Прецедент как источник права

В более поздний период аналогичную точку зрения отстаивал В.С. Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную». Негативную позицию по рассматриваемому вопросу занимают и другие отечественные авторы. Приводимые ими аргументы не всегда являются убедительными, но оставлять их без внимания было бы неверно. Ибо они проливают свет на различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как бы «со стороны» и тем самым помогают найти наиболее оптимальное, адекватно отражающее современные российские реалии решение.

Наиболее широкое распространение получили следующие точки зрения.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей.

Конституция России 1993 г., как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран закрепляет положение, согласно которому государственная власть в РФ «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10). Это одно из важнейших конституционных положений современной России, и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Однако, отдавая им должное, вполне правомерно при этом поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, в частности, что поле деятельности законодательной власти ограничивается лишь «чисто» правотворческими функциями, а судебной -- сугубо судебной деятельностью? Ведь в жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реалиях.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Россию»¹ и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент».

Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других причин. Далеко не бесспорно мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 112--115.. Наличие у них некоторых, общих признаков, их взаимное сближение вовсе не означают их некоего тождества или же «вхождения» правовой системы России в романо-германскую правовую семью. В научной литературе в связи с этим происходит подмена понятий «сходство» и «сближение» с понятиями «тождество» и «вхождение».

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

И если отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика выступает источником романо-германского права, или же считают прецедент неким второсортным, «косвенным» источником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Рене Давида, полагают на основании изучения и обобщения соответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот. А именно -- что применительно к романо-германской правовой семье «судебная практика является в прямом смысле слова источником права».

Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание прецедента в качестве источника российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому «причисляют» правовую систему нашей страны.

В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой -- вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

Данный аргумент довольно распространен. Раньше он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статус официального источника советского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С. Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона.

Несмотря на то, что в настоящее время данный тезис используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальная его противоречивая суть остается прежней.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона -- с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации показывают, что ни одно из этих утверждений не выдерживает серьезной критики и неимеет необходимого обоснования. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, наоборот, ее дополняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание прежде всего на такие «составляющие», как: а) конституционные положения, из которых логически следует, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие». Ее функции с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество; б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ «не подлежат введению в действие и применению»; в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России, и юридический характер принимаемых ими решений.

Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности.

Закрепляя юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает, что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»; и д) «неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению» решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом(ст. 79, 81).

Данные и ряд других им подобных положений, содержащихся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую³.

Обобщая и систематизируя накопившийся за последние годы в России и других бывших советских республиках -- ныне странах СНГ опыт судейского правотворчества и формирования судебных прецедентов, некоторые авторы предлагают разработать даже свою особую доктрину «судебного прецедента и прецедентного права». Ибо существующие теории судебного прецедента, равно, как и «лаконичные определения судебного правотворчества, -- по мнению исследователей, -- не исчерпывают сложной и новой для стран СНГ проблемы судебного прецедента и прецедентного права».

В совокупности с другими аналогичными предложениями и даже своеобразными призывами типа «пора определиться с оценкой юридической силы актов судебных органов» это свидетельствует, с одной стороны, о широте признания судейского правотворчества в нашей стране и других бывших советских республиках и соцстранах, а с другой -- об осознании в новых условиях важности и актуальности проблемы.

Не вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости ее решения, а главное, готовности к разработке доктрины судебного прецедента и самого прецедентного права применительно к России и другим странам СНГ, необходимо подчеркнуть, что в настоящее время в любом случае требуются дальнейшая систематизация и «инвентаризация» накопившегося о судейском правотворчестве материала и акцентирование внимания на наиболее важных в теоретическом и практическом плане вопросах.

Их много, и они весьма разнообразны. Применительно, например, к правотворческой деятельности Конституционного Суда России можно указать на те, которые касаются прежде всего форм, или видов, его правотворческой деятельности. При ответе на вопрос, выполняет ли Конституционный Суд правотворческие функции при осуществлении всех предоставленных ему законом полномочий или же только некоторых из них, более убедительным представляется мнение, согласно которому участие Конституционного Суда в правотворчестве «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции Российской Федерации, оформленных в виде общеобязательных решений».

Формы или виды правотворческой деятельности Конституционного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространяются на все «иные полномочия», предоставленные ему Конституцией РФ, Федеративным договором и федеральными конституционными законами (ст. 3 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

Соответственно в плане обладания юридической силой, а точнее -- правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его «итоговых решениях», именуемых постановлениями.

