Юридическое значение состава нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений в национальном Уголовном законодательстве РФ

Отметим, что подобную же позицию высказывает и С.И. Никулин применительно к такому же признаку неправомерного доступа к компьютерной информации.

Подобное отношение к исследуемому квалифицирующему признаку наблюдается и в других учебниках.

Так, О.Л. Дубовик утверждает, что использование лицом своего служебного положения при совершении ряда экологических преступлений образует квалифицированные составы только этих преступлений и не требует совокупной квалификации с преступлениями против интересов службы. Тем самым здесь подчеркивается, что эти нормы являются специальными по отношению к общим, в данном случае к статьям 201 и 285 УК РФ.

Применительно к составу части 3 ст. 294 УК академик Кудрявцев В.Н. делает подобное высказывание, однако он еще более сужает круг субъектов этого преступления, указывая, что подобный квалифицированный состав «представляет собой специальную норму по отношению к злоупотреблению должностными полномочиями».

Не совсем ясна позиция С.В. Бородина в данной работе, поскольку применительно к разным составам он трактует этот признак по-разному.

Так, называя субъектов незаконного помещения в психиатрический стационар лицом, использующим свое служебное положение, он говорит лишь о главном враче психиатрического стационара и о заведующем отделением.

Однако далее, раскрывая тот же квалифицирующий признак для торговли несовершеннолетними, поясняет, что это «относится не только к должностным лицам, но и к любым субъектам, которые пользуются близостью к детям по роду своей профессиональной либо служебной деятельности».

Более удачной представляется позиция С.В. Максимова. Применительно к рассматриваемому признаку он подчеркивает, что: «ошибочным… является вывод о том, что легализация (отмывание) незаконно приобретенных денежных средств будет иметь место, лишь когда субъектом данного преступления является должностное лицо органа государственной власти или местного самоуправления либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации».

Далее он же подчеркивает, что «под использованием служебного положения следует признавать применение лицом в целях совершения любого из деяний. необходимых для этого знаний, умений или полномочий, обусловленных служебным статусом данного лица».

Встречается и другой подход к данной проблеме. Лунеев В.В. утверждает, что «использование своего служебного положения… предполагает применение виновным лицом своих должностных полномочий и возможностей…»

Исходя из всего вышесказанного, можно заключить, что понимание указанного квалифицирующего признака в науке уголовного права далеко от единообразного толкования.

Под использованием служебного положения следует понимать использование государственным служащим или лицом, занимающим определенную должность в какой-либо организации, своих полномочий в целях нарушения тайны личной корреспонденции. С нами согласилось большее количество опрошенных (59%).

Можно сделать вывод о том, что субъектом данного преступления может являться не только государственные служащие, но и лицо, занимающее любую, связанную с доступом к информации должность, в практически любой организации.

Использовать служебное положение могут работники почты, телеграфа, других учреждений связи, а также работники, обслуживающие коммуникации, работники правоохранительных органов и др. Служебное положение облегчает им совершение преступления.

Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105)» дал трактовку осуществления служебной деятельности как действий лица, входящих в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, муниципальными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от формы собственности, с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству.

Такая формулировка закона и трактовка его Верховным судом необоснованно сужает круг лиц, которые могут использовать свое положение, ресурсы, права и возможности в связи с занимаемым положением.

Представляется, что использовать свое служебное положение может виновное лицо, обладающее должностными и иными служебными полномочиями. Им может быть как служащий государственного учреждения, объединения, предприятия или органа местного самоуправления, так и лицо, обладающее служебными полномочиями в общественной организации или иной негосударственной организации.

Итак, в ч. 2 ст. 138 УК РФ предусмотрена повышенная ответственность при совершении этого преступления лицом с использованием своего служебного положения.

Должностными лицами, совершившими преступление предусмотренные ч. 2 ст. 138 УК РФ могут быть, например, работники правоохранительных органов либо иные лица использующие свое служебное положение (телефонисты, почтальоны, телеграфисты).

Применительно к анализируемому преступлению его субъект должен обладать определенными возможностями, облегчающими ему доступ к просмотру сообщений в любом виде или к прослушиванию телефонных переговоров, т.е. находиться на службе.

Под служащими в самом общем смысле понимаются работники нефизического труда, получающие жалование, фиксированную заработную плату. В свою очередь они подразделяются на крупные профессиональные группы: административно-управленческие кадры (руководящие служащие), инженерно-технические работники и другие группы специалистов.

Соответственно служебное положение - это совокупность тех профессиональных обязанностей и прав, которые позволяют субъекту осуществлять свою деятельность и ограничивают одну группу служащих от другой, определяя только ей свойственное место в общей системе служащих, именуемых должностными лицами.

К ним в соответствии с примечанием к ст. 285 УК РФ относятся лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях.

Так, например, начальник почты или почтальон, вскрывая пришедшее на почту письмо, совершают преступление, предусмотренное ст. 138 УК РФ, с использованием своего служебного положения. Телефонистка на телефонной станции или технический служащий, включаясь в телефонную сеть и прослушивая телефонные переговоры, также совершают преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 138 УК, используя служебное положение.

Например, почтальон Серафимовского отделения связи Хижнякова Т.Н. вскрыла и прочла письмо, адресованное Бабаеву, при этом она совершила преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 138 УК РФ. Также она хранила у себя дома 27 запечатанных писем, которые не дошли до адресата.

