наряду с арбитражным управляющим и в процессе наблюдения и в последующих процедурах банкротства, некоторые принципиальные идеи можно было бы заимствовать в законодательстве США, где как уже говорилось, традиционно развита система законодательства о банкротстве [32].

Нормативное регулирование правового статуса кредиторов в процессе банкротства вызывает меньше «идеологических» споров, ставящих вопрос о равенстве сторон, но возникающие проблемы практического определения конкретных субъектов правоотношений заслуживают внимания.

В широком смысле, используемом в теории гражданского, и соответственно, в нормах права обязательственного, предусмотренных ГК РФ, кредитором именуется сторона, имеющая право требовать у обязанной стороны (должника) совершения в свою пользу определенных действий, как-то: передачи имущества, выполнения работ, уплаты денег, и т.п., - или воздержания от определенного действия.

В процессе несостоятельности кредитор подает заявление о признании должника банкротом в целях защиты своих имущественных прав и интересов в связи с неуплатой ему должником денежных средств, неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств, словом, непогашением задолженности, возникшей по тем или иным основаниям. Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», как уже не раз повторялось, под несостоятельностью понимается признанная арбитражным судом или объявленная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2).

Неисполненное обязательство, в ракурсе процесса несостоятельности должно быть конкретно установлено договором между должником и кредитором, или вытекать из оговоренных изменений его условий, или быть установленным вступившим в законную силу решение суда. В ст. 4 Закона о банкротстве дан примерный состав таких денежных обязательств.

Согласно текста рассматриваемого Закона, для подачи заявления о признании должника банкротом кредитор должен обладать не только денежными требованиями к должнику, но и статусом конкурсного кредитора. Ст. 2 указанного закона дает понятие конкурсного кредитора и подразумевает под таковыми кредиторов по денежным обязательствам, за исключением граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, а также учредителей (участников) организации - должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

Таким образом, кредиторы по денежным обязательствам могут быть конкурсными и иными (граждане, здоровью и жизни которых причинен вред, и учредители).

Как было сказано выше, правом на подачу заявления о признании должника банкротом обладают также кредиторы по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды. Собственно говоря, кредитором в данном случае выступает то государственное образование, в бюджет которого должны были поступить обязательные платежи.

В целях определения процессуального статуса данной категории кредиторов законодатель обозначает их, как «налоговые и иные уполномоченные органы по требованиям по обязательным платежам» в качестве лиц, участвующих в деле о банкротстве, тем самым сознательно разделяя понятие кредитора - Российской Федерации, субъекта РФ, или муниципального образования и его представителей.

Таким образом, правовым статусом кредиторов при проведении процедуры наблюдения наделяются конкурсный кредитор и кредитор по уплате обязательных платежей, участвующие в деле о банкротстве. Поскольку дело о банкротстве должника рассматривается в судебных заседаниях, конкурсный кредитор и кредитор по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды (далее - кредиторы) имеет право участия в заседаниях. В соответствии со статьей 33 АПК РФ кредитор, как лицо, участвующее в деле обладает соответственно всеми правами стороны по делу.

Кредитор имеет право требовать включения сведений о его денежных требованиях к должнику в реестр кредиторов. В соответствии со статьями 12 и 72 Закона о банкротстве кредитор является участником собрания кредиторов с правом голоса или без права голоса. Являясь участником собрания кредиторов с правом голоса, кредитор имеет право участвовать в принятии решения.

Для защиты кредитором своего статуса законодатель регламентировал процесс рассмотрения и установления, предъявленных кредитором требований.

В соответствии со ст. 12 Закона о банкротстве кредиторы могут принять решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении арбитражного управляющего. Но поскольку в период наблюдения предполагается только одно собрание кредиторов, по результатам проведения наблюдения, а между кредитором и временным управляющим могут возникнуть разногласия, возникает вопрос о праве конкретного кредитора ходатайствовать об отстранении управляющего. Статья 25 Закона о банкротстве устанавливает, что арбитражный управляющий может быть отстранен от должности арбитражным судом в случае нарушения закона, при этом в данной статье не указано, что инициатива отстранения временного управляющего должна исходить от собрания кредиторов, это позволяет судам принимать к рассмотрению жалоб на действия временного управляющего от отдельного кредитора.

Кредиторы приобретают права лица, участвующего в деле о банкротстве, с момента предъявления ими требования к должнику. Именно с этого момента кредитор участвует в процессе рассмотрения и установления требований.