Последние, согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации», принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов, указанных в законе; с разрешением споров о разграничении компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации (ст. 3, пп. 1-4 ст. 71).

Что же касается других решений Конституционного Суда России, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Из этого следует, что если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то его заключения и определения явно таковыми не являются. Принципиальная разница между ними состоит в том, что первые -- продукт судейского правотворчества, а вторые выступают в качестве одного из возможных источников, материалом для такого правотворчества.

Нормативный характер постановлений Конституционного Суда состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц. А во-вторых, что они с неизбежностью предполагают многократность применения.

Правотворческая деятельность Конституционного Суда России имеет место не только в случаях разрешения дел о соответствии различных актов Конституции, но и в большинстве случаев, предусмотренных законом, когда требуется принятие постановления Конституционного Суда. В особенности это касается актов толкования Конституции Российской Федерации, которые имеют не только нормативный характер, но и приоритетное значение перед другими видами ее толкования.

Такого рода постановления Конституционного Суда «не являются правоприменительными, индивидуальными актами. Актами применения Конституции. Им присущи нормативно-интерпритационный характер, обобщенность и обязательность».

Весьма важно при этом отметить, во избежание недопонимания, что нормы судебного правотворчества имеют довольно специфический характер, не всегда укладывающийся в традиционно сложившиеся в отечественной юридической науке представление о них. Речь при этом идет, в частности, о так называемых «индивидуальных правовых нормах», которые создаются судами и широко исследуются в зарубежной литературе. Имеется в виду также тот «нормативный симбиоз», который складывается в результате органического сочетания индивидуальных норм с общими нормами.

Когда судебная ветвь власти, пишет по этому поводу израильский профессор А. Барак, создает «индивидуальную правовую норму, то есть норму, обязывающую только стороны в деле, она участвует не в судебном правотворчестве, а просто в отправлении правосудия». Судебное же правотворчество, будучи неразрывно связанным с процессом создания индивидуальных правовых норм, самым непосредственным образом ассоциируется с формированием «обязывающего прецедента». Специфичность последнего заключается в том, что содержащееся в судебном решении правило обязывает не только стороны в конфликте, но и все общество. «Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым общее действие».

Осознавая и стремясь подчеркнуть особенность судебного правотворчества и порождаемых им норм, некоторые отечественные авторы вполне оправданно, именуют их «своеобразными» нормами, или «квазинормами». Тем самым, как представляется, в определенной мере снимаются тот искусственный пафос и острота спора, который время от времени возникает по поводу того, создает ли Конституционный Суд России новые нормы права, или же он только применяет, толкует и уточняет уже существующие нормы. Является ли суд в этом смысле «правоприменителем», или же он одновременно выступает и в роли «судейского законодателя».

Исходя из особенностей судейского и парламентского правотворчества и порождаемых первым обычных «классических» норм, вполне логично было бы предположить, что в современных российских условиях, на переходном этапе специфичность судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью обусловливают также возникновение новых соответствующих им форм. Речь при этом идет, в частности, о такой форме, или источнике права, как «правовая позиция Конституционного Суда».

В научной литературе «правовая позиция» представляется как «обобщенное» представление Конституционного Суда по конкретным конституционно-правовым проблемам.

Характерными особенностями «правовой позиции Конституционного Суда» как источника российского права являются следующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции; в) наличие у нее «характера конституционно-правовой нормы, хотя таковой она никогда не становится»; г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной практике» с «характером прецедента», хотя «таковой по своей природе не является»; д) ее самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права.

Признание «правовой позиции Конституционного Суда» в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период -- период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судебного правотворчества наряду с парламентским правотворчеством в России, а с другой -- ознаменовало бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками существования прецедента как источника права в России и их противниками.

6. Прецедент в судебной российской практике

Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены:

1) решения Конституционного Суда Российской Федерации;

2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы и др.) субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству;

4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия;

5) решения Европейского суда по правам человека.

Условность термина «прецедент»

В последнее время много говорится о том, что решения наших судов начинают приобретать прецедентный характер, что мы создаем прецеденты, которые регулируют широкую сферу социальных отношений. Мне кажется, что это становится неким ярлыком, который одни наклеивают для того, чтобы осудить то или иное явление, а другие для того, чтобы его полностью оправдать. Все зависит от того, как исследователи определяют роль судебных актов с точки зрения их влияния на общественные отношения. А как это будет, называться, «прецедент» или «не прецедент», не так уж и важно.