Должностное лицо, используя те или иные противозаконные действия, направленные на нарушение тайны переписки и прочих сообщений граждан, также используют свое должностное положение, злоупотребляет им, зачастую даже вопреки интересам службы. Такие действия подпадают под признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 138 УК РФ.

Однако в тех случаях, когда подобные действия совершались из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекли за собой существенное нарушение прав и законных интересов граждан, они должны квалифицироваться не по ч. 2 ст. 138 УК РФ, а по ч. 1 ст. 285 УК РФ.

В данном случае ч. 1 ст. 285 УК РФ будет наиболее полно отражать суть совершенного общественно-опасного деяния, представляя особый случай злоупотребления должностными полномочиями.

Если перечисленные действия совершались должностным лицом за вознаграждение, то они подлежат дополнительной квалификации как взяточничество, если за них было получено соответствующее вознаграждение.

В последние годы законодатель разрешил отдельным гражданам осуществлять частную детективную и охранную деятельность при наличии лицензии, полученной в органах внутренних дел.

Однако в отличие от работников правоохранительных органов лица, занимающиеся частной детективной деятельностью, не вправе проводить какие бы то ни было оперативно-розыскные действия, в том числе прослушивать телефонные разговоры, просматривать почтовые, телеграфные и иные виды сообщений (ст. 1 и 7 Закона российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11.03.92 г.), т.е. «совершать действия, посягающие на права и свободы граждан».

В случае совершения таких действий, не входящих в круг их полномочий, они подлежат уголовной ответственности не по признаку использования служебного положения, а по ч. 1 ст. 138 УК РФ, т. к. в данном случае частный детектив не использует свои служебные полномочия, поскольку ни при каких обстоятельствах он не вправе совершать подобные действия.

Если же служащий частной охранной или детективной службы, незаконно прослушивая телефонные переговоры или читая чужую корреспонденцию, применит при этом насилие или выскажет угрозу в адрес лиц, которые могут воспрепятствовать такой деятельности (например, угроза применить к почтальону насилие, если он не даст прочитать письмо, которое тот несет гражданину), то подобные действия необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 203 УК РФ.

Эта уголовно-правовая норма устанавливает специальную ответственность за превышение полномочий со стороны лиц, осуществляющих частную детективную деятельность. В данном случае дополнительной квалификации по ст. 138 УК РФ не требуется, т. к. все совершенное охватывается ч. 1 ст. 203 УК РФ.

2.3 Нарушение тайны личной корреспонденции в уголовном праве ряда зарубежных государств

Весьма показателен тот факт, что в уголовном законодательстве многих европейских стран деяния в виде незаконного собирания и разглашения сведений о частной жизни лица «разнесены» либо по разным частям нормы (например, ст. 197 УК Испании), либо вообще описаны в различных статьях (например, §§ 202, 202а, 203 УК Германии, ст. ст. 226-1, 226-2 УК Франции).

Общеизвестно, что в современном мире существует несколько основных систем уголовного права (как проявления правовых систем в целом).

Так, А.В. Наумов выделяет четыре таких системы: 1) романо-германскую; 2) англосаксонскую; 3) социалистическую и 4) мусульманскую.

Однако он оговаривается, что такая система построена им на основании предложенной известным французским ученым юристом Р. Давидом, который выделяет три основные «семьи» права: романо-германскую, общего права и социалистического права, а также (кроме основных) - семьи мусульманского, индусского и иудейского права в их связи с религиозными нормами.

Оговоримся сразу, что в целях настоящего исследования нас больше всего интересуют две правовые системы: романо-германская и англосаксонская.

Такой интерес обусловлен наибольшим путем развития в данных системах норм об ответственности за посягательства на тайну личной корреспонденции.

Итак ярким представителем англосаксонской системы права является Великобритания. Общеизвестно, что в данной стране нет ни единой Конституции, ни уголовного кодекса.

Вследствие этого вопросы касающиеся уголовно-правовой охраны тайны личной корреспонденции отличаются большой казуистичностью.

Наличие в Великобритании королевской (т.е. государственной) монополии на доставку почты всегда означало, что подозрительные письма или посылки могли безнаказанно вскрываться: существовал даже специальный чиновник, известный под именем «секретчика», чьей обязанностью было выявлять и вскрывать все способное угрожать государственной безопасности.

Это полномочие никогда не имело законодательной основы; в чем его изначальные правовые источники, никогда не объяснялось. Впрочем, если бы кто-то настаивал, то государство могло бы оправдать эту практику ссылкой на известную британскому конституционному законодательству Королевскую Прерогативу: ту долю исполнительных полномочий, которую суды признают источником юридических норм и которая напоминает о днях, когда монарх осуществлял законы единолично. Защиту государства или национальной безопасности суды как раз и признают одной из таких неотменимых прерогатив.

Это обстоятельство весьма важно как с практической, так и с идеологической точки зрения. Практической - потому, что когда возникла телефонная связь, то сложившуюся практику почтовых перехватов просто перенесли на новую почву.

С идеологической и символической - потому, что установки, на основании которых действовало государство, не претерпели изменений. Идее, что человек имеет право на тайну переговоров, придается мало значения; явное предпочтение оказано государственным интересам, которые поначалу ограничивались «безопасностью», а теперь включают и борьбу с преступностью.

Поскольку источником права на перехват сообщений была объявлена Королевская Прерогатива, то никогда не возникала и необходимость представить законное обоснование Парламенту или отчитаться перед ним и общественностью в том, как работает соответствующая система. Все делалось в тайне.

