Гражданско-правовая защита коммерческой тайны в РФ

73

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Правовой институт коммерческой тайны является неотъемлемым атрибутом рыночной экономики. В процессе осуществления предпринимательской деятельности накапливается большое количество разнообразной информации, имеющей важное значение для успешного развития бизнеса. В современных условиях информационного общества информация приобретает значение важнейшего ресурса, без которого немыслимо нормальное функционирование ни отдельного предпринимателя, ни общества и государства в целом. Более того, с развитием и совершенствованием информационных технологий, информация приобретает характер одного из важнейших видов товара на рынке. Шиверский А.А. Защита информации: проблемы теории и практики[ текст ] М.,1996. С.8 Естественно, лицо, обладающее такого рода информацией, стремится сохранить эту информацию за собой, предотвратить её получение третьими лицами, поскольку во многих случаях такое получение может иметь просто катастрофические последствия для бизнеса. В современных условиях жёсткой конкурентной борьбы правовая защита различного рода информации необходима для успешного развития предпринимательства и становления подлинно рыночной экономики, основанной на свободной конкуренции. Как справедливо отмечается в литературе: «Обеспечение правовой защищённости отечественной научно-технической продукции способствует поддержанию национальной, в том числе экономической и технологической безопасности России. Надёжная правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности - наиболее эффективное средство борьбы против промышленного шпионажа, она способствует защите прав авторов и владельцев научно-технических результатов» Мухамедшин И. Актуальные проблемы правовой защиты научно-технического потенциала России[текст] //Хозяйство и право. 1998. № 9.С.59 .

В течение продолжительного времени институт коммерческой тайны был неизвестен отечественному законодательству. Это вполне понятно: в условиях отсутствия конкуренции, полного огосударствления экономики просто не было необходимости в подобных правовых институтах. Понятия, близкие по содержанию коммерческой тайне, встречались только в нормативно-правовых актах, посвящённых регулированию внешнеэкономической деятельности советских организаций. Между тем, институт коммерческой тайны имеет в российском праве более глубокие корни, чем это может показаться на первый взгляд. Проблема защиты конфиденциальной информации, в том числе коммерческой тайны, была детально разработана в отечественной юриспруденции. Примером может служить вышедшая в 1910 году и во многом не утратившая актуальности до настоящего времени монография В. Розенберга «промысловая тайна». Розенберг В. Промысловая тайна. СПб., 1910 . Затрагивались проблемы, связанные с коммерческой тайной, и в трудах другого выдающегося цивилиста второй половины XIX начала XX века - Г.Ф. Шершеневича. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права в 4 томах. СПб., 1908-1912 .

В условиях становления рыночной экономики каждое предприятие вынуждено постоянно вести конкурентную борьбу за свое существование, за прибыльное ведение дел, за свое доброе имя. Само понятие «безопасность» принимает расширенное содержание, оно включает в себя как составляющие информационно-коммерческую, юридическую и физическую безопасность. Вопросы информационно-коммерческой безопасности занимают особое место и в связи с возрастающей ролью информации в жизни общества требуют особого внимания. Успех производственной и предпринимательской деятельности в немалой степени зависит от умения распоряжаться таким ценнейшим товаром, как информация, но выгодно использовать можно лишь ту информацию, которая требуется рынку, но неизвестна ему. Поэтому в условиях ужесточения конкуренции успех предпринимательства, гарантия получения прибыли все в большей мере зависят от сохранности в тайне секретов производства, опирающихся на определенный интеллектуальный потенциал и конкретную технологию.

Понятие «безопасность» определяется как состояние защищенности жизненно важных интересов (Закон РФ «О безопасности»). Однако в общественном сознании все еще сильны стереотипы восприятия безопасности как исключительно относящейся к сфере компетенции государства и специальных органов. Отсюда традиционно «слабое» понимание специфики этих проблем, прежде всего первыми руководителями предприятий и организаций, отнесение ими вопросов информационной безопасности к не основной деятельности. В итоге нередко вопросы защиты коммерческой тайны упускаются в лицензионных соглашениях, договорах подряда на создание научно-технической продукции. Такие упущения приводят к утечке коммерчески значимой информации, затрудняют определение собственника на результаты работы.
С переходом России к рыночной экономике, с реформированием отечественного законодательства, приведением его в соответствие с новыми требованиями, интерес к коммерческой тайне снова возрастает, что подтверждается появлением в литературе большого количества работ, посвящённых этой проблеме.

Целью дипломной работы является выявление особенностей правовой охраны коммерческой тайны.

Задачами, решаемые в ходе работы являются:

1) Анализ развития российского и зарубежного законодательства о коммерческой тайне.

2) Исследование правовой природы коммерческой тайны.

3) Выявить признаки и субъекты коммерческой тайны.

4) Выявить отдельные способы охраны прав обладателей коммерческой тайны, а также ответственность за разглашение коммерческой тайны.

Дипломная работа состоит из введения, двух глав, обобщающих семь параграфов, заключения, списка нормативных актов, судебной практики и литературы. Первая глава посвящена исследованию правовой природы коммерческой тайны, её основных признаков, субъектов права на коммерческую тайну. Вторая глава - охране прав обладателя коммерческой тайне и ответственности за разглашение коммерческой тайны.