Два способа влияния судебных актов на правоотношения

Мы должны различать два основных способа влияния судебных актов на те социальные отношения, которые существуют в нашем обществе. Первый состоит в том, что судебные решения влияют только на то правоотношение, по поводу которого они состоялись. Судебные акты в таком узком понимании - индивидуально-правовые (ненормативные) акты. Этой доктрине в значительной мере соответствует континентально-правовой подход. Хотя здесь следует оговориться, поскольку высшие суды многих стран континентальной правовой семьи весьма близки к созданию прецедентов. Особенно это касается специализированных судов - конституционных, административных, налоговых etc. Есть и межстрановые различия. Сравним, например, суды Австрии и Финляндии, с деятельностью которых мне довелось познакомиться. Верховный суд Австрии решает дела, а Верховный суд Финляндии сосредоточился на формировании прецедентов.

Второй способ влияния судебных актов на социальные отношения предполагает более широкое и многообразное воздействие, нежели чем просто решение конкретного дела. Это влияние касается и таких общественных отношений, которые не были предметом судебного разбирательства, а, возможно, никогда и не будут предметом такого разбирательства. Данный подход более соответствует англо-саксонской системе права, но не только ей, поскольку прецедентная система распространяется гораздо шире, затрагивая и многие страны континентального права.

Прецедент и норма права

В прецедентной системе судебные акты «перерастают» уровень конкретного правоотношения, начинают применяться многократно, а иногда и вовсе приобретают качество нормативности. Однако тезис о том, что судебный прецедент - такая же норма права, как и та, что закреплена в законе, вряд ли может считаться верным. Начнем с того, что суд обязан применять нормы закона, и если он сознательно этого не делает, то принимает заведомо незаконный судебный акт. Задача суда - применить норму закона к конкретной ситуации, которая не всегда вписывается в «прокрустово ложе» нормы. И тогда суд распространяет действия нормы на похожую ситуацию.

Иначе обстоит дело с применением прецедентов - т.е. решений высших судов по рассматриваемым ими делам. Эти решения принимаются в отношении конкретной ситуации, - и если ситуация, с которой имеет дело нижестоящий суд, отличается от той, на которую был рассчитан прецедент, то последний расширительному толкованию не подлежит. Расширять сферу действия прецедентов вправе лишь тот суд, который наделен правомочиями их формировать. Впрочем, когда речь идет об абстрактных правовых позициях судов, отличия их от норм закона довольно эфемерны.

Место российской судебной систем

Если с точки зрения дихотомии «прецедент - не прецедент» мы посмотрим на нашу судебную систему, то окажется, что она находится где-то посередине, причем довольно давно. С того момента, как наши высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода, согласно которому судебный акт влияет только на то правоотношение, которое подвергалось анализу суда, к более широкому влиянию на социальные отношения.

Естественно, это решение было нетипичным для континентальной правовой системы, и когда нам приходится беседовать с нашими коллегами в Западной Европе, они всегда с удивлением узнают, что наши пленумы могут принимать обязательные постановления по толкованию законов. Для многих из них это означает, что мы косвенно принимаем англо-саксонский подход к формулированию правовых позиций. Более того, нормативность постановлений пленумов высших судов даже более высока, чем прецедентов. Ведь прецеденты работают только в судах, а постановления пленумов - далеко за их пределами.

Еще дальше в сторону прецедента российская судебная система пошла с созданием Конституционного суда РФ, предоставив ему право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными нормы законов.

Национальный судебный фильтр

Но Конституционный суд - единственный в своем роде, и дела, которые в нем рассматриваются, - штучные. Что же касается остальных судов, то они образуют две системы, через которые движется огромное количество дел. Конфликтность в нашем обществе весьма высока (мы на одном из первых мест в мире: на 141 миллионов населения - около 20 миллионов дел в год, т.е. по одному делу на семь человек), рутина захватывает все большее и большее пространство. Где уж тут до создания прецедентов! Между тем, в англо-саксонской правовой системе нагрузка судей невысока, что позволяет им готовить огромные по объему судебные акты, в которых и оттачиваются правовые позиции.

После того, как признана нормативность постановлений пленумов высших судов, остается один шаг до перехода к системе прецедентного права. И этот шаг, на мой взгляд, совершается тогда, когда мы приходим к идее отбора судебных актов, которые будут пересматриваться высшими судами. Вот здесь наступает коренной перелом, который позволяет сказать, что наша система трансформировалась в систему прецедентного права.

