Прецедент как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Росжелдор

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Ростовский государственный университет путей сообщения»

Международный институт предпринимательства и права

Кафедра «Теория государства и права»

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине: «Теория государства и права»

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА

прецедент судебный акт правоприменитель

Выполнила: студентка группы ЮВР-I-025

Гончарова И.В.

Проверила: ст. преподаватель Каплина Л.И.

Ростов-на-Дону

2010

Содержание

1. Введение

2. Понятие прецедента

3. История прецедента

4. Прецедент в современной зарубежной судебной практике

5. Теоретические подходы к прецеденту в современной России

6. Прецедент в судебной российской практике

1) Условность термина «прецедент»

2) Два способа влияния судебных актов на правоотношения

3) Прецедент и норма права

4) Место российской судебной системы

5) Национальный судебный фильтр

6) Национальный фильтр и единство судебной практики

7) Различие моделей внутри российской судебной системы

8) Достоинства прецедентной системы

9) Недостатки прецедентной системы

10) Основные направления развития прецедентного права

7. Заключение

8. Литература

1. Введение

Судебный прецедент -- это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.

Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов.

В недавнем прошлом в советской правовой науке прецедент как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.

Сегодня проблема судебного прецедента приобрела в России особую остроту. Причинами этого являются:

- наделение Конституционного Суда РФ правом толкования Конституции РФ и проверку соответствия ей законов, примененных или подлежащих применению в конкретном деле;

- закрепление в Конституции РФ ее прямого действия и права обжалования в суд актов органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (ст.15 и 46);

- наличие общемировой тенденции сближения правовых систем;

- ориентация руководства страны на политико-идеологические стандарты "цивилизованных" стран, в первую очередь США, без учета национальных особенностей.

В этой связи правомерен вопрос о плюсах и минусах судебного прецедента и мере его оптимального применения.

Российская судебная система перегружена. Такой показатель, как количество арбитражных дел на душу населения, в России один из самых высоких в мире. Судебной разгрузке будет способствовать переход к системе прецедентного права.

Для создания прецедентов требуется установить национальный судебный фильтр, который будет выбирать судебные акты по наиболее важным и значительным для общества и интересным для суда проблемам и случаям.

Прецедентная система имеет ряд достоинств:

-- она стабилизирует правоотношения и адекватно решает возникшие проблемы правоприменения;

-- укрепляет судебную власть по отношению к остальным ветвям власти (нивелирует перекос в сторону исполнительной власти);

-- снижает влияние на судей внешних факторов (в том числе административного давления, коррупции и т. д.).

Прецедентная система имеет, однако, и свои недостатки:

-- депутаты парламента не менее далеки от народа, чем судьи, но суд в деле формирования абстрактных правовых позиций удобнее и полезнее, чем парламент;

-- принцип правовой определенности более ценен, чем принцип независимости судьи.

Напрашивается вывод, что достоинства прецедентов перевешивают их недостатки, а серьезных теоретических возражений против реализации системы прецедентного права в России нет.

2. Понятие прецедента

Важнейшее место среди форм (источников) права ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. Существует два вида прецедентов: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом).

Наиболее распространенной формой права является судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что в странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права.

По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном» положении. Это проявляется, в частности, в том, как отмечал Р. Кросс, что «законом может быть отменено действие судебного решения», и в том, что «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке». Иными словами, если законодательный акт принят уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, он должен признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент как источник права зарождается часто тогда, когда данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе. В противном случае, по справедливому замечанию известного австрийского правоведа Г. Кельзена, суд действует как правоприменитель, но отнюдь не как законодатель. То есть суд в ряде стран только применяет уже существующие в законе нормы права, но не творит новые, создавая прецедент.

Как уже отмечалось, те нормы права, которые своим происхождением обязаны судебным решениям, в английском праве относятся к прецедентному праву (caselaw). В этом смысле термин "прецедент" означает не что иное, как судебное решение. Поэтому в принципе решения судов рассматриваются как прецедентное право.

Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. Так, решения английской Палаты лордов (высший суд, стоящий во главе английских судов) обязательны для всех нижестоящих судов. Решения Апелляционного суда (кассационная судебная инстанция) обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов. Решения Высокого суда обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов и Апелляционного суда.