Например, хотя записи телефонных переговоров хранились во множестве, их ни разу не предавали огласке. Так же точно не оглашались ни критерии выбора прослушиваемых переговоров, ни продолжительность перехвата.

Практика прослушиваний любопытна тем, что полученная здесь информация никогда не использовалась как доказательство против лиц, обвиняемых в уголовном преступлении. Информация использовалась, либо чтобы установить местонахождение объекта и помочь наблюдению за ним, либо как «подсказка», чтобы продвинуть расследование, например, тайно разместить полицейских в месте, в котором, как показало прослушивание, намечено совершить ограбление.

В результате, суды не имели случая вынести основанный на законно полученных данных прослушивания приговор, ибо прямо ни одного из обвиняемых эта практика не затронула. Кроме того, поскольку английский закон не признает права на тайну переговоров, то не было и возможности жаловаться, что прослушивание нарушает какой-либо защищенный законом интерес, - даже если человек был в состоянии доказать самый факт прослушивания.

Хотя Европейская Конвенция по правам человека на время рассмотрения дела Малоуна не входила в собственное законодательство Соединенного Королевства, британское правительство неизменно считалось, пускай и в минимальной степени, с неприятными решениями Страсбург-ского Суда.

После того, как Суд по правам человека нашел, что процедура, принятая в Великобритании, нарушает ст. 8 Конвенции, Британский парламент в 1985 г. принял Акт о прослушивании переговоров (далее - Акт).

Поскольку Суд постановил, что старая процедура «не соответствовала закону», ибо она была основана не на актах парламента, а на ряде правительственных докладов, парламент решил ничего не менять по существу, а узаконить старую процедуру.

Статья 1 Акта гласит, что перехват сообщения в ходе его передачи является незаконным за исключением тех случаев, когда один из участников разговора согласился на прослушивание или дан приказ о прослушивании Государственным Секретарем.

Ордер на прослушивание телефонных разговоров выдается Государственным Секретарем по запросам Министерства Внутренних Дел, Министерства Иностранных Дел и Дел Содружества и Министерств по управлению Шотландией и Северной Ирландией (раздел 1.2.a).

Согласно статье 2, ордер может быть дан только «в интересах национальной безопасности, для охраны экономического благосостояния Соединенного Королевства, для предотвращения или расследования тяжких преступлений».

Большинство ордеров выдаются именно на последнем основании, и почти всегда запрашивает его полиция. К первому и второму обычно обращаются различные службы безопасности и разведка.

Вопрос об области применимости Акта находится в состоянии неопределенности. В 1997 г. Европейский Суд по правам человека, рассматривая иск Халфорда против Соединенного Королевства, постановил, что неспособность Акта регулировать перехват разговоров во внутренних телефонных сетях, - например, перехват работодателем разговоров подчиненного в офисной телефонной сети - является отступлением от статьи 8 Европейской Конвенции о правах человека.

Одним из представителей стран системы общего права также является США. И хотя действующее уголовное право США явление весьма сложное, именно в силу этого оно представляет несомненный интерес.

Напомним, что в США имеет место некий симбиоз общего (common law) и статутного права (statutory law). Однако в отличие от английской системы, с ее стремлением сохранить старые нормы и институты, в США пошли по пути «гибкого правотворчества».

Определенная сложность так же заключается в том, что в США нет единой уголовно-правовой системы, что обусловлено особенностями американского федерализма. Там существует некий правовой дуализм, означающий, что на территории каждого штата действует право данного штата, а при определенных условиях применяется федеральное право.

Итак, Уголовный кодекс штата Нью-Йорк в § 250.00 -§ 250.35 содержит нормы о запрещении нарушения прайвеси (privacy). Данный термин приблизительно переводится как частная, личная жизнь, интимность личной жизни и личных отношений, тайна корреспонденции и т.п. По признанию авторов сборника «однозначный перевод затруднителен».

Вследствие такого понимания частной жизни американцами, можно говорить о том, что нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений также считается нарушением прайвеси.

Тайна частной жизни (а также одно из ее проявлений - тайна переписки, телефонных и телеграфных сообщений, сообщений по факсу, электронной почте и т.д.) является конституционным правом личности в США.

Четвертая поправка к Конституции США гласит: «Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться».

Ознакомление с личной корреспонденцией возможно только с разрешения судьи. В правовой литературе такая процедура чаще всего упоминается в связи с перепиской лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления.

Такой же порядок установлен для прослушивания телефонных переговоров. Однако в обоих случаях судье должны быть представлены неоспоримые доказательства необходимости таких мер.

В качестве очевидного примера нарушения правеси можно привести незаконное прослушивание телефонных переговоров избирательным штабом президента Никсона, осуществляемое с его ведома.

Такое прослушивание привело в 1974 г. к его отставке, что произошло впервые в истории США. Это дело широко известно как «Уотергейт», по названию местности, где располагался избирательный штаб демократической партии.

Несколько по иному обстоит дело с исследуемым вопросом в Своде законов США. Как известно 18 раздел свода представляет собой некий симбиоз уголовного и уголовно-процессуального закона.

Так, в названном Своде исследуемым вопросам посвящена целая глава 119 «Перехват телеграфных и прослушивание устных сообщений».