В чем смысл отбора дел и национальных фильтров, которые устанавливаются для того, чтобы высшие суды могли решать только наиболее значимые дела? Конечно, первоначально, как и всегда в судебной системе, установление фильтров играло роль просто средства облегчения работы судов. Высший суд перегружен, туда поступает много мелких дел, и он решает, что надо отбирать наиболее значимые дела.

Но затем это решение повлекло за собой довольно серьезные правовые и организационные последствия. Какой смысл в том, чтобы отбирать дела? Они отбираются для того, чтобы в наиболее важных для общества случаях сформулировать правовые позиции, рассчитанные не только на эти, но и на другие аналогичные им дела. Иначе нарушается принцип правовой определенности, и возникают серьезные проблемы с правом на судебную защиту. Почему одно решение, если оно кажется малозначительным и неинтересным, не пересмотрено высшим судом, а другое пересмотрено?

Влияние национального фильтра на авторитетность правовых позиций судов

Цель фильтра состоит в формировании правовых позиций, которые будут влиять на все остальные правоотношения. Прежде всего, конечно, на те, которые попадут в орбиту судебного разбирательства. А в перспективе - и на те, которые, возможно, никогда туда не попадут, особенно в сфере частного права, поскольку в этом смысле частное право более пластично. Стороны просто не будут, заключать такой контракт или не будут вступать в такое гражданское правоотношение, в отношении которого определена невыгодная для них правовая позиция, в отличие от публичного права, где вступление в те или иные правоотношения часто жестко предопределено, где люди будут вынуждены продолжать вступать в эти отношения, потому что у них нет выбора.

Как только устанавливается национальный, на уровне высшего суда, фильтр отбора для судебных решений, вне зависимости от того, какими целями он обусловлен, сразу же авторитетность правовых позиций суда возрастает, и они начинают влиять на будущие судебные решения, а дальше - и на те отношения, которые, возможно, никогда не будут пересмотрены в суде. Причем чем выше авторитет правовых позиций суда, тем сильнее его влияние на социальные отношения. Не следует забывать и о нацеленности высшего суда и его судей на создание прецедентов, поскольку одних организационных мероприятий недостаточно.

Национальный фильтр и единство судебной практики

Существование национального фильтра для отбора судебных решений требует определенной организационной настройки деятельности высшего суда. Вся его деятельность должна быть нацелена на формирование единых и непротиворечивых правовых позиций или, как сказано в АПК РФ, на поддержание единства судебной практики. Это не просто лозунг, а жизненная необходимость. Ведь если по одинаковым делам высказываются разные правовые позиции, то это роняет авторитет высшего суда, снижает значимость его актов, нарушает принцип правовой определенности.

Но если в высшем суде отсутствует единый орган, который вырабатывает правовые позиции, разнобой в судебной практике неизбежен. Судьи тоже люди, им свойственно ошибаться, а статус независимости судьи только повышает этот риск, позволяя не оглядываться на мнение коллег. Поэтому в организационном плане высший суд, применяя национальный фильтр, должен обеспечивать независимый отбор дел, с одной стороны, и разрешение уже отобранных дел в рамках единого органа, состоящего из судей - сената, президиума, палаты и т.п., с другой.

В этой связи хотелось бы обратить внимание на существование в рамках Конституционного Суда двух органов (палат), вырабатывающих правовые позиции, что, правда, отчасти компенсируется возможностью слушания дел всем составом суда (пленумом).

Различие моделей внутри российской судебной системы

Если мы посмотрим на нашу судебную систему с точки зрения фильтра и его роли в формировании прецедентов, то мы обнаружим, что у нас один суд - Верховный Суд - фактически работает по прежней континентальной модели, с добавлением постановлений Пленумов, которые сами по себе являются отступлением от континентальной модели. Суд соединяет все инстанции - первую, кассационную и надзорную, - причем надзор носит многоступенчатый характер. Но главное в том, что этот суд, как мне кажется, не преследует цель создания прецедентов, хотя его организационная структура позволяет их формировать.

И есть два других высших суда - Конституционный и Высший Арбитражный, - которые установили фильтры, выбирают наиболее значимые дела, - и это волей-неволей толкает их к тому, чтобы формировать прецеденты. Данный процесс происходит сам собой, независимо от их желания. Тут нельзя кого-то упрекнуть в том, что они хотят сделать прецедент источником права. Просто суды выбрали определенную модель работы, и такая модель с неизбежностью влечет за собой прецедентность их правовых позиций.