1. Понятие и правовая природа коммерческой тайны по законодательству Российской Федерации

1.1 История развития российского и зарубежного законодательства о коммерческой тайне

Правителями государств в различные эпохи создавались специальные законы, защищавшие интересы производителей, их хозяев и государств от возможной утечки секретов. Например, в Древнем Риме был принят закон, предусматривавший наказание в виде штрафа (который был равен удвоенной величине причиненных убытков) за принуждение чужих рабов к выдаче тайн своего хозяина. В античном мире родилась идея вести торговые книги, тайна которых являлась разновидностью коммерческой тайны. Промышленники, торговцы и банкиры обязаны были вести названные книги, отражавшие их деятельность и материальное положение. Ведение таких книг гарантировало защиту тайны на законном основании. Данные торговых книг могли быть сообщены только для целей правосудия, по фискальным соображениям (для уточнения налогов), по делам о наследовании имущества, в случаях прекращения существования товарищества или наступления банкротства.

В мировой практике законодательного регулирования коммерчески ценной информации употреблялись различные термины, обозначавшие суть данного понятия и использовавшие ключевое слово «тайна». Под промысловой тайной понимались индивидуальные особенности производства и купечески организованного предприятия, включавшие сведения, составлявшие промышленную, фабричную или торговую тайну. Производственной тайной считалось привнесение чего-либо нового в процесс создания благ. Под фабричной тайной понимался не только предмет патента, который первыми ввели Англия, Франция и Германия, но и любая особенность производства (речь идет о современном понятии «ноу-хау»). Торговую тайну составляли элементы индивидуальности, например, знание мест закупки товаров, списки покупателей и иное. Коммерческая тайна включала особенности коммерческой деятельности предприятия. Тайной становились любые сведения, представлявшие для собственника коммерческую ценность в современном понимании.

В законах Российской империи имелись нормы, предусматривавшие охрану фабричного секрета, торговой тайны и тайны кредитных установлений, которые являлись средством закрепления определенного положения предприятия в ряду конкурентов, удержания благоприятного сбыта. Режим промысловой тайны основан на принципе свободы конкуренции как на соревновании сил, способностей и труда каждого конкурента, но не на использовании работы соперника, потому что в противном случае речь идет о недобросовестной конкуренции. Чтобы не допустить разглашения промысловой тайны, предусматривалось правовое воздействие предохранительного (недопущение посторонних к торговым книгам, запрещение служащим оглашать известные им тайны предприятия и иное) и восстановительного характера (применение уголовных наказаний или взыскание убытков по гражданским искам).

Правовые нормы, предусматривавшие ответственность за разглашение ценной конфиденциальной информации, содержались ещё в Уложении о наказаниях 1845 года. Российское законодательство Х-ХХ веков в 9 томах. М ., 1989. , Т.6. С.107. Так, Раздел YIII Уложения «О преступлениях и проступках против общественного устройства и благочиния» включал в себя 3 статьи, посвящённых ответственности за разглашение секретной информации. Статья 1355 предусматривала ответственность за разглашение фабричного секрета; ст. 1187 - за разглашение тайны торговой, и ст. 1157 - за разглашение тайны кредитных установлений. Статья 1355 предусматривала ответственность в виде тюремного заключения от 4 до 8 месяцев в отношении «того из людей, принадлежащих к фабрике, заводу или мануфактуре, кто огласит какое-либо, содержимое в тайне и вверенное ему в виде тайны средство, употребляемое при изготовлении или отделке произведений тех фабрик, заводов или мануфактур, когда не было на сие положительного согласия тех, коим сия тайна принадлежит по праву, и, следственно, к ущербу их» Розенберг В. Промысловая тайна [текст]. СПб., 1910. С.43-47.. Статья 1187 предусматривала ответственность за «учинение приказчиком или сидельцем явного подрыва кредита хозяина путём … открытия какой-либо тайны и … вредных на счёт хозяина разглашений» Розенберг В. Промысловая тайна [текст]. СПб., 1910 . С.43-47.. Статья 1157 предусматривала ответственность банковских служащих за разглашение сведений, составлявших банковскую тайну, в том числе, когда это «…учинено ими с намерением повредить чести или кредиту какого-либо частного лица» Розенберг В. Промысловая тайна [текст]. СПб.:1910 . С.43-47..

Уголовное уложение 1903 года Российское законодательство Х-ХХ веков в 9 томах. М.: 1994. Т.6. С.271 включало в себя целую главу, посвящённую ответственности за разглашение различного рода тайн: главу XXIX «Об оглашении тайн». Эта глава включала в себя 6 статей, предметом трёх из которых были тайна фабричная, тайна коммерческая и тайна кредитная. Правда в действие эта глава так и не была введена.

Под фабричной тайной Уложение понимало «особые, употребляемые на заводе, фабрике или в заведении, или предположенные к употреблению приёмы производства» Розенберг В. Промысловая тайна [текст]. СПб., 1910 . С.44-49.. Под кредитной тайной понимались «сведения, заведомо составлявшие тайну сих (кредитных) учреждений, не подлежащие огласке» Розенберг В. Промысловая тайна [текст]. СПб., 1910 . С.44-49.. Понятие коммерческой тайны Уложением не раскрывалось, но, по всей видимости, речь шла о тайне купеческих книг. Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что коммерческая тайна распространяется на купеческие книги, за которыми закон признал принцип неприкосновенности. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права в 4 томах [текст]. СПб.,1908 .Т. 1. С.196. Купеческие книги представляли собой то, что сейчас принято называть бухгалтерской отчётностью. В этих книгах (виды и количество которых дифференцировалось в зависимости от величины торгового предприятия) записывались все торговые операции, приход и расход денежных средств, кредиторы и должники предприятия, счета собственного капитала и имущества, счета прибылей и убытков и т.д.