Историческая роль прецедента в развитии системы современного права Англии достаточно велика. Статутное право в стране развивается в уже готовой среде прецедентного права и прецедентной правовой культуры. Поэтому судьи, воспитанные в профессиональном отношении в традициях прецедентного права, воспринимают категории законодательства так, как они понимаются в прецедентном праве, если, конечно, в самом законе специально не оговаривается иное значение того или иного термина.

В настоящее время обязанность предпринять необходимый поиск нужных статутов или прецедентов входит в функции адвокатов каждой стороны по делу. Результаты этого поиска должны быть представлены суду. Однако судьи могут ссылаться и на другие авторитетные источники права, в том числе на те, о которых не сообщили адвокаты, участвующие в деле. Особенно этим отличаются судьи Палаты лордов. В таких случаях суд в обязательном порядке испрашивает мнение адвокатов, представляющих стороны в процессе.

Основное свойство прецедента заключается в том, что решение суда по одному делу определяет решения судов по другим делам, т.е. обладает определенной обязательной силой, которая заставляет следовать образцу, появившемуся при решении одного дела, в остальной практике. Плохое это свойство или хорошее? Хорошее, потому что нельзя разным судам, решая принципиально одинаковые вопросы, выносить различные решения. И у нас это необходимо просто потому, что Конституция РФ провозглашает равенство всех перед законом и судом. Применяя один и тот же закон к однотипным случаям, мы должны получать аналогичные, т.е. предсказуемые решения. Следовательно, уже из равенства перед законом и судом вытекает такое необходимое правовое последствие, как равнозначность юридических решений при применении закона к однотипным случаям.

Что нам добавляет прецедент? Найти какую-то нишу для прецедентного права можно просто потому, что закон по своей природе не бывает максимально полон. И причина не в том, что законодатель плох, хотя и его недостатки могут приводить к несовершенству закона. Формулирование правил и норм в абстрактной форме не позволяет учесть всю конкретику правоотношений. Законодатель не может предвидеть все нюансы, которые могут возникнуть в тех или иных правоотношениях, поэтому норма воплощается в наиболее абстрактной форме. Случай же всегда конкретен.

Прецеденты обычно складываются через решения судов на низшем уровне, которые рассматривают дела, нарабатывают практику, постепенно поступающую в вышестоящие инстанции для проверки. И либо находят там подтверждение, либо нет. В первом случае практика может приобрести значение прецедента, на который должны ориентироваться все другие суды, рассматривающие аналогичные дела. Суть прецедента с этой точки зрения заключается в обязательности позиции высшего суда для нижестоящих.

Существуют две формы, обеспечивающие обязательность позиций вышестоящего суда для нижестоящих. По конкретному делу ясно: если судебный акт отменен или одобрен вышестоящим судом, то это обязательно для данного дела. Но любое такое решение по конкретному делу, в котором вышестоящий суд согласился или не согласился с решением нижестоящей инстанции, является ориентиром для судов при рассмотрении других дел. Суды, если решение отменено, понимают, что и другие подобные дела так решать нельзя.

Однако есть еще более строго закрепленная в процессуальных нормах формальная обязательность. Например, в АПК РФ прямо записано, что содержащееся в позиции вышестоящего суда толкование закона обязательно для нижестоящего суда, при нарушении же единообразия в толковании и применении закона, а значит, при отступлении от позиции высших судов, судебный акт подлежит отмене. Более того, обосновываются как конституционные полномочия высших судов -- Верховного и Высшего Арбитражного -- их разъясняющие судебную практику указания о том, как применять тот или иной закон исходя не из обстоятельств какого-то конкретного дела, а из всей практики в целом. Эти разъяснения приобретают характер, я бы сказала, квазинормативный: высшие суды формулируют данные разъяснения как общую норму, и отклоняться от них нельзя.

А.А. Иванов называет содержащие такие разъяснения постановления пленумов высших судов почти прецедентом и считает, что благодаря им мы находимся на полпути к прецедентному праву. Эти постановления имеют даже большую обязательность, чем прецедент, поскольку постановления ориентируют не только суды и обращены к более широкому кругу субъектов, следующих данным обязательным указаниям (например, налоговым, следственным органам и т.д.).