Достоинства прецедентной системы

Окончательный переход к прецедентной системе - это правильное направление движения, потому что в такой системе много серьезных достоинств.

Во-первых, это стабильность правовых позиций при их постепенном эволюционировании, отсутствие резких революционных изменений, что особенно важно для частноправовых отношений (идея «прочности гражданского оборота»), последовательность развития права, соблюдение внутренней логики такого развития, и, наконец, четкое, почти фотографическое отображение проблем практики, адекватная реакция на те проблемы, которые возникли в сфере правоприменения.

Во-вторых, прецедентный подход позволяет судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Особенно в наших условиях, когда существует определенный крен в сторону исполнительной власти. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти.

Наконец, в-третьих, прецедентная система позволяет существенно снизить влияние на судей различных внешних факторов - административного давления, коррупции и т.п. Россия - огромная страна, и порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием упомянутых выше внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции.

Что же касается формирования прецедентов высшими судами, то влияние на них внешних факторов минимально. К тому же можно принять дополнительные меры, полностью исключающие подобное влияние. Применительно к судам на местах сделать то же самое гораздо сложнее.

Именно поэтому есть все основания укреплять тот подход, который развивался в нашей системе последние 20 лет с точки зрения придания судебным актам силы прецедентов.

Недостатки прецедентной системы

Причины, по которым отрицают прецеденты, обычно делятся на две категории.

Прежде всего, это субъективные причины. Те, кто обращает на них внимание, обычно говорят: «И кому вы доверили формирование правовых позиций, ну что это за судьи?!». Иными словами, профессиональные качества судейского корпуса якобы не позволяют доверить ему такую важную функцию как формирование правовых позиций. Я слышал такие слова неоднократно. Однако качество судебного корпуса, во-первых, вещь изменчивая, а во-вторых, это часто вкусовая оценка. Обычно такие высказывания свойственны людям, периодически проигрывающим дела в судах.

Но нельзя отрицать существование и объективных причин, которые влекут негативное отношение к прецедентам. Таких причин несколько.

Это и некоторая «келейность» в создании прецедентов. Я имею в виду то обстоятельство, что законы принимаются парламентом, который избран волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, президентом (исполнительной властью) или парламентом (законодательной властью), т.е. опосредованно по отношению к воле народа. Жизнь переменчива, политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты. На такой объективный недостаток прецедентной системы указывают многие.

Отмеченные недостатки прецедентной системы в условиях любой страны, в том числе и России, можно компенсировать. Во всяком случае, нет серьезных теоретических возражений против реализации системы прецедентного права в России, поскольку достоинства прецедентов значительно превышают их недостатки.

Основные направления развития прецедентного права

Во-первых, это публикация судебных актов в сети Интернет, что является одной из важных мер по повышению открытости судебной системы. Это делается уже более двух лет подряд, причем в сети сейчас находятся 12 млн. документов более чем по 2 млн. 700 тыс. дел (1 млн. окончательных судебных актов). Анализ этих дел может производить любой желающий.

Но для прецедентного права важен не сам факт публикации, а тщательный анализ судебных актов на предмет того, какие правовые позиции в них заложены. Поэтому необходима более глубокая обработка имеющегося массива актов с тем, чтобы среди них можно было легко найти похожие. Судебная система также должна разработать и внедрить организационные механизмы, которые позволяют изучать опубликованную судебную практику и оперативно реагировать на те или иные отклонения, имеющиеся в ней.

Во-вторых, это мотивирование высшим судом отказов в пересмотре дел. При наличии национального фильтра, с помощью которого отбираются судебные решения для пересмотра, надо объяснять, почему одно решение избрано для пересмотра, а другое осталось вне сферы влияния высшего суда.

В-третьих, это расширение процессуальных возможностей применять выработанные правовые позиции при пересмотре других дел, в связи с появлением новых обстоятельств. Именно новых, а не вновь открывшихся, поскольку такой термин содержится в законопроекте о внесении изменений в АПК, который мы инициировали на основании широко известного постановления Конституционного суда РФ от 21 января 2010 г. № 1-П.

В-четвертых, это введение так называемого преюдициального запроса. Подготовлен законопроект, который позволяет нижестоящим судам, когда возникла проблема, требующая толкования высшего суда, приостановить производство по делу. Такая возможность существует в рамках конституционного судопроизводства.