Наибольший для нас интерес представляет § 2511 «Запрещение перехвата и разглашения содержания телеграфных или устных сообщений», которая устанавливает наказание для всякого лица, «которое -

умышленно перехватывает содержание телеграфных или устных сообщений, пытается это сделать либо делает так, что другое лицо перехватывает или пытается это сделать;

умышленно использует, пытается использовать либо делает так, что другое лицо использует или пытается использовать какое-либо электронное, механическое или другое устройство для подслушивания устного разговора, если…

умышленно раскрывает или пытается раскрыть какому-либо другому лицу содержание телеграфного или устного сообщения, зная либо имея разумное основание полагать, что эта информация была получена путем перехвата телеграфного или устного сообщения в нарушение положений данного пункта; или

умышленно использует или пытается использовать содержание какого-либо телеграфного или устного сообщения, зная либо имея разумное основание полагать, что эта информация была получена путем перехвата телеграфного или устного сообщения в нарушение положений данного пункта…»

Очевидно, что УК США с одной стороны довольно «размыто» охраняет тайну личной корреспонденции, но с другой стороны санкция за данное преступление значительно выше, чем в ст. 138 УК РФ.

Данное преступление в США наказуемо штрафом до 10000 дол. Или тюремным заключением сроком до пяти лет, либо обоими наказаниями.

Поразителен тот фат, что ответственность за приготовление или покушение на данное преступление предусмотрена здесь же в рамках данной нормы. И, по всей видимости, данные деяния могут быть наказуемы подобно совершенному оконченному деянию.

Интересен тот факт, что законодатель США не остановился в данной норме на преследовании нарушения только личной корреспонденции. Из текста приведенной нормы следует, что аналогичная ответственность наступает за перехват, использование и разглашение неких устных сообщений.

Не вполне понятно, что под таковыми надо понимать, но по всей видимости ими могут признаваться и частные разговоры. Подобный подход звучал и в отечественной науке уголовного права.

Так, Т. Устинова предлагала установить ответственность за указанное деяние в ст. 138 УК РФ.

И последнее, немаловажен тот факт, что в названной норме установлена ответственность лиц, которые сами не нарушали тайну личной корреспонденции, но пытаются раскрыть или использовать такие сведения. При этом «заведомое» осознание незаконного пути получения таких сведений не требуется. Достаточно чтобы такое лицо «имело разумное основание полагать» о незаконном способе получения таких сведений.

В отличие от стран общего права, в уголовном законодательстве государств с континентальной системой права существует достаточно определенное отношение к уголовно-правовой охране тайны личной корреспонденции.

Так УК Франции не совсем идентично уголовному законодательству США охраняет тайну личной корреспонденции. Такое различие вполне объясняется принадлежностью Франции к странам другой (романо-германской) системы права.

Закон №92-684 от 22 июля, вносящий изменения в положения Уголовного кодекса, относящиеся к наказанию преступлений и проступков против человека содержит в приложении Книгу II «О преступлениях и проступках против человека», в которой находится Раздел II «О посягательствах на человеческую личность».

Данный Раздел, как видно из его названия, охраняет человеческую личность в целом. Однако Отдел 1 Главы VI посвящен непосредственно охране частной жизни. Он так и называется «О посягательстве на частную жизнь». Специальными нормами, направленными на охрану частной жизни личности являются ст. ст. 226-1, 226-2, 226-3. Такой же подход характерен и для УК РФ 1996 г.

Так ст. 226-1 гласит: «Наказываются. совершаемые каким бы то ни было способом действия по умышленному посягательству на интимность частной жизни другого лица: п. 1 Путем перехватывания, записывания или передачи, без согласия автора, слов, произнесенных в частном порядке или конфиденциально; п. 2 Путем фиксирования, записи или передачи изображения какого-либо лица, находящегося в частном месте, без его согласия».

Как видно из приведенного текста, указанная статья охраняет непосредственно тайну высказываний и тайну изображения. Напомним, что УК США охраняет как тайну частной жизни - не только тайну устных высказываний, но и тайну частной корреспонденции.

После того, как Европейский Суд по правам человека нашел, что французские нормы нарушают Конвенцию, французский парламент принял Закон №91-64 6 от 10 июля 1991 г. о неприкосновенности корреспонденции, передаваемой средствами телекоммуникаций.

Закон начинается утверждением, что «неприкосновенность корреспонденции, передаваемой по телекоммуникациям, должна гарантироваться законом», за исключением случаев, упомянутых в ст. 1 указанного закона. Затем закон описывает двухстороннюю систему установления прослушивания телефонных разговоров.

В разделе I сказано, что прослушивание телефонных разговоров ведется по указанию судебной власти в ходе криминального расследования. Эта процедура описана как дополнение к Книге 1 Уголовного Кодекса. Закон указывает, что только в криминальных расследованиях таких преступлений, по которым наказание состоит в тюремном заключении на срок два года и более, «судья, ответственный за расследование, имеет право, в случае необходимости, разрешить прослушивание и запись телекоммуникационных сообщений».

В разделе II Закона рассматривается перехват информации с целью обеспечения национальной безопасности. «В качестве исключения», гласит начало ст. 3, телекоммуникации могут прослушиваться: в целях сбора информации, имеющей ценность для национальной безопасности, информационной защиты научного и экономического потенциала Франции, для предотвращения терроризма, организованной преступности и правонарушений, а также создания и деятельности. частной милиции и групп боевиков.

Общепризнанным считается то, что страны романо-германской правовой системы имеют более упорядоченное уголовное законодательство, поскольку оно кодифицировано. Это в значительной мере способствует соответствию континентального законодательства Европейскому стандарту по правам человека.

