Юридическое значение состава нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений в национальном Уголовном законодательстве РФ

В науке высказывалось мнение, что разграничение предмета и объекта преступления не имеет никакого прикладного значения по причине того, что сама необходимость в самостоятельном исследовании предмета преступления отсутствует, поскольку предмет преступления - всего лишь составная часть объекта преступления.

Исходя из сказанного в литературе делался вывод о надуманности самой проблемы теоретического отграничения предмета и объекта преступления.

Подобные точки зрения на вопрос о предмете преступления и его уголовно-правовом значении вызвали обширную и, на наш взгляд, вполне справедливую критику. Мы не будем подробно вдаваться во все тонкости этого теоретического спора, так как он находится вне рамок проводимого исследования.

Отметим лишь, что в отечественной науке возобладала позиция, согласно которой необходимо разделять понятия «предмет преступления» и «объект преступления» не только в рамках доктрины уголовного права, но и в правоприменении - в первую очередь, при юридической оценке содеянного.

К настоящему времени выработаны следующие традиционные подходы относительно того, что под предметом преступления понимается:

Вещь, в связи с которой или по поводу которой совершается преступление; при этом вред причиняется не предмету, а объекту преступления - предмет преступления не терпит никакого вреда;

Вещь материального мира, воздействуя на которую, субъект причиняет вред объекту преступления;

Конкретный материальный объект, в котором проявляются определенные свойства общественных отношений (объекта преступления), путем воздействия на который причиняется вред в сфере этих общественных отношений.

Общим для всех этих позиций является тот факт, что под предметом преступления понимается какая-либо материальная вещь, имеющая физические характеристики. Конечно, нельзя полностью согласиться с позицией А.Н. Трайнина о том, что предмету преступления «никакого вреда» посягательством не причиняется. Реальное причинение вреда именно предмету преступления вполне возможно, но совсем не обязательно.

Проанализируем понимание предмета преступления применительно к тайне личной корреспонденции.

Как уже отмечалось, тайну изначально составляют какие-либо сведения, информация. Вопрос состоит в том, можно ли расценивать сведения (информацию) в качестве предмета преступления? Если предмет преступления - это, в первую очередь, вещь материального мира, то такими характеристиками может обладать какой-либо носитель информации: письменный документ, компьютерный диск, магнитная лента и т.п.

В упоминавшемся Федеральном законе РФ «Об информации, информатизации и защите информации» (ст. 2) под информацией понимаются и нематериализованные сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, отраженные в образах, в том числе и вербальных.

Действительно, вполне возможно нарушение тайны личной корреспонденции, которая не отражена в материальном носителе. Более того, в ч. 1 ст. 138 УК РФ подразумевается уголовное преследование как раз за нарушение тайны личной корреспонденции, вовсе не отраженной в материальном носителе.

Так, например, обстоит дело с нарушением конфиденциальности сведений, передаваемых посредством телефонных переговоров. Да и в случае с нарушением «иных сообщений» вопрос решается аналогично (электронные письма, пейджинговые сообщения, SMS-сообщения и пр.)

В других случаях сведения, составляющие тайну личной корреспонденции, всегда зафиксированы на материальный носитель (письмо, телеграфное сообщение).

Подчеркнем - речь идет о том, что содеянное квалифицируется по ст. 138 УК РФ вне зависимости от того, была та или иная конфиденциальная информация, составляющая тайну личной корреспонденции, объективизирована в материальном носителе либо нет.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что сведения (информация), составляющие тайну личной корреспонденции, не могут расцениваться предметом преступления в общепринятом смысле этого определения.

Для более наглядного примера обратимся к действующему законодательству. Так, в преамбуле Закона РФ «О государственной тайне» (в редакции Федерального закона РФ от 6 октября 1997 года) указывается, что настоящий Закон регулирует отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и защитой в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации. Таким образом, тайна (в данном случае государственная) лежит в основе возникающих определенных отношений, общественных отношений.