Введение преюдициального запроса обусловлено чисто практическими соображениями. Например, уже отмечалось, что у нас налоговое законодательство меняется слишком часто и не слишком квалифицированно, поэтому каждое его изменение влечет за собой тысячи дел, в которых возникает спор по поводу туманных формулировок Налогового кодекса. Что делать? Ждать, пока эти тысячи дел решенных по-разному дел пройдут все инстанции и дойдут до нашего суда? Представьте, каким массовым в конечном итоге окажется нарушение прав лиц, участвующих в деле, если будет принята одна из возможных правовых позиций. Было бы разумным остановить этот поток на ранней стадии.

Когда судья видит, что возникла проблема массового характера, которая требует единого толкования в масштабах всей страны, он может обратиться в высший суд, чтобы тот рассмотрел вопрос о толковании и сформулировал правовую позицию. Целесообразность предлагаемого решения хорошо видна по налоговым делам, потому что,у нас, в отличие от многих стран, есть только один Налоговый кодекс и никаких инструкций по его применению. Напротив, в других странах инструкции превышают Кодекс раз в двадцать-тридцать по объему. Там налицо гораздо большая четкость регулирования, чем у нас - и массовые дела не продуцируются, поскольку достаточно один раз отсудиться по поводу того или иного пункта инструкции.

Преюдициальный запрос - это ответ на массовые налоговые дела, дела в социальной сфере, административные дела определенных категорий.

Необходимо также разрушить в нашей системе связь между судьей и вышестоящим судьей, который пересматривает его дела. Ради этого создавали систему апелляционных судов, чтобы было неясно, к кому попадет дело, рассмотренное судьей первой инстанции, чтобы тот, кто находится в более высоком суде, не мог диктовать свою позицию суду нижестоящему.

Преюдициальный запрос еще в большей мере дает свободу судьям и делает их менее зависимыми от вышестоящих судов. У каждого судьи появляется право выбора - решить дело самому или подать запрос в высший суд.

Полномочие Конституционного Суда РФ давать толкование Конституции РФ реализуется им при рассмотрении любых дел, входящих в его компетенцию, и включает в себя обязанность дать разъяснение Конституции в случае запроса со стороны компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным актам. Не может оно быть проигнорировано, в том числе законодателем, и в ходе любой другой, в том числе правотворческой, деятельности, и само является актом правотворчества. Толкование Конституции Конституционным Судом РФ состоит в преодолении им неопределенности в понимании конституционных положений, выяснении объективного смысла и содержащихся в ней правовых принципов. По существу, толкование Конституции РФ есть ее конкретизация.

При решении конкретных дел Конституционный Суд РФ рассматривает свои предыдущие решения по аналогичным делам в качестве судебных прецедентов, отказывая в таких случаях в рассмотрении жалобы по существу, и прекращает производство по делу (СЗ РФ, 1999, № 1, ст.230, № 8, ст.1092 и др.).

Законодательство, регламентирующее деятельность Конституционного Суда РФ и практика его применения самим судом вызывает ряд критических соображений теоретического, практического и идеологического порядка.

Решения Конституционного Суда РФ окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных судей, высказывающих особое мнение.

При всех условиях Конституционный Суд РФ не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих уточнений в конституционный закон о Конституционном Суде РФ.

Параллельно с этим в целях выравнивания значимости и возможностей каждой из ветвей государственной власти необходимо расширение контрольных полномочий обеих палат парламента в отношении нормотворческой деятельности органов исполнительной власти и субъектов РФ.

Особая острота проблемы судебного прецедента связана с деятельностью судов общей юрисдикции. В отличие от решений Конституционного Суда РФ официально опубликованная практика других высших судов РФ судебным прецедентом не является. Вместе с тем, как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права. Основное новшество состоит в данном вопросе в конституционном закреплении возможности судебной проверки соответствия нормативных актов Конституции РФ, нормам и принципам международного права и международным договорам РФ (ст.15 и 46). Реализуя эти нормы, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" (Рос. газета, 28 дек. 1995) впервые предложил судам не применять нормы действующих законов, которые противоречат вступившим для РФ в силу международным договорам и конвенциям.

7. Заключение

В странах прецедентного права каждый судья при всем уважении к прецеденту имеет право не следовать ему и мотивировать, почему этот прецедент не может быть применен в конкретном случае. У нас же сейчас прецедент предлагается для того, чтобы все действовали одинаково, а если кто-то «отклонился от курса», следует проверить, не свидетельствует ли этот случай о недобросовестности судьи или коррупционности его поведения. Как решить спор между обязательностью железобетонного прецедента и конкретным убеждением судьи? Механизм для разрешения этого спора не обсуждается.