Так в деле Класса Европейский Суд по правам человека выразил предпочтение судебному надзору перед правительственным. Это не имеет места в Германии, тем не менее германский закон был признан Судом как не нарушающий Европейскую Конвенцию по правам человека. Конкретно Суд заявил:

Парламентская комиссия и Комиссия G-10 независимы от органов, осуществляющих наблюдение; они наделены достаточной властью и компетенцией, чтобы обеспечить эффективный и постоянный контроль. Кроме того, их демократический характер гарантируется сбалансированным членством парламентской комиссии. В ней представлена оппозиция и, следовательно, последняя может участвовать в надзоре над мерами, осуществляемыми Министром, который к тому же ответственен перед Бундестагом. Эти два надзорных органа могут в данном случае рассматриваться как достаточно независимые для ведения объективного 166 надзора.

Германия является единственной страной, действующие нормы которой о прослушивании телефонных разговоров были одобрены Европейским Судом по правам человека. Основные положения этих норм имеют конституционную природу.

Однако германское уголовное законодательство самостоятельно в достаточной мере охраняет тайну личной корреспонденции.

Не менее интересной представляется часть 3 указанного параграфа 202. Она представляет собой определение предмета названного преступления. По смыслу этой нормы к документу приравниваются различные изображения.

Очевидно, что под ними необходимо понимать такие предметы, которые выступают аналогами «иных сообщений», понятие которых нами было представлено в первой главе.

В Финляндии традиционно считалось, что правомочия полиции восходят к правомочиям монарха. Главной обязанностью монарха считалось обеспечение общественного порядка и безопасности.

Требование об «охране общественного порядка и безопасности» долгое время, вплоть до начала 1970-х годов, принимались финской юриспруденцией как безусловная данность. Это требование вытекало из «природы государства», что, в свою очередь, вело к доктрине, позволявшей полиции при охране общественного порядка и безопасности прибегать ко всем необходимым мерам.

Согласно такой доктрине, ни одно лицо не имеет прав, ограничивающих полномочия властей по охране общественного порядка и безопасности. Таким образом, законодательной основой для данных полиции полномочий стали главным образом постановления и обычное право.

В 1966 г. появился Акт о полиции. Принятие в 1966 г. Акта о полиции создало условия, чтобы финская юриспруденция сменила подходы к полномочиям полиции.

Кроме Акта о полиции сбор информации о лице предусмотрен Актом о принудительных мерах, глава 5а которого регулирует перехват телекоммуникаций, установление сопутствующих звонку обстоятельств и слежку с помощью технических средств. Главное различие между мерами, которые предписывают эти Акты, состоит в их применении.

Согласно статье 31 Акта о полиции технический надзор над лицом может быть установлен в пределах его жилища в следующих случаях:

Полиции необходимо провести те или иные мероприятия, и они будут эффективными только в случае надзора в пределах жилища (надзор тогда устанавливается непосредственно перед мероприятиями и во время их проведения);

Необходимо предотвратить опасность для жизни или здоровья лица, проводящего мероприятия, или лица, подвергающегося опасности и нуждающегося в защите.

До середины 60-х годов в Швейцарии полиция или ведущий дело суд могли дать указание о прослушивании телефонных разговоров и не подвергаться никакому последующему контролю.

В 1965 г. Национальный Канцлер Губер впервые потребовал сузить круг органов, которые имеют право дать указание о перехвате телефонных разговоров. Он предложил создать институт, который бы «предметно рассматривал» дела и гарантировал законность и оправданность перехватов.

В настоящее время в Швейцарии действует Уголовный кодекс 1937 г. с последующими изменениями.

Текст данного источника швейцарского права, также содержит нормы охраняющие тайну личной корреспонденции.

Статья 179 УК Швейцарии посвящена нарушению тайны переписки и гласит: «Кто не являясь правомочным на это, вскрывает запечатанное послание или отправление для того, чтобы ознакомиться с их содержимым, кто распространяет или использует факты, которые стали ему изместны в результате вскрытия не предназначенного ему послания или отправления, наказывается…»

Очевидно, что и УК Швейцарии предусматривает ответственность за разглашение тайны личной корреспонденции как за самостоятельное преступление.

Согласно п. 6 главы 2 Конституции Швеции все шведские граждане защищены от следующих действий публичной власти: насильственного физического воздействия, личного досмотра, досмотра домовладений и квартир и прочих подобных вмешательств, а также от перехвата разговоров и надзора за телефонными разговорами и любыми другими конфиденциальными сообщениями.

Согласно п. 12 главы 2 эта конституционная защита может быть ограничена законом, при этом подчеркивается, что такое ограничение может вводиться лишь постольку, поскольку оно необходимо в демократическом обществе.

Венгерская конституция не содержит положения о неприкосновенности личной корреспонденции. Однако, Акт N. CXXV от 19 95 г. о национальных службах безопасности описывает процедуру ведения прослушивания телефонных разговоров. Согласно этому Акту «для перехвата и записи телефонных и подобных сообщений требуется разрешение».

В случае угрозы национальной безопасности генеральный директор соответствующей службы может подать запрос на разрешение прослушивания телефонных разговоров.

Запрос должен включать следующие пункты:

1. Размещение и использование спецсредств.

2. Имена лиц, за которыми устанавливается наблюдение.

Описание используемых спецсредств.

Обоснование необходимости прослушивания.

Дата и время начала и окончания прослушивания.

6. Обоснование того, что прослушивание производится в интересах национальной безопасности.

Обращает на себя внимание четкость изложения предметов исследуемого преступления в УК Испании. Уголовный закон данной страны содержит целый Раздел X «Преступления против неприкосновенности частной жизни, права на собственное изображение и неприкосновенности жилища».