Из вышесказанного видно, что кредитор обладает достаточно широкими полномочиями в процессе о банкротстве и лишение кредитора его статуса практически не предусмотрено, что в сравнении со статусом должника, доказывает сознательное предпочтение законодателем перераспределения материальной базы от «слабого» должника к кредитору, экономическое положение которого внешне более стабильно.

2.2 Правовой статус временного управляющего

Правовой статус временного управляющего составляют как права и обязанности, установленные в общих положениях Закона о банкротстве и применимые в отношении всех арбитражных управляющих, так и права и обязанности, применяемые только в отношении временного управляющего.

Процедура наблюдения признается самими арбитражными управляющими одной из самых сложных процедур банкротства. Временный управляющий назначается арбитражным судом. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает определенные требования к порядку выдвижения кандидатуры управляющего и его назначения. По общему правилу он должен иметь статус индивидуального предпринимателя, обладать специальными знаниями и не иметь заинтересованности в отношении должника и кредиторов.

Временными управляющими не могут быть назначены лица: осуществлявшие ранее управление делами должника юридического лица (за исключением случаев, когда с момента отстранения указанного лица от управления делами должника прошло не менее трех лет), в отношении которых имеются ограничения на осуществление соответствующей деятельности (дисквалифицированные лица) или же лица, имеющие судимость.

По закону арбитражный управляющий должен иметь соответствующую лицензию, которая выдается государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению.

В настоящее время подготовка арбитражных управляющих возложена на Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству. Положение о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих введено в действие с 1 марта 1999 г.

При разработке Положения о лицензировании названная Федеральная служба исходила из необходимости введения указанных лицензий нескольких категорий сложности. Лицензию первого типа можно получить после сдачи экзаменов и прохождения аттестации. Эта лицензия дает право проводить процедуру банкротства в отношении отсутствующего должника или работать вместе с арбитражным управляющим, в его подчинении на более сложных объектах. Для получения лицензии второй категории требуется подтвердить положительный опыт работы, разрешенной лицензией первой категории, на нескольких объектах. В случае получения аттестата второй категории кандидат получает право проводить арбитражное управление на всех предприятиях, за исключением некоторых специальных категорий (крупных, экономически значимых предприятий с численностью работников свыше 5000 человек и др.). Лицензия третьего типа дает право осуществлять внешнее управление на объектах высшей категории сложности. Претендент на эту лицензию должен иметь опыт нескольких удачных процессов на предприятиях среднего класса. Кроме того, ему необходима переподготовка, которая предполагает шестимесячный курс, в том числе практику, часть которой должна пройти за рубежом.

Определяющим фактором при подборе и лицензировании арбитражных управляющих должен стать положительный опыт работы в области антикризисного управления. Трехступенчатая схема лицензирования деятельности арбитражных управляющих учитывает этот момент, однако, строгое соблюдение данной схемы лицензирования позволит получить квалифицированных арбитражных управляющих лет через пятьдесят [18].

Законом о банкротстве установлены случаи, когда к кандидатуре временного управляющего предъявляются дополнительные требования. Это касается управления имуществом должника профессионального участника рынка ценных бумаг: управляющий помимо лицензии должен иметь аттестат, выдаваемый государственным органом Российской Федерации по регулированию рынка ценных бумаг.

Полномочия временного управляющего возникают в полном объеме с момента его назначения. Временный управляющий действует до: утверждения арбитражным судом мирового соглашения; принятия судом решения об отказе в признании несостоятельности; принятия судом определения о введении внешнего управления; принятия решения об открытии конкурсного производства; удовлетворения судом ходатайства временного управляющего об освобождении его от исполнения обязанностей. В последних трех случаях временный управляющий обязан функционировать до назначения соответственно внешнего, конкурсного или нового временного управляющего.

В целях защиты интересов кредиторов и сохранения имущества должника Закон о банкротстве наделяет временного управляющего широким кругом прав и обязанностей. Именно через временного управляющего реализуются установленные законодателем задачи наблюдения.

Работа с требованиями кредиторов - одна из основных обязанностей временного управляющего. При подготовке первого собрания кредиторов необходимо не только соблюсти установленные законом сроки, но и установить размер требования каждого кредитора, поскольку от этого зависит количество голосов, принадлежащих тому или иному кредитору на собрании.

Для исполнения возложенной на временного управляющего обязанности принимать меры по защите имущества должника, следует, что временный управляющий вправе обращаться в арбитражный суд с требованием о признании недействительности сделок, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, совершенных должником как до, так и после введения наблюдения с нарушением требований, установленных гражданским законодательством.