3. История прецедента

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постепенно многие наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Прецедент как источник права широко использовался также в Средние века и во все последующие столетия.

В Англии в раннефеодальный период помимо королевского суда существовало еще несколько видов судов. Так, житель средневековой Англии мог обратиться в местный суд общины, который использовал нормы общего права. Имелись суд барона (феодала) и королевский суд (суд короля). В городах и сельской местности действовали свои суды. Каждый суд руководствовался обычаями той местности, на которую распространялась его юрисдикция. В каждом городе и сельской местности имелись свои правовые обычаи. Но в целом правовые обычаи в городах были более прогрессивными, чем на селе. Они ориентировались на потребности зарождающегося товарного производства и на торговлю.

Система общего права, поддерживаемая централизованной королевской властью, все больше тяготела к применению городского права как современного и более прогрессивного.

Кроме светского суда житель средневековой Англии мог обратиться в церковный суд, который руководствовался положениями и требованиями канонического права. По существу, это была система параллельного права и правосудия.

Только к концу XIV в. общее право в Англии начинает вытеснять обычай, а нормы общего права постепенно получают приоритет в судебном обиходе. Этим процессам, конечно, во многом способствовали профессионализация юридической деятельности в стране и формирование особых профессиональных корпораций юристов. Деятельность корпораций юристов способствовала не только росту профессионального мастерства и распространению юридических знаний среди населения, но и преемственности в развитии правовой системы Англии и консолидации права в единую национальную систему его норм, требований и принципов.

Юрисдикция королевских судов распространялась на территорию всей страны, а судьи были членами королевского двора и традиционно селились в одном и том же квартале Лондона. Они имели возможность тесно общаться друг с другом и невольно сравнивать решения, принимаемые ими по сходным делам, но на основании разных местных правовых обычаев. Так появлялись общие позиции и взгляды.

В конце XIV в. в связи с окончательным переходом к профессиональному принципу деятельности корпуса судей и к адвокатуре обычное право окончательно поглощается общим правом.

Опора на предшествующие судебные решения отличает судебную практику Англии от практики судов тех стран, которые претерпели рецепцию римского права. Рецепции римского права в Англии не произошло.

Тем не менее, нормы римского права оказали весьма заметное влияние на развитие английского права в начальный период, были хорошо известны в Англии и даже применялись в судах. Кроме того, в университетах Оксфорда и Кембриджа были организованы кафедры по изучению римского права.

Однако достаточно широкого признания, как в других странах Европы того периода, римское право в Англии не получило. И дело здесь не только в особенностях экономического и политического развития Англии эпохи Средневековья.

Важно, что в Англии судебная практика изначально развивалась не на основе применения к конкретным фактам и обстоятельствам абстрактных законоположений, спущенных судам сверху, из центра, а по принципу подобия. Согласно этому принципу, дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться судами сходным образом. Все это привело к тому, что английские суды очень скоро перешли к практике отдельного разрешения вопросов, относящихся к установлению фактической стороны дела, и вопросов, относящихся к выяснению содержания и требований права. В силу этого на судей было возложено решение вопросов права, а на присяжных -- выяснение вопросов реальных фактов дела, его конкретных обстоятельств.

Закреплению принципа подобия как общей методологии организации и отправления правосудия в Англии во многом способствовало то, что практикующие юристы в этот период получали профессиональную подготовку в специальных школах, а не в университетах. Университеты того времени традиционно тяготели к латыни, изучению римского и канонического права и испытывали сильное влияние церкви и каноников.

В юридических школах основное внимание уделяли живой практике английских судов. В школах не изучали абстрактных норм и положений римского права, тех законов и норм, которые были во многом чужды потребностям феодального хозяйства Англии того времени, да и к тому же имели иностранное происхождение.

Так, римское право тяготело к жестким, отточенным формулировкам. Его нормы предписывали судам принимать определенные решения, от которых нельзя было отойти даже в том случае, когда этого требовали местные нравы и обычаи, не говоря уже о требованиях справедливости. Логика римского права предписывала судье: если обнаружится то-то и то-то при отсутствии таких-то обстоятельств, то ответчик обязан уплатить должнику такую-то сумму денег.