В ст. 197 установлена уголовная ответственность за завладение, в целях раскрытия тайных сведений или нарушения неприкосновенности частной жизни другого лица без его ведома: «бумагами, письмами, сообщениями по электронной почте или другими документами», а также за перехват телефонных разговоров и за использование различных технических средств для прослушивания передачи, записи или воспроизведение звука или изображения либо других средств связи.

Далее речь идет о таком же наказании за завладение, использование или преобразование во вред другому лицу тайных сведений личного или семейного характера, которые находились в «информационных, электронных или телевизионных картотеках либо в других видах частных и общественных архивов или реестров.». Еще раз подчеркнем, что восхищает такое подробное указание предметов, содержащих тайну личной корреспонденции.

Существенно повышается наказание в том случае, если указанные деяния совершаются лицами, управляющими или ответственными за информационные, электронные или телевизионные картотеки, архивы или реестры.

Такое положение УК Испании напоминает подобный квалифицированный состав ч. 2 ст. 138 УК РФ, где речь идет о повышении наказания лицам, совершающим данное преступление с использованием своего служебного положения.

В целом, на наш взгляд, заслуживает одобрения вся регламентация ответственности за нарушение тайны личной корреспонденции в УК Испании.

В ч. 3 ст. 197 установлено наказание тех лиц, которые лишь распространяют или выдают третьему лицу полученные сведения.

И УК Испании подобно иным уголовным законодательствам устанавливает самостоятельную ответственность за разглашение сведений, содержащихся в личной корреспонденции.

Уголовный закон Голландии не содержит специальных внутренних норм о нарушении тайны личной корреспонденции. В ст. ст. 272 и 273 УК Голландии предусматривается ответственность за разглашение, раскрытие или использование любой тайны.

В этом государстве считается, что специальный закон, регулирующий уголовно-правовые аспекты неприкосновенности частной жизни вовсе не нужен, так как имеются вступившие в силу международно-правовые акты, регулирующие этот вопрос.

В случае посягательства на неприкосновенность частной жизни указанные международно-правовые нормы реализуются непосредственно без какой-нибудь отсылки к ним национального уголовного законодательства.

Для нового уголовного законодательства стран Восточной Европы характерно восприятие германской уголовно-правовой традиции. Однако новый УК Польши 1997 г., далеко не совсем аналогичен УК ФРГ в области охраны неприкосновенности частной жизни.

Так, в соответствии с § 1 ст. 267 УК Польши наказывается лицо, которое «без правомочия получает информацию, не предназначенную для него, вскрывая запечатанное письмо, подключаясь к каналу, служащему для передачи информации, или повреждает электронное, магнитное либо иное особое средство обеспечения безопасности».

На основе приведенной нормы нельзя говорить о том, что УК Польши регламентирует уголовно-правовую охрану тайны личной корреспонденции на достаточно высоком уровне. Данный вид тайны охраняется наравне с остальными видами тайны.

Статья 87 (2) Польской Конституции гласит: «Неприкосновенность жилья и личной корреспонденции должна быть защищена законом».

Однако ст. 10 Закона о Службе Защиты Государства (СЗГ) от 1990 г., с поправками 1995 г., и ст. 198 Уголовно-Процессуального Кодекса описывают нормы прослушивания телефонных разговоров.

Существование этих двух законов создало ситуацию, в которой процедура, нацеленная на обеспечение национальной безопасности, в общем, ясна (хотя она содержит много недомолвок), однако правила прослушивания телефонов как часть расследования уголовных дел, не касающихся национальной безопасности размыты и могут быть очень широко истолкованы.

По закону о СЗГ, министр внутренних дел может подать генеральному прокурору запрос для дачи письменного согласия на прослушивание телефонных разговоров с целью установления фактов и противодействия «угрозам национальной безопасности, обороне, суверенитету и целостности государства;…, а также шпионажу, терроризму и другим тяжким преступлениям против государства;…, равно как и раскрытию государственных секретов» (ст. 1.2.1-3).

Прослушивание допустимо также для того, чтобы предотвратить или раскрыть преступления, «караемые по международным договорам и соглашениям» (ст. 10.1). Кроме того, прослушивание разрешено для предотвращения преступлений, предусмотренных ст. 122-133 уголовного кодекса, то есть «преступлений против основных политических и экономических интересов Польской Республики», производства и (или) международной торговли некоторыми запрещенными изделиями и подкупа официальных лиц, что может нанести ущерб национальной безопасности (ст. 10a.1.1-3).

В Румынии конфиденциальность корреспонденции защищена конституцией, ст. 28 которой гласит: «Тайна писем, телеграмм и других почтовых отправлений, равно как телефонных разговоров и других законных средств связи является неприкосновенной». Нормы, определяющие законное прослушивание телефонных разговоров, содержатся в румынском Уголовно-Процессуальном Кодексе (УПК) и в Законе о национальной безопасности от 1991 г.

В ст. 3 Закона о национальной безопасности перечислен обширный список преступлений, которые являются законным основанием для установления прослушивания телефонных разговоров.

Это стандартный набор угроз национальной безопасности, таких как государственная измена, вооруженное восстание, политическое убийство, терроризм, кража оружия, боеприпасов, взрывчатых и радиоактивных веществ, токсических или бактериологических материалов и торговля ими.