Таким образом, ознакомление с содержанием этих книг могло дать достаточно полную картину о торговом предприятии, что, естественно, обусловливало необходимость гарантировать их неприкосновенность. В литературе того времени неоднократно подчёркивалось, что «обязав купца держать торговые книги, хранить торговую корреспонденцию и т.д., закон в противовес к этой специальной обязанности должен был обеспечить ему и сохранение торговой тайны». Розенберг В., Промысловая тайна [текст]. СПб. 1910. С. 9. Разглашение тайны торговых книг также признавалось одним из средств недобросовестной конкуренции.

Таким образом, охрана конфиденциальной информации в дореволюционной России, обеспечивалась, в основном, с помощью норм уголовного права.

Налаженная в правовом отношении система защиты производственной и коммерческой тайны царской России и обеспечивавшие ее законы были отменены в ноябре 1917 года в связи с принятием Советской властью Декрета о рабочем контроле. Однако новая власть весьма быстро осознала, что предприятие должно иметь право на защиту информации, обладающей экономической ценностью. На первых порах защите подлежали только сведения, касающиеся разработок и производства военного характера. В 1926 году ВЦИК утвердил перечень секретов, который позволял предприятиям защищать производственную и коммерческую тайну. В СССР отношение к коммерческой тайне на государственном уровне длительное время было негативным и основывалось на представлении о ней как об инструменте капиталистических фирм, используемом для утаивания части прибыли от налогообложения и иных правонарушений.

Возрождение института коммерческой тайны связано с Законом СССР «О предприятиях в СССР» от 4 июня 1990 года. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. № 25, 1990. С.460 В статье 33 Закона СССР «О предприятиях в СССР» и в статье 28 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Вопросы защиты коммерческой тайны нашли отражение в статьях 10 и 15 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В мае 1991 года были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, в статье 151 которых устанавливался порядок правовой охраны секретов производства, действующий в настоящее время и регулирующий защиту «ноу-хау»:

«Обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами при условии, что:

1) эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

2) к этой информации нет свободного доступа на законном основании;

3) обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности.

Срок охраны ноу-хау ограничивается временем действия названных условий.

Лицо, неправомерно использующее ноу-хау, принадлежащее другому лицу, обязано возместить ему убытки. Лицо, самостоятельно и добросовестно получившее такую информацию вправе использовать ее без каких бы то ни было ограничений».

Наконец, 29 июля 2004 г. был принят федеральный закон о коммерческой тайне.

Зарубежное законодательство имеет более продолжительную историю, а значит, и ряд значительных преимуществ. В большинстве зарубежных стран в настоящее время отсутствует единый нормативный общегосударственный акт, определяющий понятие «коммерческая тайна» и раскрывающий соответствующий механизм правового регулирования. Исключение составляют, пожалуй, только США. Правовые нормы, касающиеся регулирования коммерческой тайны, содержатся в различных нормативных актах, например, в уголовном кодексе, законах о недобросовестной конкуренции, о свободе доступа к информации.

В США, Германии, КНР, Японии и других странах защита коммерческой тайны обеспечивается системой промышленной секретности, которая базируется на соответствующей правовой базе. При этом основную роль в обеспечении ее сохранности играют сами фирмы, а негосударственные органы.

В Соединенных Штатах, имеющих наиболее совершенное законодательство в области защиты информации, Закон о коммерческой тайне или, по принятой там терминологии, - «фирменных секретах» («секретах производства») был принят только в 1979 г. И то не всеми штатами. Согласно этому закону коммерческую тайну составляет информация, которая:

- имеет самостоятельную экономическую стоимость благодаря тому, что не является общеизвестной и доступной людям, которые могут использовать ее в коммерческих целях;

- является объектом разумных усилий по защите;

Разумеется, если что-то названо коммерческой тайной, то это действительно должно ею быть, что бывает непросто доказать юридически. Поэтому закон рекомендует:

- указать ценность информации (какие средства затрачены на получение информации и во что обойдется Вам ее несанкционированное обнародование);

- назвать, какие меры защиты данного секрета были предприняты.