Как видим, нормы и принципы римского права по своему духу и источнику были ориентированы на такие суды, которые были лишены всякой правовой самостоятельности. Иными словами, нормы и принципы римского права были рассчитаны на что угодно, только не на английский суд, во всяком случае, на такой суд, каким его понимали уже тогда, да и понимают сейчас сами англичане. Если бы оказалось так, что английским судьям в силу исторического политического развития страны были навязаны дух и логика римского права, или если бы английские судьи приняли римское право по каким-то иным причинам, то, вероятнее, всего, судебная власть в Англии превратилась бы в некий придаток королевской власти или Парламента.

По-видимому, такой исход дела был изначально чужд и настроениям, и представлениям, уже успевшим достаточно глубоко укорениться в общественном сознании английского народа. У английских судей просто не было другого выхода, как принять на себя часть власти.

Ко времени становления общего права как системы норм, противостоящих правовым обычаям на местном уровне, прецедентное право уже устоялось и успело обрасти уходящими в глубокое прошлое традициями, оформилось как система, получило значительное развитие и закрепилось территориально. По существу, прецедентное право -- это практика многочисленных английских судов переходного к феодальному государству периода. Оно и послужило добротной практической и нормативной основой для перехода к самой идее общего права.

Считается, что общее право возникло как право, которое распространяется на всех жителей и все территориальные образования Англии и Уэльса. Исторически сложилось так, что в Англии и Уэльсе единое (общее) право было сформировано через деятельность судов. Поэтому во многом для Англии термины "общее право" и "прецедентное право" -- это одно и то же. Иными словами, их можно употреблять как синонимы.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одни теоретики права и практики признавали его в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма. Другие же авторы полностью отрицали его как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими.

В 40-50-е годы ХХ векав СССР предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин, и прежде всего, в силу причин «идеологического порядка», судебную практику, а точнее, судебный прецедент объявляли чуть ли не персоной nongrata для советского уголовного права.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее -- аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами.

Это проявилось, во-первых, в том, что пленумом Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в «непосредственном» использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшийся нижестоящими судами».

Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела». Не будучи признанной, официально, она, тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права»³.

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой большинства исследователей. И дело при этом заключается, как представляется, не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не рассматривался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти». Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем, кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, постсоветский период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно говорить даже о радикальных преобразованиях в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока прежним.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, со времени создания Конституционного Суда. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов -- ученых и практиков.

4. Прецедент в современной зарубежной судебной практике

Как известно, значение и традиции судебного прецедента очень велики в странах общего права (США, Англия, Канада, Австралия и др.),хотя закон занимает тем не менее ведущее место в системе источников права этих стран. Различие между США и Англией состоит в основном в двух моментах. В Англии судебный прецедент может быть установлен только высшими судами, имеющими неограниченную юрисдикцию.

В отличие от этого в США различают судебные прецеденты, установленные федеральными судами, и прецеденты, установленные судами штатов. Последние обязательны лишь для судов соответствующего штата. Кроме того, в Англии нет писаной конституции и поэтому ни один орган исполнительной власти или судебной власти не может признать недействительным акт парламента как неконституционный или по какой-либо иной причине. В Англии исключается возможность судебного контроля за законодательством, понимаемого как право судов выносить решения об отказе в применении закона по мотивам его неконституционности.

Американские ученые подчеркивают правотворческий характер судейского толкования законов. Более того, суду вменяется в обязанность при отсутствии статута, на основе которого можно было бы решить дело, создать норму, необходимую для его разрешения. При этом имеется богатое разнообразие источников, которые суд может использовать в целях развития общего права: обычаи, традиции, моральные принципы, социальная политика, ранее имевшие место, но потом измененные прецеденты, не являющиеся ныне действующими законы и др.

Что касается принципов толкования законов, то важнейшими из них являются следующие:

PlainMeaningRule - суды не должны изменять суть закона под видом его интерпретации.