Кроме того, перечисляются такие не очень точно определенные преступления, как «уничтожение, повреждение или приведение в негодность структур, необходимых для нормального развития общественной экономической жизни или национальной безопасности», «разглашение государственных секретов или их небрежное хранение», «нападки на коллектив», и участие в «тоталитарных или экстремистских действиях коммунистического, фашистского или подобного характера, равно как и в расистских, антисемитских, ревизионистских и сепаратистских выступлениях».

В ст. 31 Конституции Украины, принятой 26 июня 1996 г., говорится, что «каждому гарантируется тайна переписки, телефонных разговоров, телеграфной и иной корреспонденции. Исключения могут быть установлены только судом в случаях, предусмотренных законом, с целью предотвратить преступление или установить истину при расследовании уголовного дела, если иными способами получить информацию невозможно».

Порядок осуществления таких исключительных мер регулируется Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», который был принят 18 февраля 1992 г. Следует отметить что УК Украины содержит норму практически идентичную ст. 138 УК РФ, с той лишь разницей, что в ней указаны способы передачи личной корреспонденции - «средствами связи или через компьютер».

Заключение

Признание преступности посягательства на тайну личной переписки стало итогом развития в уголовном паве представлений о преступности нарушений личных прав человека. В свою очередь, это стало закономерным итогом эволюции гражданского общества.

Использование в диспозиции ч. 1 ст. 138 УК РФ термина «гражданин» прямо противоречит и Основному закону, и Международному стандарту по правам человека. В уголовном законодательстве речь должна идти об охране права любого человека на тайну его личной корреспонденции вне зависимости от гражданского статуса.

3. Посредством выделения основных характеристик тайны личной корреспонденции, предложено ее определение как юридически охраняемых сведений конфиденциального характера, опосредованно передаваемых частными лицами друг другу через использование любого способа передачи информации.

4. В действующей редакции ч. 1 ст. 138 УК РФ указывается целый ряд средств (способов), через которые передается конфиденциальная информация, являющаяся тайной личной корреспонденции. Перечень средств передачи личной корреспонденции не является исчерпывающим («иные сообщения»). Уголовная ответственность должна устанавливаться за нарушение тайны личной корреспонденции как таковой - а способ передачи такой конфиденциальной информации не имеет решающего значения. Соответственно название ст. 138 УК РФ и диспозиция ч. 1 ст. 138 УК РФ должны содержать скорее не перечень способов нарушения тайны личной корреспонденции, а быть сформулированными следующим образом: «Незаконное нарушение тайны личной корреспонденции человека».

С учетом положений Международного и Европейского стандартов по правам человека, а также Конституции РФ, диссертант полагает, что юридический интерес неприкосновенности права каждого человека на тайну его личной корреспонденции (сведений конфиденциального характера, опосредованно передаваемых частными лицами друг другу через использование любого способа передачи информации) следует признавать объектом уголовно-правовой охраны и, в частности, непосредственным объектом составов преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 138 УК России.

Исходя из понимания самого права на тайну личной корреспонденции, декриминализирующим фактором должно расцениваться согласие лица (лиц) на нарушение тайны личной корреспонденции. Для признания нарушения тайны личной корреспонденции непреступным речь должна идти о согласии хотя бы одной из сторон такой корреспонденции.

Деяния, предусмотренные в ч. 1 ст. 138 УК РФ, могут выступать в качестве специальных относительно деяния, определяемого в ч. 1 ст. 137 УК РФ как незаконного собирания сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну. Предложено законодательно развести деяния в виде собирания сведений о частной жизни и разглашения таких сведений по разным частям ст. 137 УК РФ. Также обоснована позиция о том, что состав преступления, предусмотренный в ч. 3 ст. 138 УК РФ, не должен располагаться в данной статье.

На основе положений ст. 23 Конституции РФ, в федеральном законодательстве России существуют два императивных основания ограничения права на тайну личной корреспонденции, не зависящих от воли человека, непосредственно ограничиваемого в этом праве: производство предварительного следствия по уголовному делу и производство оперативно-розыскных мероприятий. С другой стороны, также конституционным основанием ограничения права на тайну личной корреспонденции является личное волеизъявление лица.

В результате обобщения изученных решений Европейского Суда по правам человека, сформулированы международно-правовые условия легального ограничения права на тайну личной корреспонденции, вводимого без согласия лица. Сопоставив основания и пределы императивного ограничения права на тайну личной корреспонденции, сформулированные в международном праве, с одной стороны, и в федеральном законодательстве России - с другой, обосновывается позиция о том, что законодательные основания ограничения права на личную корреспонденцию, указанные в национальном праве РФ, в целом соответствуют Европейскому стандарту тайны личной корреспонденции следует понимать совершенное любым способом действие или бездействие, которое причиняет вред указанному интересу уголовно-правовой охраны.

11. В работе обоснована необходимость признания субъекта изучаемого преступления специальным - а именно, любого лица, не имеющего легального доступа к сведениям, составляющим тайну личной корреспонденции.

В диссертации предложено считать мотив корыстных или иной личной заинтересованности в качестве отягчающего обстоятельства.

Предложены новые название и диспозиция части первой ст. 138 УК РФ: «Статья 138. Нарушение тайны личной корреспонденции

1. Нарушение тайны личной корреспонденции, совершенное без согласия лица - наказывается»

Список источников и литературы источники

Международный Пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года // Сборник стандартов Организации Объединенных Наций в области предупреждения преступности и уголовного правосудия: Официальное издание ООН. - Нью-Йорк, 1992.

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года // Российская газета. -1995, 5 апреля.