Практика защиты коммерческой тайны в США предусматривает заключение соглашения о сохранении коммерческой тайны, подписываемого в ходе оформления на работу, а также проведение специальной разъяснительной работы, которая также регламентирована соответствующими документами. Поступающему на работу может быть предложено написать заявление, касающееся посторонней частной информации, которую он получил по месту предыдущей работы. Практически речь идет о своего рода предупредительной работе, которая проводится в конкретной фирме и направлена на сохранение ее высокой репутации в деловом мире. Нанимающийся на работу сообщает, как правило, что он обязан сохранять в тайне секреты, полученные им по прежнему месту работы и срок сохранения такой информации в тайне, а также информирует нового работодателя о том, что эту информацию он не вправе раскрывать и использовать по новому месту работы. Практика защиты коммерческой тайны в США предусматривает написание заявления увольняющегося служащего, где он фактически ставит фирму в известность относительно взятых им на себя обязательств о сохранении коммерческой тайны. В заявлении служащий сообщает, что обязательства по сохранению коммерческой тайны им выполнены и что в процессе своей работы он не участвовал в какой-либо деятельности, составляющей конкуренцию или противоречащей его обязательствам как служащего. Руководитель организации, откуда уволился работник, может поставить в известность нового работодателя в отношении информированности о коммерческой тайне организации принятого на службу работника. Кроме того, обычно руководитель организации письменно напоминает уволившемуся служащему об обязательствах по сохранению коммерческой тайны, что были подписаны им при приеме на работу.

В Германии действует закон о недобросовестной конкуренции, в котором выделяются два вида тайн - производственная и коммерческая. Данный закон устанавливает уголовную ответственность до 3 лет тюремного заключения за сообщение коммерческой или производственной тайны посторонним лицам, а также ее выведывание. К производственной тайне в Германии относятся сведения организационного и технического характера, которые касаются способа производства, технологии, организации труда, а также технического открытия, изобретения либо сведения о характере и целях исследовательских работ и т.д.

Коммерческой тайной, в отличие от производственной, являются сведения, которые касаются торговых отношений фирм: организация и размер оборота, состояние рынков сбыта, сведения о поставщиках и потребителях, сведения о банковских операциях.

В соответствии со статьей 10 («Секретность») трудового соглашения между фирмой и работником, применяемого в Германии, сотрудник обязуется сохранить в тайне все ставшие ему известными в рамках его служебной деятельности производственные дела, в особенности деловые секреты. Обязательство неразглашения действует и после прекращения трудовых отношений. Практика защиты коммерческой тайны в Германии выработала сходную с практикой США методику, в соответствии с которой администрация работодателя предлагает работнику подписать дополнение к трудовому соглашению, где детализируются основные моменты, связанные с охраной прав обладателя коммерческой тайны, и обязательства работника на случай увольнения. Сотрудник обязуется по увольнении возвратить находившуюся у него в связи с его деятельностью документацию работодателю. Он не имеет права предъявлять какие-либо претензии на сохранение подобной документации у себя. Подобное соглашение в одном документе содержит условия, которые защищают работодателя от возможных убытков, связанных с разглашением коммерческой тайны работником. Приведенные примеры условий трудовых соглашений о сохранении информации, составляющей коммерческую тайну, фактически отражают состояние правовой урегулированности отношений, возникающих в связи с использованием информации, составляющей коммерческую тайну.

Высокая степень разработанности и подробная детализация законодательства позволяют осуществлять правовое регулирование трудовых отношений) предметом которых является информация, составляющая коммерческую тайну, без каких-либо дополнительных действий, направленных на усиление правовой защищенности как обладателя коммерческой тайны, так и иного хозяйствующего субъекта. В качестве примера правового регулирования защиты конфиденциальной информации и, в частности, коммерческой тайны можно привести следующие законодательные акты Германии: Германское торговое уложение, Акционерный закон, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах.

Госсовет КНР в 1988 году утвердил положение о коммерческих службах безопасности, не входящих в структуру государственных правоохранительных органов. Коммерческие службы безопасности являются хозрасчетными организациями и выполняют определенные виды работ и услуг согласно контрактам, заключаемым с госучреждениями, кооперативами, частными предприятиями, а также предприятиями, основанными на смешанном китайском и иностранных капиталах. Решение о том, какие секреты необходимо защищать на каждом предприятии, в каждой организации принимается на основе договоренности и строится на экономическом расчете.

В Японии нет ни законов, ни каких-либо других нормативных актов, предусматривающих ответственность за разглашение коммерческой тайны. Там эта необходимость решается следующим образом: на департаменты кадров, имеющихся в каждой японской фирме, возлагается контроль за неукоснительным соблюдением режима секретности, который основывается на кодексе поведения служащих. В нем содержатся положения, запрещающие:

- передавать посторонним лицам сведения, содержащие коммерческую тайну;

- заключать сделки, которые могут подорвать доверие к компании со стороны клиентов;

- устраиваться без разрешения руководства на работу по совместительству;

- умышленно наносить экономический ущерб;

- давать и получать взятки.

Следует отметить, что японский бизнес менее всего страдает от утечки информации. Это связано с присущей этой стране системой «пожизненного найма» и воспитанием у сотрудников чувства патернализма, когда они считают себя членами одной семьи.

Руководитель фирмы «Сони» Аким Морит утверждает, что когда нет преданности, которая приходит с долгосрочной занятостью, то нет возможности положить конец утечкам информации и воровству, от которых повседневно страдает бизнес на Западе.

1.2 Правовая природа коммерческой тайны

коммерческий тайна правовой защита

Легальное определение коммерческой тайны даёт статья 139 ГК РФ: коммерческая тайна - это информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу её неизвестности третьим лицам, к которой нет доступа на законном основании и обладатель которой принимает меры по охране её конфиденциальности. Аналогичным образом коммерческая тайна определяется и по законодательству других стран.