TheMischiefRule - смысл толкования состоит в том, чтобы убедиться в действительном намерении законодателя и усилить эффективность его реализации. Для этого необходимо, в частности, выяснить причину появления закона; обстоятельства, при которых норма была издана, вред, который хотели избежать и цель, которую хотели достичь.

TheGoldenRule - суд обязан применять закон так, чтобы избежать возможности абсурдного решения.

Дополнительные условия толкования: слова должны применяться в их обычном значении и должна учитываться вся история предыдущего толкования этой нормы.

Английский подход к проблеме толкования законов в своей основе близок к изложенному выше, но детализирован значительно более полно.

Так требование уяснить действительное намерение законодателя раскрывается следующим образом:

- надо уточнить принципы, которые можно вывести из правовой политики;

- следует сформировать презумпции, которые можно рассматривать в качестве намерения законодателя;

- надо выстроить лингвистические каноны конструкции таким образом, чтобы устранить двусмысленность слов.

Кроме того, английские исследователи считают, что если намерение законодателя выражено недостаточно полно, перед толкователем стоит задача определить, какой подход целесообразнее при толковании - жесткий или либеральный. Для этого необходимо прибегнуть к факторному анализу, то есть определить круг задействованных при создании нормы социальных факторов, установить, какие из них имеют позитивную и какие негативную направленность, произвести взвешивание (определение мощности) каждого фактора и определить результат их взаимодействия.

Следует учитывать, что в Англии имеется специальный закон о создании и применении актов парламента от 30 июля 1978г, консолидирующий и толкующий аналогичный акт 1889 г. (InterpretationAct 1978).

Вопрос о возможности и целесообразности использования судебных прецедентов тесным образом связан с применяемой законодателем законодательной техникой. Понятно, что применяемые в уголовном законодательстве словосочетания - "тяжкие последствия преступления", "повторность преступления", а в гражданском законодательстве слова типа "добросовестный контрагент" и др. предполагают использование судейского усмотрения, в том числе и в форме прецедентов.

Требуют судебного толкования и указания в законах о возможности устанавливать нормы, более благоприятные (льготные) для граждан, чем имеющиеся согласно международным стандартам.

В последние годы в законотворческой практике России стали появляться главы, содержащие разъяснение терминов, используемых в конкретном законе. Такая практика представляет собой заимствование практики стран "общего права". При наличии в России и других странах континентального права кодексов, разъясняющих применяемую в той или иной отрасли права или законодательства терминологию, снабжение каждого закона полным набором используемой в нем лексики представляется излишним, а подчас даже затрудняющим правоприменение.

В доктрине и практике неоднократно отмечается такой дефект современного российского законодательства, как его декларативность. Причин такого явления много. Одна из них - доведение до абсурда сложившегося в советские времена представления, что любой закон должен быть ясен и понятен любому гражданину без помощи адвоката. Ныне содержание большинства законов выхолощено до такой степени, что даже специалист не всегда может разобраться, как его применить в конкретном случае. Это создает излишне широкое поле для судейского усмотрения, что далеко не всегда идет на пользу законности.

В странах общего права законодатель стремится к максимально более полному и развернутому изложению не только санкции, но и гипотезы, и диспозиции нормы, может быть, поэтому в Англии при парламенте имеется небольшая группа юристов высшей квалификации - специалистов по написанию текстов законопроектов (textwriter, draftsman), которые оплачиваются выше всех остальных юристов страны, находящихся на государственной службе. В задачу этих специалистов входит, помимо прочего, учет при написании законов любых возможностей их истолкования. В ходе последующего толкования перед судьей соответственно должна стоять задача выяснить мотивы и соображения, почему норма написана именно так, а не иначе.

В качестве важнейшей задачи draftsman'а в доктрине указываются тщательный выбор круга регламентируемых нормой отношений и аранжировка нормы так, чтобы судье было ее легко найти, понять и использовать при решении конкретных дел с наименьшими усилиями.

Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на «дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США является стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела. Иными словами, согласно Конституции, судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она, наряду с судебными, осуществляет в лице Верховного суда США одновременно и правотворческие функции.

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным органом страны, осуществляя, согласно теории разделения властей, на федеральном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен выполнять и судебные функции. Ему, а точнее, его верхней палате -- Сенату, согласно Конституции, «принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента». Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента распространяется, при соответствующих обстоятельствах, не только на Президента США и Вице-президента, но и на ряд других «гражданских должностных лиц».

Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять дело с реализацией принципа разделения властей и в российской действительности, имея в виду элемент условности разделения единой государственной власти на три ветви и связанный с этим момент неопределенности? Вполне возможно. Поэтому тем более важным представляется констатировать тот факт, что принцип разделения властей не является жестким и абсолютным принципом. Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и все выводы, базирующиеся на нем, должны быть гибкими, условными и относительными. Не в последнюю очередь это касается утверждения о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права будет противоречить принципу разделения властей.

В Англии сложилась в силу исторических причин ситуация отсутствия позитивного регулирования определенных видов общественных отношений. Каковы бы ни были причины законодатель не взял на себя функцию регулирования, например, доверительной собственности. При соответствующем теоретическом обосновании функцию регулирования взяли на себя суды, в решениях которых вводились, накапливались и в дальнейшем применялись нормы права. Права, не выраженного в законе (статуте, по английской терминологии), но права объективно существующего, выражаемого судебными решениями.

Английская концепция прецедента является старейшей и наиболее полно разработанной. Прецедент отличается от просто вынесенного ранее решения тем, что прецедент имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Этому образцу можно следовать или отвергать его, но о его существовании правоприменитель должен знать. Причем свойство образца предполагает скорее следование, а не игнорирование. Это очень важное свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием "staredecisis".

Staredecisis - обозначение принципа, согласно которому «по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против такого поведения. Суть этого латинского словосочетания передается фразой "letthedecisionstay", что значит примерно «пусть решение остается». В самом деле, такой принцип имеет под собой элементарное логическое основание: если было вынесено правильное решение, то нет никаких причин, по которым решение по аналогичному делу не оказалось бы аналогичным.

Следование прецеденту, на самом деле, достаточно бесполезный принцип. Дело в том, что, используя формулировки отечественной науки, судебное решение состоит из описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Если следовать решению по аналогичному делу, может оказаться, что такого дела до сих пор не было.

Современная теория прецедента развилась из старой идеи staredecisis («пусть остается прежнее решение»). Это был обычай следовать правовой аргументации, изложенной в предыдущих решениях. Тем не менее, в отличие от современной теории судьи не были обязаны следовать прежним решениям, они поступали так исключительно в целях поддержания единства и определенности права. Был найден и провозглашен «принцип принципа» права и все суды позже придерживались его. Он известен как деклараторная теория права. Идея этой теории заключается в том, что судьи не творят право, право уже существует, судьи только толкуют и «открывают» право. Т.е. судебное решение не «творит» право, а фиксирует его.

Считается, что действие судебного прецедента не ограничено во времени и если он имеет отношение к рассматриваемым судом вопросам, то остается значимым как источник права, сколько бы времени ни прошло с момента его появления. Многие фундаментальные принципы общего права Англии основаны на действии очень старых прецедентов, например, таких, как личная свобода, свобода заключения контрактов, конкуренции и др. Однако все они претерпели значительную модернизацию в последующих судебных решениях, наивысшей формой которых являются решения Палаты лордов. Поэтому особой необходимости обязательно обращаться к исторически первым прецедентам сегодня нет.

Существуют два условия эффективной работы такой системы:

База данных прецедентов должна удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие оглавления, в котором прецеденты рассортированы по отраслям и институтам права, что делает возможным для юриста, участвующего в деле нахождение релевантных прецедентов;

2) прецеденты должны быть упорядочены в хронологическом порядке, поскольку к прецедентам применимо общее правило "lexposterior";

3) база должна содержать данные о суде, в практике которого был сформирован тот или иной прецедент, поскольку прецеденты вышестоящих и нижестоящих судов имеют различную силу;

4) база должна содержать текст судебного решения, поскольку при рассмотрении дела учитываются только вопросы права, мотивы решения и не учитываются прочие вопросы, такие как оценка доказательств и т.п.