Klass & others v. Germany. Судебное решение от 6 сентября 1978 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. - М., 2000.

Kruslin v. France. Судебное решение от 24 апреля 1990 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные

решения. Т. 1. - М., 2000.

5. Schenk v. Switzerland. Судебное решение от 12 июля 1988 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные

решения. Т. 1. - М., 2000.

Niemietz v. Germany. Судебное решение от 16 декабря 1992 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. - М., 2000.

Goodwin v. United Kingdom. Судебное решение от 27 марта 1996 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. - М., 2000.

Chalkley v. United Kingdom. Судебное решение от 26 сентября 2002 года // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. - 2003. - №2.

Конституция Российской Федерации - принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.

Декларация прав и свобод человека от 5 сентября 1991 г. // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. - 1991. - №37. - Ст. 1038.

Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 года // Собрание законодательства РФ. - 1996. - №25. - Ст. 2954 (в действующей редакции).

Уголовно-процессуальный кодекс РФ 2001 года // Российская газета. - 2001, 22 декабря.

Трудовой кодекс РФ 2001 года // Российская газета.

- 2001, 31 декабря.

Закон РФ «О государственной тайне» от 21 июля 1993 года в редакции Федерального Закона РФ №131 от 6 октября 1997 года // Российская газета. - 1997, 9 октября.

Закон РФ «О безопасности» от 5 марта 1992 года // Российская газета. - 1992, 6 мая.

Федеральный Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года (в действующей редакции) // Собрание законодательства РФ. - 1995. - №33. - Ст. 3349; 1999. - №2. - Ст. 233; 2001. - №13. - Ст. 1140.

Федеральный закон РФ «О связи» от 20 января 1995 года // Собрание законодательства РФ. - 1995. - №8. - Ст.

600.

Федеральный закон РФ «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 года // Собрание Законодательства РФ. - 1995. - №8. - Ст. 609.

Федеральный закон РФ «О почтовой связи» от 17 июля 1999 года // Собрание законодательства РФ. - 1999. - №29.

- Ст. 3697.

20. Закон РФ «О федеральных органах правительственной
связи и информации» от 19 февраля 1993 года // Ведомости
Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. -

1993. - №12. - Ст. 423.

21. Федеральный закон РФ «Об органах Федеральной служ-
бы безопасности в Российской Федерации» от 3 апреля 1995
года // Собрание законодательства РФ. - 1995. - №15. - Ст.

1269.

Закон РФ «О милиции» в редакции Федерального закона РФ от 31 марта 1999 года // Российская газета. - 1999, 8 апреля.

Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 года // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета

РФ. - 1992. - №17. - Ст. 888.

Основы законодательства РФ «О нотариате» от 11 февраля 1993 года // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. - 1993. - №10. - Ст. 357.

Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года №188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера» // Собрание Законодательства РФ. - 1997. - №10. - Ст.

1127.

26. Правила оказания услуг телефонной связи. Утверждены Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997

г. №1235.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ №13 от 24 декабря 1993 года «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - №3.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ №8 от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - №1.

Архив Промышленного районного суда г. Ставрополя.

Архив Ленинского районного суда г. Ставрополя.

Архив Пятигорского городского суда Ставропольского

края.

32. Архив Арзгирского районного суда Ставропольского

края.

Повесть Временных Лет // Полное собрание русских летописей. - Т. 1. - М., 1962.

Псковская Судная Грамота // Российское законодательство X-XX вв. - Т. 1. - М., 1984.

Соборное Уложение 1649 года // Российское законодательство Х-ХХ вв. - Т. 3. - М., 1985.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года (в редакции 1885 года). Изд. 13. - СПб., 1908.

Уголовное Уложение от 22 марта 1903 года // Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 9. - М., 1994.

Уголовный кодекс РСФСР 1922 года // СУ РСФСР. -1922. - №15. - Ст. 153.

Уголовный кодекс РСФСР 1926 года // СУ РСФСР. -1926. - №80. - Ст. 600.

Уголовный кодекс РСФСР 1960 года (первоначальная редакция) // Ведомости Верховного Совета РСФСР. - 1960. - №

40. - Ст. 591.

Новый Уголовный кодекс Франции. - М., 19 93.

Уголовный кодекс ФРГ. 2-е изд. - М., 2000.

Уголовный кодекс Испании. - М., 1998.

Уголовный кодекс Республики Польша. - Минск, 1998.

Уголовный кодекс Литовской Республики. - Вильнюс,

1997.

Уголовное право Соединенных Штатов Америки. Сборник нормативных актов. - М., 1986.

Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). Сборник законодательных материалов / Под ред. И.Д. Козочкина. - М., 1998.

Уголовное право буржуазных стран: Общая часть. Сборник законодательных актов / Под. ред. А.Н. Игнатова и

И.Д. Козочкина. - М., 1990.

Книги

Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. - М., 1999.

Bekker P.H.F. The legal position of intergovernmental organizations: A functional necessity analysis of their legal status and immunities. - Dordrecht-London-Boston, 1994.

Галиакбаров Р.Р. Уголовное право. Общая часть. - Краснодар, 1999.

Гомьен ДХаррис ДЗваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. - М., 1998.

Даль В.И. Толковый словарь живого Великорусского языка. Т. 4. - М., 19 98.

Дюби Ж. Европа в средние века. - Смоленск, 1994.

История Европы. - Т. 2. Средневековая Европа. -

М., 1992.

Карташкин В.А., Ледях И.А. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод и дополнительные протоколы. С научным комментарием. - М., 1996.