Нормы действующего законодательства имеют в основном декларативный и отсылочный характер. Согласно пункту 3 статьи 184 Гражданского кодекса Российской Федерации, коммерческий представитель после исполнения поручения обязан хранить в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках. При этом не указывается срок, в течение которого действует это ограничение, не определяется и ответственность лица, нарушившего данный запрет. Еще одна норма (пункт 2 статьи 67 Гражданского кодекса Российской Федерации) обязывает участников хозяйственного товарищества (общества) не разглашать конфиденциальную информацию о его деятельности. С учетом основной задачи коммерческой организации (получение прибыли) уместнее говорить о коммерческой тайне. Особое значение для регулирования охраны коммерческой тайны имеет ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой к объектам гражданских прав впервые отнесена информация. В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации определены признаки коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав, а также основания и формы ее защиты. В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации не проводятся различия между коммерческой и служебной тайнами, хотя правовая природа соответствующих видов информации различна. Это вызывает проблемы при определении понятий названных видов информации и их правовой защите.

В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации информация подразделяется на служебную и коммерческую. Речь идет о действительной или потенциальной коммерческой ценности сведений, которые не известны третьим лицам. В силу их неизвестности владелец получает преимущества в производстве и реализации товаров на рынке. Многие решения, квалифицируемые как «ноу-хау», являются патентоспособными, но официально не регистрируются, чтобы скрыть суть разработки от конкурентов. В мировой практике такие новшества защищаются институтом коммерческой тайны. Что касается, принятия мер к ее охране, то механизм реализации ограничения доступа к информации на законодательном уровне не урегулирован. Это осложняет ее охрану органами государственной власти. Законодательством определена система взаимоотношений между предприятием любой формы собственности и государственными органами, осуществляющими контроль за его деятельностью, но механизм этих отношений противоречив, особенно в части ответственности должностных лиц за ущерб, причиненный предприятию вследствие незаконного использования сведений, составляющих коммерческую тайну и полученных в ходе проведения проверок или ревизий. Из всех государственных органов только Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации и его органы на местах несут в соответствии с законом ответственность за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия. Остальные отвечают за ущерб в целом, без уточнения конкретных наказуемых действий. Существуют проблемы и в части определения действий, нарушающих право предприятия на коммерческую тайну, установления ответственности за конкретные действия либо бездействие юридических и физических лиц и порядка возмещения ущерба. Состояние законодательства по отношению к регулированию коммерчески ценной информации предопределяет необходимость его развития и совершенствования.

В настоящее время возникла правовая неопределённость по поводу такого объекта гражданских прав как ноу-хау. Закон РСФСР «О собственности в РСФСР» указывал ноу-хау среди объектов интеллектуальной собственности. Основы гражданского законодательства рассматривали ноу-хау в качестве синонима термину «секреты производства». ГК РФ, в статье 139 оперирует термином «информация», что позволило некоторым авторам считать, что «такие термины как секрет производства, ноу-хау, торговые секреты, конфиденциальная информация и т.д. … обозначают в сущности одно и то же понятие, которое в новом ГК РФ получило наименование «служебной и коммерческой тайны». Гражданское право [текст]. Учебное пособие. Часть третья. /Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого.М., БЕК, 1998 . С. 172. Между тем, понятие «ноу-хау» не исчезло окончательно из правового оборота. Оно продолжает применяться во многих международных договорах, заключённых Российской Федерацией с другими государствами, а также во внутреннем законодательстве, в основном, в нормативно-правовых актах, посвящённых бухгалтерскому учёту и налогообложению, принятых в том числе и после вступления в силу первой части ГК РФ. В отличие от определений коммерческой тайны, встречающихся в литературе, которые к коммерческой тайне относят любые, связанные с функционированием владельца тайны факты Кузьмин А.А. Правовая защита коммерческой тайны [текст]// Правоведение. 1992 . № 5.С. 47., под ноу-хау в литературе обычно понимаются сведения вполне определённого характера. Так, например, в одном источнике ноу-хау определяется как понятие, «которое применятся к незапатентованной информации (независимо от того, является она патентоспособной или нет), которая содержит сведения о формуле, рецепте, устройстве или способе, а также каком-либо методе, применение которого делает возможным производство определённой продукции … или обеспечивает решение конкретных практических вопросов, связанных с производством». Белов В.В., Виталиев Г.В. Денисов Г.М., Интеллектуальная собственность: законодательство и практика его применения [текст]. М., 1997. С.25. Согласно другому определению, «ноу-хау представляет собой обозначение технических знаний, производственного опыта и другой информации, необходимой для изготовления определённого изделия, воспроизведения той или иной технологии … ноу-хау, как правило, является предметом продажи». Шаров В. Ноу-хау- объект интеллектуальной собственности //Хозяйство и право.1998. № 7.С.54.