В юридической литературе высказывается мнение о том, что иски о признании недействительными сделок должника не должны рассматриваться в деле о банкротстве [14]. Думается, что с ним можно согласиться лишь частично: такой подход правомерен по отношению только к категории сделок совершенных с нарушением общих норм; сделки же, заключенные с нарушением норм Федерального Закон «О несостоятельности (банкротстве)», представляется логичным признавать недействительными в рамках производства по делу о банкротстве.

Кроме того, временный управляющий должен определять наличие признаков фиктивного и преднамеренного банкротства и проводить анализ финансового состояния должника, правовой механизм которого, урегулирован законодателем и будет подробно рассмотрен далее.

По итогам проведенной работы временный управляющий составляет отчет, в который включаются сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. Отчет необходимо представить в арбитражный суд по окончании наблюдения.

Для выполнения задач наблюдения временный управляющий имеет право получать любую, в том числе конфиденциальную, информацию о деятельности должника, которую ему обязано предоставить руководство. Работу управляющего на практике часто затрудняет или отсутствие у должника необходимой документации, или же обнаруживается, что бухгалтерская документация ведется с нарушением соответствующих требований, не соблюдается порядок документооборота. Возможна ситуация, когда руководство должника сознательно не хочет сотрудничать с арбитражным управляющим, в этом случае временный управляющий может обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности [18].

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что правовое положение временного управляющего в процедуре наблюдения, как и статус арбитражного управляющего во всем процессе о несостоятельности, поднят на достаточный правовой уровень и регламентирован законодательством в достойной мере.

2.3 Правовой механизм сохранения имущества должника и анализа его финансового состояния

Сохранение имущества должника представляется одной из важнейших целей процедуры наблюдения, поскольку является материальной основой сущности процедуры наблюдения. Обеспечение неизменного состояния имущественной базы должника на протяжении всего срока наблюдения также призвано стабилизировать деятельность предприятия должника, не говоря уже о том, что для того чтобы проанализировать финансовое состояние должника, необходимо иметь какие-то постоянные экономические показатели.

Конкретные способы сохранения имущества должника, сгруппированные в одну правовую норму, законодатель не выделил, что не мешает трактовать положения некоторых статей Закона о банкротстве как указанные меры.

С начала процесса о несостоятельности у временного управляющего, на основании ст. 66 Закона о банкротства и главы 7 АПК РФ появляется возможность ходатайствовать перед арбитражным судом о принятии мер по обеспечению требований кредиторов, что по существу означает, прежде всего, сохранение имущества должника. Но кроме обеспечительных мер, предусмотренных АПК РФ, временный управляющий в целях обеспечения сохранности имущества должника вправе предпринимать различные разрешенные ему законом действия.

В целях сохранения имущества должника временный управляющий вправе ходатайствовать перед арбитражным судом о запрете должнику совершать любые сделки, а не только те, которые прямо перечислены в ст. 64 Закона о банкротстве. Статья 46 данного закона, кроме того, содержит открытый, в отличие от АПК РФ, перечень мер, которые арбитражный суд может принять для обеспечения указанной цели в отношении должника по ходатайству любого лица, участвующего в деле о банкротстве, в том числе и временного управляющего.

Очевидно, что арбитражный управляющий, обращаясь в суд с таким ходатайством, должен действовать добросовестно и разумно с учетом правомерных интересов должника и кредиторов, ни отдавая какой либо из сторон предпочтения.

Практика показывает, что в целях принятия мер по обеспечению требований кредиторов обращение временного управляющего в суд с ходатайством об отстранении руководителя должника является скорее исключением, чем правилом. Однако в случае злонамеренного воспрепятствования исполнению временным управляющим своих функций, а также игнорирования руководителем норм ст. 64 Закона о банкротстве подобная мера, является оправданной. Подчас, незнание правовых норм, регулирующих несостоятельность, и непрофессионализм в управлении бизнесом предприятия должника, вводят руководителя должника в заблуждение, заставляя считать арбитражного управляющего «врагом» [15].

Как уже говорилось, одной из важных мер, предусмотренных Законом о банкротстве с целью обеспечения сохранности имущества должника, является согласование временным управляющим ряда сделок, заключаемых руководством должника в период наблюдения и запрещение должнику заключать некоторые сделки вообще.

Очевидно, что этот перечень сделок сформирован не случайно. Установление абсолютного запрета или введение ограничений на совершение сделок обусловлено тем, что их заключение при недобросовестности руководства должника может повлечь за собой ухудшение состояния активов, снижение их количества и ликвидности, привести к сокрытию имущества. В этом случае, если временный управляющий своими действиями по контролю за совершением данных сделок и обжалованию их в части, противоречащей законодательству, не предотвратит наступление вышеназванных последствий, это приведет к нарушению интересов должника, поскольку снизит вероятность его же платежеспособности.