Мотивы решения обозначаются в английской правовой теории термином "ratiodecidendi", остальная часть текста решения носит название "obiterdicta", т.е. «попутно сказанное». Стоит отметить, что разделение решения на указанные части является «плавающим», поскольку все вопросы, разрешаемые судом в ходе процесса решаются на основе норм права, оценка второстепенного факта (такого как допустимость доказательств, например) может приобрести характер прецедента и соответственно быть признана ratiodecidendi. Таким образом, одно судебное решение может содержать несколько ratiodecidendi. Легко видеть, что в таком случае индексирование базы теряет некоторую долю своей эффективности.

Всеми указанными свойствами обладает современная система опубликования прецедентов, действующая с 1865 года.

В 1865 году был создан GeneralCouncilofLawreporting (Общий совет опубликования права, т.е. судебных решений). Совет осуществляет публикацию отчетов о рассмотрении судебных дел Палаты Лордов, Апелляционного суда, Высокого суда, Суда короны, и некоторых других.

Поскольку прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда, необходима четкая структурированность судебной системы по уровням.

Четкой иерархии не существовало до «Актов о судоустройстве» 1873-75 гг. Существующая иерархия в доктрине прецедента строится следующим образом (сверху вниз): Европейский суд, Палата Лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд короны, прочие суды и трибуналы.

Доктрина прецедента - это набор правил, которым судьи следуют при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел. Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях (staredecisis), уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой.

В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой и обобщенные поколениями судей, называются правилами судебного прецедента.

Правило прецедента раскрывается следующими тремя достаточно простыми положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории, и на практике можно встретить несколько видов прецедентов, в которых эти правила выражаются.

Согласно правилам судебного прецедента, судья, рассматривая дело, обязан обращаться к тем делам, которые были рассмотрены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно, и они дополняются особыми правилами, требованиями и принципами.

Правила прецедента обнаруживают достаточную гибкость. Поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества. А внутреннее противоречие прецедента преодолевается за счет балансирования между определенностью права и его изменчивостью.

Выделяют прецеденты: обязательные (binding) и убедительные (persuasive).

Прецедент, который является обязательным для суда, который рассматривает данное дело. Т.е. прецедент, исходящий от вышестоящего суда, либо прецедент данного суда, рассматривающего данное дело, если данный суд не относится к судам, которые не связаны собственными прецедентами.

Прецеденты, которые не относятся к числу юридически обязательных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.

К числу убедительных прецедентов для английских судов относятся следующие судебные решения (или их составные части):

1) часть решения Палаты лордов, которая признается obiterdicta;

2) все решения нижестоящих судебных инстанций;

3) все решения судебного комитета Тайного совета;

4) все решения судов Шотландии;

5) все решения, принимаемые судами других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права;

6) прецеденты и мнения, изложенные в классических юридических трудах (например, это могут быть учебники и монографии);

7) решения, вынесенные параллельными судебными инстанциями, если они не считаются юридически обязательными, или ratiodecidendi;

8) все решения судов Европейского Союза.

Любой прецедент содержит две части: ratiodecidendi и obiterdictum.

Каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение.

В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле.

Ratiodecidendi -- это та часть решения суда, в которой излагаются нормы права, на основе которых было разрешено данное дело, т.е. ratiodecidendi обнаруживается в определяющей части. В этой части обнаруживаются принципы права, на основе которых суд принимает решение по данному делу. Это может быть норма права или же иная правовая основа, опираясь на которые судам надлежит принимать решения. Они затем будут обязательными для всех последующих решений судов, если им придется рассматривать аналогичные дела.

Ratiodecidendi фиксирует правовую основу, которая имеет силу закона и должна применяться не только при разрешении всех последующих дел, но и в отношении всех других лиц, а не только сторон по данному делу.

Таким образом, ratiodecidendi представляет норму прецедентного права. Остальная часть решения суда рассматривается как obiterdictum -- замечания суда, сделанные им как бы "попутно", "между прочим" по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Это могут быть, например, рассуждения суда о том, как бы надлежало поступить, если бы факты дела были другими. В отличие от ratiodecidendi эти высказывания не формулируют тот или иной принцип права и не обосновывают решение суда.

Obiterdictum носит дополнительный и аргументирующий, но необязательный характер. Эта часть решения суда по делу призвана помочь судьям в будущем, но они не обязаны следовать содержащимся в ней высказываниям и мнениям.

Прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет норму, принцип, изложенный в ранее вынесенном решении. Словесная оболочка нормы называется ratiodecidendi, формой выражения является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение - не более чем указание на литературный источник.

В соответствии с современным подходом считается, что ratiodecidendi -- это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными. Поэтому судья в последующем деле должен решить задачу ограничительного или распространительного понимания как ratiodecidendi, так и obiterdictum. Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья "раздвигает" его рамки. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiterdictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratiodecidendi, но не выдержало проверки практикой.

Норма права, зафиксированная прецедентом, может быть пересмотрена (вновь определена) прямым указанием статута или решением вышестоящего суда. С технической стороны, однако, это не рассматривается как изменение действующего права, так как решения, принятые по делу ранее, все же остаются в силе. Прецедент пересматривается вышестоящим судом не в связи с данным, а в связи с другим, более поздним делом. Все выглядит скорее как изменение действующего права.

В отличие от прямого пересмотра прецедента, при котором решение нижестоящего суда по существу дела все же остается без изменений, вышестоящий суд может изменить решение, принятое нижестоящим судом. Если вышестоящий суд отклоняет решение нижестоящего суда в порядке апелляционного пересмотра дела, то отклоненное решение утрачивает силу прецедента, а принятое решение апелляционной инстанции становится прецедентом по данному делу. Изменение решения нижестоящего суда, таким образом, может привести к тому, что прецедент, возникший в ранее рассмотренном судом первой инстанции деле, фактически отменяется.

Отмену и пересмотр прецедента все же не следует отождествлять. Отмена прецедента вышестоящим судом по данному делу возможна лишь тогда, когда вышестоящий суд вынесет решение, что прецедент, состоявшийся ранее (но не по рассматриваемому им делу), был ошибочным решением суда. Изменение прецедента бывает лишь при пересмотре апелляционной инстанцией решения нижестоящей инстанции по данному делу.

Обязательный, по первому впечатлению, прецедент может быть проигнорирован при следующих условиях:

Очевидно, что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения (ratiodecidendi, иными словами) основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства, отличающие его от ранее рассмотренного, то судья может отказаться от применения прецедента, основываясь на простом умозаключении: разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом возможно избежать применения прецедента, который иначе подлежал бы применению.

Данный институт является благословением и проклятием caselaw (прецедентного права). С одной стороны, благодаря нему прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. С другой стороны, естественно, увеличивается объем базы прецедентов.

В деле YoungvsBristolAeroplaneCoLtd (1944) Апелляционный суд установил правило, согласно которому суд не обязан следовать собственному ранее вынесенному решению, если установлено, что это решение было вынесено с невнимательностью, т.е. в мотивировке была упущена норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения, в случае их привлечения для решения дела. Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям, позднее он стал общим для всех судов.

5. Теоретические подходы к прецеденту в современной России

Сначала судебный прецедент занимал центральное место в правовой системе царской России. Потом пришли большевики. На долгие годы советской власти прецедентная система права была изгнана из юридической практики и заменена системой социалистической законности, где судебно-следственной практикой правил закон. И как финал этого процесса - известная теория "диктатуры закона", которой увлекались в 80-х годах во времена гласности и перестройки.

В 90-е годы в России стали серьезно говорить о разделении властей и необходимости проведения судебной реформы. Судебная система начала медленно выбираться из крепких объятий своих собратий по власти. Российская Федерация вступила в Совет Европы и признала юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, который работал исключительно в координатах системы судебного прецедента. В судебных решениях российских судов появились ссылки не только на законы и Конституцию страны, но и на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и даже на конкретные дела Европейского Суда по правам человека - "Линчес против Австрии", "Хэндисайд против Соединенного Королевства" и другие.

Во избежание создания одностороннего, искаженного представления о процессе формирования прецедентного («судейского») права в современной России, игнорировать тот факт, что есть не только последовательные сторонники признания прецедента как источника права, но и сомневающиеся, а также его довольно сильные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который еще в начале 90-х годов выступал против концепции судейского правотворчества. Он писал, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией»². В силу этого логически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.