Таким образом, под ноу-хау принято понимать вполне конкретные сведения, используемые в производстве. Ноу-хау может рассматриваться в качестве разновидности коммерческой тайны, но эти понятия отнюдь не совпадающие. Ноу-хау может являться предметом продажи, права на ноу-хау могут вноситься в качестве вклада в уставный капитал юридических лиц п.17 совместного постановления Пленумов Верховного суда и Высшего арбитражного суда № 6/8 от 1 июля 1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».// Российская газета (ведомственное приложение). N 151.1996., что нельзя сказать о многих других сведениях, могущих составлять коммерческую тайну. Кроме того, исходя из положений Конвенции, учреждающей Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (ВОИС), ноу-хау традиционно принято относить к объектам интеллектуальной собственности. Между тем, основываясь на содержании статей 138, 139 ГК РФ, нельзя сделать однозначного вывода о том, является ли ноу-хау объектом интеллектуальной собственности (об этом речь впереди). Так, А.И. Козырев пишет: «Понятие коммерческой тайны существенно шире, чем понятие «ноу-хау», так как коммерческую тайну могут составлять также списки клиентов, первичные бухгалтерские документы и многие другие сведения, разглашение которых нежелательно по тем или иным причинам. Разумеется, такие объекты нельзя рассматривать как объекты интеллектуальной собственности». Козырев А.И. Оценка интеллектуальной собственности[ текст] М.,1997. С.21.

Как представляется, было бы целесообразно в Законе «О коммерческой тайне», а также в IV части Гражданского кодекса разрешить эту проблему путём законодательного определения понятия ноу-хау и его соотношения с коммерческой тайной с одной стороны, и объектами интеллектуальной собственности - с другой.

Итак, Гражданский кодекс в статье 139 определяет коммерческую тайну через слово «информация». Статья 128 указывает информацию среди других объектов гражданских прав. Само понятие информации в ГК не раскрывается. Основные положения, касающиеся информации и её нахождения в гражданском обороте, содержит уже упоминавшийся Закон об информации. Так, статья 2 этого закона определяет информацию как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от формы их представления. В соответствии со статьёй 6 Закона об информации, в гражданском обороте могут находиться информационные ресурсы и документы. Понятия «информационные ресурсы» и «документы» раскрываются в этой же статье: так, под документом (документированной информацией) признаётся зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими её идентифицировать; под информационными ресурсами понимаются отдельные документы и отдельные массивы документов, документы и массивы документов в различных информационных системах. В соответствии со ст. 5 Закона об информации, документирование информации является обязательным условием включения информации в информационные ресурсы. Основное значение для нас имеет понятие документированной информации. Это понятие «основано на двуединстве - информации и материального носителя, на котором она отображена; документированная информация есть объект материальный» Копылов В.А. Информационное право [текст]. учебное пособие. М., 1997 . С.23 - 24..

Далее, Закон об информации разделяет информацию по различным категориям доступа. Так статья 10 данного закона подразделяет информацию на общедоступную (входящую в государственные информационные ресурсы) и документированную информацию с ограниченным доступом. Документированная информация с ограниченным доступом по условиям её правового режима подразделяется на информацию, отнесённую к государственной тайне и конфиденциальную (п. 2 ст. 10). В соответствии с п. 5 статьи 10 Закона об информации, отнесение информации к конфиденциальной осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ. Также, статья 2 Закона об информации определяет конфиденциальную информацию как документированную информацию, доступ к которой ограничен в соответствии с законодательством РФ.

Порядок отнесения информации к конфиденциальной и виды конфиденциальной информации установлены Указом Президента РФ №188 от 06.03.1997. «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера». Указ Президента РФ Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера

№ 188 от 06.03.1997 //Собрание законодательства РФ 1997. №10.Ст.1127.В соответствии с данным Указом, к конфиденциальной информации относятся:

Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях.

Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства.

Служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна).

Сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и так далее).

Сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна).

Сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

Таким образом, коммерческая тайна является одним из видов конфиденциальной информации. Исходя из положений законодательства, к коммерческой тайне может быть отнесена только документированная информация, т.е. информация, которая зафиксирована на каких-либо материальных носителях. Такой вывод подтверждается и законом «О коммерческой тайне», что коммерческой тайной также признаются сведения, зафиксированные на каких-либо материальных носителях: документах, материальных объектах, в том числе физических полях, в которых информация, составляющая коммерческую тайну, находит своё отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов. Куликов А. О коммерческой и служебной тайне// Хозяйство и право № 11. 1996 . С. 99-103 Идеи, замыслы, сведения и прочие данные, какую бы ценность для их обладателя они не представляли, если они не зафиксированы в какой-либо материальной форме, по действующему законодательству остаются незащищёнными. Между тем, в отношении информации важно не то, в какой форме она существует, а то, какова ценность сведений, которые она содержит. Следует отметить, что законодательство других стран не связывает предоставление правовой охраны сведениям, составляющим коммерческую тайну, с их фиксацией на каких-либо материальных носителях.

В настоящее время одним из самых спорных вопросов является вопрос о том, можно ли рассматривать коммерческую тайну в качестве объекта интеллектуальной собственности.

Всё, существующее в юридической литературе разнообразие мнений на этот счёт, можно в итоге свести к двум диаметрально противоположным точкам зрения. Представители первой считают, что коммерческая тайна может считаться объектом интеллектуальной собственности. Так, по мнению А.П. Сергеева, «коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью» Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации[текст] М., 1996 . С. 621 / ГК РФ. Часть первая, постатейный комментарий. С.235.. Аналогичной позиции придерживаются В.А. Дозорцев Дозорцев В.А. Права на результаты интеллектуальной деятельности: авторское право, патентное право, другие исключительные права. Сборник нормативных актов. М., 1994 . Вступительная статья. С.28., авторы научно-практического комментария к Гражданскому кодексу РФ ГК РФ. Часть первая. Научно-практический комментарий /под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина, М., 1996 . С.235.. Сторонники другой точки зрения, наоборот, считают, что коммерческая тайна объектом интеллектуальной собственности не является. Отнюкова Г. Коммерческая тайна[текст]. Закон. 1998 . № 2. С. 55 / Комментарий части первой ГК РФ, М., 1995 .,М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Е.А. Суханов и др., С.210-211.. Такому расхождению во взглядах в большой степени способствует то, что позиция законодателя в этом вопросе также не отличается постоянством.