Проблема согласования и обжалования временным управляющим сделок должника в период наблюдения очень важна и интересна как с практической, так и с теоретической точек зрения. В процессе реализации процедур согласования сделок приходится осмысливать многие вопросы гражданского законодательства, в частности, о понятии сделки, о моменте ее заключения и т.д. Можно лишь сказать, что успешность практики решения конкретных задач полностью зависит от добросовестности, профессионализма и неангажированности конкретного арбитражного управляющего.

Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» достаточно точно, обозначены цели анализа финансового состояния должника, как определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, уже издано большое количество «руководств к действию» по его проведению, однако созданию единообразной методики проведения финансового анализа препятствует и уже упомянутое несоответствие профессиональной подготовки арбитражных управляющих и отсутствие единых методических рекомендаций по данному вопросу, разработанных уполномоченными органами.

Реализация временным управляющим данной функции, требует от него достаточного объема профессиональных знаний и навыков, поскольку анализ финансового состояния должника - это исследовательская по своему характеру деятельность, которая включает изучение, обработку и обобщение значительных массивов экономических и финансовых данных, характеризующих хозяйственную деятельность должника на основе использования принадлежащего ему имущества, а также имущества, не принадлежащего должнику, но используемого им в хозяйственном обороте, или имущества, находящегося под контролем должника [23]. В ходе такого анализа необходимо установить объективную картину финансового состояния должника, включая состояние его имущества, обязательств, а также результаты его хозяйственно-финансовой деятельности.

В широком смысле слова, анализ финансового состояния должника в процедуре наблюдения проводится временным управляющим в соответствии с ст. 67 и ст. 70 Закона о банкротстве в целях определения:

ь достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим;

ь возможности или невозможности восстановления платежеспособности;

ь наличия признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Кроме того, одной из целей анализа финансового состояния должника является выявление доказательств, очевидно свидетельствующих о достаточности либо недостаточности, принадлежащего должнику ликвидного имущества, для погашения требований кредиторов в срок.

Анализ финансового состояния должника в различных процедурах банкротства должен осуществляться при соблюдении общих методологических подходов, хотя выбор конкретных методов, круга анализируемой информации, глубины и комплексности проработок в каждом отдельном случае производится с учетом специфики финансово-хозяйственной деятельности должника и иных конкретных обстоятельств. В ряде случаев проведение анализа финансового состояния должника должно базироваться на результатах проведения инвентаризации имущества и обязательств должника и (или) аудиторской проверки финансово-хозяйственной деятельности должника.

Следует отметить, что применение того или иного метода анализа финансового состояния должника в существенной мере зависит от того принципа, который положен в основу законодательства о банкротстве. Законодательство о банкротстве может базироваться на одном из двух принципах: неплатежеспособности либо неоплатности. По существу взаимоотношений между должником и его кредиторами иных принципов урегулирования этих отношений в мировой практики не существует [31].

Принцип неоплатности заключается в том, что банкротом может быть признан только субъект, не расплачивающийся по своим обязательствам и одновременно не обладающий достаточным имуществом, которое можно было бы реализовать, а за счет вырученных средств рассчитаться с кредиторами. Другими словами, принцип неоплатности предполагает, что имущество должника должно обладать достаточной степенью ликвидности.

При проведении анализа финансового состояния должника, следует учитывать специфику проведения процедур банкротства отдельных категорий юридических лиц, не только урегулированные различными федеральными законами, но и помнить о выделении Законом о банкротстве особенностей анализа финансового состояния должника сельскохозяйственного предприятия или крестьянского (фермерского) хозяйства, где необходимо учитывать сезонность работ, их независимость от климатических условий, возможность удовлетворения требований кредиторов за счет доходов, которые могут быть получены по окончании текущего (либо последующих) периода сельскохозяйственных работ, а также особенностей банкротства градообразующих, страховых организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, особая форма ведения хозяйственной деятельности и соответственно учета которых, предполагает различие подходов в анализе финансового состояния.

Проводимый анализ должен охватывать предшествующий (базовый) период финансово-хозяйственной деятельности должника, достаточный для выработки и обоснования достоверных выводов о текущем финансовом состоянии должника, а также о наиболее вероятных перспективах должника, исходя из общей цели максимизации степени удовлетворения требований кредиторов.