Если просто взять и объявить, что прецедент обязателен, то мы придем к достаточно автоматическому исполнению того, что велели высшие суды. И здесь мы сталкиваемся с проблемой соотношения убеждения судьи с его обязанностью подчиниться прецеденту. Более того, появляется проблема соотношения понятий «независимость суда» и «подчинение прецеденту».

Возникает и еще одна коллизия. Вся система разделения властей, с моей точки зрения, основана на исключительном монопольном полномочии суда проверять подлежащую применению норму. Законодатель ее создал, но суд, прежде чем применить норму, должен убедиться в качестве ее содержания. И это вытекает из Конституции РФ, где написано, что суд подчиняется закону. Если какая-либо норма не соответствует Конституции и закону, суд, считая ее сомнительной, подчиняться ей не должен. А как быть с прецедентом? Суд не проверяет прецедент на соответствие Конституции и закону? Очевидно, что нет, потому что судья знает, что если он проверит и не согласится с прецедентом, то он получит отмену своего решения, что может закончиться для него лишением статуса.

Возможно, ли защититься от идущих вразрез с Конституцией РФ прецедентов? Способ исправления прецедента, если он не соотносится с общими принципами права и требованиями Конституции РФ и не воплощает их, пока не установлен.

Можно представить несколько таких способов. Возникли спорные вопросы при применении одних и тех же норм права? Могут собраться пленумы высших судов и разрешить этот конфликт. Появились сомнения в том, что прецедент нарушает конституционные принципы? Должна быть расширена компетенция КС РФ, перед которым можно поставить вопрос о проверке на соответствие Конституции РФ сложившегося в качестве прецедента толкования закона, в том числе данного и в разъяснениях высших судов, в которых формулируются обязательные для исполнения нижестоящими судами правила. Но такие механизмы должны быть признаны, для чего в некоторых случаях потребуется пополнить конституционную компетенцию судов, закрепленную в Основном законе.

Хотя, несмотря на то, что это прямо не оговорено в Конституции РФ, и сейчас Конституционный Суд может проверять постановления пленумов высших судов. Последние настаивают на том, что их постановления являются обязательными. А раз эти постановления содержат квазинормы, то их следует проверять в КС РФ. Называется ли при этом документ законом или нет, роли не играет. Тем более что и закон проверяется исходя из смысла, придаваемого ему судебной практикой.

Такой опыт имеется у венгерского Конституционного Суда. Обратившись к своему Верховному Суду с вопросом, являются ли директивы последнего обязательными, и, получив утвердительный ответ, Конституционный Суд признал их предметом своей проверки.

У нас жалоба в КС РФ на постановление пленума высшего суда принята не будет. И подобный случай уже имелся применительно к нормам, о которых мы говорили выше, где в двух статьях УК РФ устанавливается наказание за одно и то же действие. В свое время КС РФ данный вопрос проверял и определил, что решение этого вопроса -- дело правоприменительной практики. Тогда получается, что практика высших судов остается бесконтрольной (даже тогда, когда она не применяет норму, а формулирует новую).

Ставить вопрос об ответственности за прецедент, как и за судебное решение, нельзя. Судье всегда нужно обладать достаточной смелостью, чтобы применительно к ситуации, описанной в известных словах о том, что «случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично», найти правильное решение. Поэтому судье, который принимает конкретное решение по собственному убеждению, нужно быть уверенным, что за мотивированные убеждения его не будут преследовать. Это его иммунитет -- отсутствие ответственности за существо решения, как и за прецедент.

Однако это не означает, что нам нужно подчиняться неправильным решениям, неправомерным прецедентам. В системе судебной власти главная ответственность реализуется путем применения правовосстановительных санкций: если неправильным судебным решением, в том числе и прецедентом, нарушено чье-то право, то оно обязательно должно быть восстановлено независимо от того, кто принял решение (создал прецедент). Правовосстановительные санкции выражаются в корректировке неверных судебных актов. Судебная система отвечает за свои ошибки перед гражданами, права которых она не защитила. Как отвечает? Путем движения дела по инстанциям должны быть обеспечены отмена неправильного решения и восстановление нарушенных судебным актом или прецедентом прав.

Другой вопрос, если речь идет о служебном проступке или тем более об уголовном преступлении при принятии неправильного решения (прецедента), за которые нужно карать по всей строгости.

В качестве достоинства прецедента называется снижение давления на судей и уровня коррупции. На что оппоненты заявляют, что все имеет свою цену, и нужное прецедентное решение тоже.