Так, Закон РСФСР «О собственности в РСФСР», в статье 2 прямо указывал на ноу-хау и торговые секреты как на объекты интеллектуальной собственности.

Основы гражданского законодательства хотя и содержали в ст. 151 развёрнутую характеристику секретов производства (ноу-хау), но ничего не говорили по поводу их соотношения с объектами интеллектуальной собственности. Тем самым, принадлежность секретов производства к объектам интеллектуальной собственности была поставлена под сомнение.

Сомнения эти ещё больше усилились с принятием первой части Гражданского кодекса РФ. Ни в статье 138, посвящённой интеллектуальной собственности, ни в статье 139, посвящённой коммерческой тайне, не содержится ответа на вопрос, можно ли считать коммерческую тайну объектом исключительных прав.

Закон «О коммерческой тайне» коммерческую тайну объектом интеллектуальной собственности не рассматривает. Проект IV части Гражданского кодекса РФ, наоборот, относит к объектам интеллектуальной собственности «охраняемые от разглашения не общедоступные сведения (информацию)».

В зарубежной литературе вопрос об отнесении коммерческой тайны к объектам интеллектуальной собственности, также решается по-разному. Так, американский автор Ричард Стим пишет: «Торговые секреты являются важной разновидностью прав интеллектуальной собственности». В Германии наоборот, такие сведения к объектам исключительных прав не относятся. Так, по мнению Г. Штумпфа, «ноу-хау не является какой-либо формой охраны промышленной собственности, так как оно не обладает признаками исключительного права». Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау [текст] М., 1976. С.33. Другой исследователь германского законодательства по охране интеллектуальной собственности также отмечает: «На ноу-хау не существует ни абсолютного, ни исключительного права на нематериальные результаты интеллектуальной деятельности». Князев О.К. Правовое обеспечение имущественных интересов обладателей ноу-хау в ФРГ и ГДР [текст] М., 1991. С.15-16.

Прежде чем ответить на вопрос, может ли рассматриваться коммерческая тайна в качестве объекта интеллектуальной собственности, необходимо разобраться в том, что представляет собой понятие «интеллектуальная собственность».

Термин «интеллектуальная собственность» впервые встречается во французском законодательстве XYIII века. Его обоснование содержится в рамках доктрины естественного права, представленной французскими философами-просветителями: Вольтером, Дидро, Руссо и другими. В соответствии с их взглядами, «право создателя творческого результата, будь то литературное произведение или изобретение, является его неотъемлемым, природным правом, возникает из самой природы творческой деятельности и существует независимо от признания этого права государственной властью».Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации [текст] М., 1996 .С. 10. С момента своего возникновения эта концепция дала рождение двум правовым теориям, по-разному оценивающим характер прав на творческие результаты. Первая теория носит название проприетарной (от англ. Property - имущество). Сущность данной теории заключается в приравнивании прав на результаты творческой деятельности к праву собственности (почему и получила название проприетарной). Несмотря на то, что данная теория с самого начала своего существования подвергалась серьёзной критике, она существует и в настоящее время. Так, например, в США многие судьи рассматривают коммерческую тайну как обычную собственность и применяют законы по праву собственности, определению и воровству частной собственности и интеллектуальной собственности. Практика защиты коммерческой тайны в США. М., 1992. С.37.

Теорией, противостоящей проприетарной, является получающая всё большее признание теория исключительных прав. В соответствии с основными положениями данной теории права авторов, изобретателей, патентообладателей и пр. должны быть признаны правами особого рода, находящимися вне классического деления гражданских прав на вещные, обязательственные и личные. Гражданское право [текст]. Учебное пособие. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К.Толстого. М ., 1998 . Ч. 3. С.4.

В соответствии со ст. 138 ГК РФ, под интеллектуальной собственностью признаётся исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Таким образом, несмотря на то, что наше законодательство использует понятие «интеллектуальная собственность», фактически под ним понимается совокупность личных и имущественных прав на результаты интеллектуальной собственности, при этом эти права «теснейшим образом взаимосвязаны и переплетены, образуя между собой неразрывное единство». Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации [текст] М.,1996 . С.14.

Исходя из содержания статьи 138 ГК РФ, под объектом интеллектуальной собственности, в первую очередь, признаётся некий результат интеллектуальной деятельности. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации [текст] М.,1996. С.28.

Понятие «результат интеллектуальной деятельности» детализируется в законодательных актах, посвящённых регулированию отношений, связанных с конкретными объектами интеллектуальной собственности. Так, например, в соответствии со ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года, объектом авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности. Исходя из положений Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 года Патентный закон РФ от 23.09.1992 / / Российская газета от 14.10.1992 . № 225.[утратил силу], (ГК РФ ст. 1259)., изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо (ст. 4); промышленному образцу - если он является новым и оригинальным (ст. 6); полезной модели - если она является новой. Новизна, в свою очередь, предполагает определённый элемент творчества. Следовательно, общность различных объектов интеллектуальной собственности «проявляется уже в том, что все они связаны с творческой деятельностью человека». Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. [текст] Л., 1988 . С.138. Между тем, ГК РФ определяет объект интеллектуальной собственности как «результат интеллектуальной деятельности», а не как «результат творческой деятельности». Понятие интеллектуальной деятельности шире понятия творческой деятельности и вполне может включать в себя объекты, не носящие творческого характера.

Далее, в литературе указывается, что под объектом интеллектуальной собственности во всех случаях подразумевается благо нематериальное, которое лишь воплощается в определённых материальных объектах, являющихся его материальными носителями». Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации [текст] М., С.620.

Таким образом, объектом интеллектуальной собственности является определённое нематериальное благо, созданное в результате интеллектуальной деятельности человека. Им может быть и информация. Как уже отмечалось, информация сама по себе нематериальна и лишь воплощается на материальных носителях. Также вполне справедлива точка зрения, что «информация создаётся практически в процессе любой интеллектуальной (умственной) деятельности человека». Копылов В.А. Информационное право [текст] Учебное пособие. М., 1997 . С.30.

Таким образом, коммерческая тайна как разновидность информации, вполне может являться объектом интеллектуальной собственности. Вопрос, однако, в том, является ли она им в действительности.

Как уже отмечалось, и в законодательстве, и в литературе под интеллектуальной собственностью понимается совокупность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Под исключительными правами принято понимать «предоставление известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания». Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 года) [текст] М., 1995 . С.254. В другой своей работе Г.Ф. Шершеневич писал: «Действие исключительного права выражается в запрещении всем применять данное изобретение. Юридическая сущность этого права заключается именно в отрицательном моменте - в запрещении всем тех действий, совершение которых составляет исключительное достояние субъекта права». Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права в 4 томах [текст]. СПб., 1908 . Т. 2.С.100-102. В соответствии с частью второй статьи 138 ГК РФ, использование результатов интеллектуальной деятельности, которые являются объектами исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Таким образом, исключительное право представляет собой юридическую монополию и является монопольным правом в том смысле, что принадлежит одному лицу. Отнюкова Г. Коммерческая тайна [текст].Закон. 1998 . № 2. .С.58.

Что касается информации, то она как таковая, не может монопольно принадлежать одному лицу. Одни и те же сведения могут являться коммерческой тайной различных лиц и все они будут считаться её законными обладателями (при условии, что они получили эти сведения законным образом). В отличие от интеллектуальной собственности, где запрет устанавливается на незаконное использование объекта исключительных прав без согласия правообладателя, в случае с коммерческой тайной запрещается незаконное получение информации, составляющей коммерческую тайну.

То, что права обладателя коммерческой тайны не обладают свойством исключительности, подтверждается ещё и тем, что механизм исключительных прав предназначен для регулирования отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности, в принципе доступных третьим лицам (которые без больших усилий могут скопировать, присвоить и т.п.), что и обусловливает установление юридической монополии на такие результаты. С коммерческой тайной ситуация противоположная. Здесь определённые сведения изначально недоступны для третьих лиц, закрыты, «засекречены» от них. Поэтому запрет устанавливается не на использование этих сведений без согласия правообладателя, а на получение этих сведений без его согласия, причём не на любое получение, а лишь незаконное. Иными словами, если механизм исключительных прав связан с результатом интеллектуальной деятельности как таковым, то механизм коммерческой тайны связан не с самими сведениями, а с конфиденциальностью этих сведений.

Кроме того, если в случае нарушения исключительных прав сам объект интеллектуальной собственности не исчезает, то в случае нарушения конфиденциальности информации это во многих случаях влечёт за собой утрату монополии на информацию и, соответственно коммерческой тайны как самого объекта прав, и, в лучшем случае, речь может идти только о возмещении причинённых убытков.

Таким образом, коммерческая тайна объектом интеллектуальной собственности не является, поскольку права обладателя коммерческой тайны не могут рассматриваться в качестве исключительных. Не случайно, в статье 128 ГК РФ объекты интеллектуальной собственности и информация рассматриваются в качестве различных объектов гражданских прав.

Итак, мы установили, что коммерческая тайна не является объектом интеллектуальной собственности, а представляет собой особую разновидность такого объекта гражданских прав как информация. Как отмечается в литературе, - «коммерческая тайна - это прежде всего сама информация, отвечающая условиям отнесения её к тайне». Отнюкова Г. Коммерческая тайна[текст]. Закон. 1998 . № 2. С.56. При этом, специфика информации, составляющей коммерческую тайну, проявляется в той повышенной значимости, коммерческой ценности, которую она представляет для её обладателя. Учитывая эту значимость, закон предоставляет обладателю коммерчески ценной информации сохранять её в секрете, что обусловливает принятие определённых мер по поддержанию её секретности. Поэтому можно сказать, что коммерческая тайна, это в то же время и «правовой режим информации ограниченного доступа, конфиденциальность которой устанавливается в порядке, предусмотренном ст. 139 ГК». Отнюкова Г. Коммерческая тайна.[текст]. Закон. 1998 . № 2. С.56.