Закон и без прецедента должен применяться единообразно. Если вдруг одними судами он применяется так, а другими иначе, то это тоже, согласитесь, сигнал какого-то давления -- либо денежного мешка, либо власти. В этом смысле ничего нового не добавляется.

То, что создание определенного прецедента может стать целью незаконно действующих лоббистов, как сейчас создание нормы закона, -- бесспорно. Кто-то может продавить закон, кто-то продавит и прецедент. Поэтому, считаю, прецедент ничего не добавляет в борьбе с коррупцией. Лоббирование путем недозволенных методов будет возможно как по отношению к закону, так и по отношению к прецеденту. В парламенте должны существовать нормы, определяющие законные пути лоббирования. У нас правила лоббизма (а это вполне нормальное явление в парламентской практике) не зафиксированы. В судах же он недопустим.

Применительно к суду, кроме того, налицо вот какой положительный момент -- оказать влияние на судейскую коллегию труднее, чем на депутатский корпус, поскольку это профессионалы-юристы. Депутаты порой, надо признать, не совсем понимают неразумность (с чисто юридической точки зрения) принимаемых решений. Судья же -- профессионал своего дела. Хотя мы знаем случаи, когда и «профессионалы» склонны поддаваться влиянию. Так что такой сдерживающий фактор, как профессионализм, не такая уж стопроцентная гарантия. Тем не менее профессиональные знания в большей мере могут удержать от неверного поступка.

 Говоря о национальном фильтре, для того чтобы высшие суды могли решать только наиболее значимые дела, Т.Г. Морщаковасоглашается, что фильтр возможен и нужен, однако он должен быть определен исключительно законом. В АПК РФ такой фильтр сейчас определен. Кодекс позволяет в надзорном порядке рассматривать только те случаи, когда вынесенное решение расходится с практикой и нарушает тем самым единство правоприменения, когда решение имеет значение для неопределенного круга лиц, нарушает международные обязательства по правам человека или когда мешает пересмотреть другой судебный акт, основанный на таком решении. Если фильтр определяется субъективной оценкой «важно -- неважно», тогда это не что иное, как дискриминация и произвол. В этом случае высший суд престает быть эффективным средством правовой защиты, поскольку отсутствует один из основополагающих признаков эффективности -- производство может быть возбуждено по инициативе заинтересованного участника, а не должностного лица во всех случаях, когда иначе восстановление нарушенных прав невозможно.

Нам нужно двигаться к тому, чтобы все высшие суды исходили из единых принципов влияния их правовых позиций на социальные отношения, т.е. придерживались идеи прецедентного права. Не должно быть такого, что два высших суда нацелены на формирование прецедентов, а третий относится к этому вопросу безразлично.

Было бы разумным заимствование некоторых достижений юридической мысли у британских коллег.

Некоторые выводы:

1. Необходим закон о порядке подготовки законодательных актов и их толковании. В принципе это могло бы быть частью законопроекта "О нормативных правовых актах РФ".

2. Судебный прецедент связывает в механизме правового регулирования правоприменение и правотворчество. Соответственно целесообразно как законодательное закрепление возможности существования судебных прецедентов, так и ограничение (по предмету и органам) возможности их применения.

3. В условиях излишней декларативности российского законодательства широкое использование судебных прецедентов способно привести к подмене законодателя судьей, что не соответствует принципу разделения властей и фактически подрывало бы законность в стране.

8 Литература

1. Марченко М.Н. Теория государства и права: учеб. - 2-е изд.,перераб. и доп. - М.: Проспект, 2009. - 640 с.

2. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.

3. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. №1. Стр.9

4. Поленина С.В. Законодательство в Российской Федерации. М., 1996. Т. 15 С. 15

5. Конституции буржуазных государств. С.21-29

6. Зивс С.Л. Источники права М., 1981, С. 117-192

7. Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997 №3 С.8

8. Савицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. №3 С.75

9. «Прецедент: подсказка или указка?» статья- интервью с Зам. Председателя Конституционного Суда РФ, заслуженным юристом РФ, проф. Т.Г. Морщаковой

10. «Речь о прецеденте» доклад Председателя ВАС РФ А.А. Иванова на сенатских слушаниях в Конституционном Суде РФ 19 марта 2010.

11. «Судебный прецедент в России - реальность и перспектива» статья Полениной С.В.

12. «Прецедент в России» статья К. Сокерина

Размещено на Allbest.r