Полагаем, что и сведения, составляющие тайну личной корреспонденции также являются первоосновой возникающих на их основании отношений между субъектами, в данном случае - субъектами уголовного правоотношения, возникающего по поводу юридического факта - несанкционированного (незаконного) нарушения неприкосновенности тайны личной корреспонденции.

Как известно, Уголовный закон считает своей основной задачей охрану определенных прав, свобод и интересов человека, общества, государства и человечества в целом (ч. 1 ст. 2 УК РФ). В то же время в теории уголовного права традиционно считается, что статьи Особенной части Уголовного закона берут под охрану те общественные отношения, которые в теории получили определение «объекта преступления».

Подавляющее большинство авторов под объектом уголовно-правовой охраны понимает общественные отношения, которым преступлением причиняется вред или которые ставятся преступлением под угрозу причинения вреда.

Такое общее определение объекта преступлений являлось исходной позицией для выявления признаков и сущности самих общественных отношений и определения объекта преступления на уровне конкретного посягательства.

При этом подчеркивалось, что содержание общественных отношений составляет социально значимое поведение, включающее в себя все виды социального поведения; а общественные отношения - специфическая форма всей жизнедеятельности людей, сама их жизнедеятельность.

В советской доктрине, после появления в УК РСФСР 1960 года нормы о нарушении тайны переписки, обычно констатировался тот факт, что непосредственным объектом этого преступления является «гарантированное Конституцией СССР» право граждан на «сохранность» тайны их переписки.

Применительно к составу преступления, предусмотренному в ч. 1 ст. 138 УК РФ, в современной литературе продолжает доминировать устоявшаяся позиция о том, что непосредственным объектом являются общественные отношения, «обеспечивающие право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений»;⁵⁶ «обеспечивающие тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений».

Перечень цитат можно продолжить, но их смысл сводится к тому, что непосредственным объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 138 УК РФ, продолжают считаться определенные общественные отношения.

В настоящее время в теории уголовного права обосновывается позиция, что объектом уголовно-правовой охраны могут быть не только общественные отношения в традиционном их понимании.

Так, А.В. Наумов последовательно доказывает позицию, согласно которой теория объекта преступления, исключительно как общественного отношения, «не срабатывает» в целом ряде случаев.

Так, например, в преступлениях против личности объектом преступных посягательств необходимо считать не столько личность как совокупность общественных отношений, а личность человека в качестве абсолютной ценности.

Таким образом, в уголовно-правовой теории наметился своеобразный поворот, возвращение к пониманию объекта правовой охраны не только как общественного отношения в узком смысле этого слова, но и как «реального блага, интереса» уголовно-правовой охраны.

Полагаем, что такое понимание объекта преступления в большей мере соответствует новой иерархии задач уголовно-правовой охраны, переоценка которых произошла в УК РФ 1996 года.

Как известно, буква Уголовного закона говорит о том, что под охрану взяты «права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй Российской Федерации,… мир и безопасность человечества» (ч. 1 ст. 2 УК РФ) как самостоятельные ценности, без обязательной их реализации в общественных отношениях как таковых-то есть в отношениях нескольких (минимум - двух) субъектов уголовного правоотношения.

К тому же определение преступления в ч. 1 ст. 14 УК РФ («преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания»), в отличие от уголовных кодексов советского периода, также прямо не указывает на тот факт, что объектом преступления должны расцениваться только общественные отношения в традиционном их понимании - ведь общественно опасное деяние может посягать и на общественно значимые блага и интересы как таковые.

Все эти рассуждения об объекте уголовно-правовой охраны имеют самое непосредственное отношение к вопросу о тайне личной корреспонденции в уголовном праве.

В литературе последнего времени предлагалось определить сведения (информацию), составляющие ту или иную тайну как объект уголовно-правовой охраны.

Действительно, с одной стороны в основе общественных отношений, связанных с охраной тайны личной корреспонденции, находятся определенные правовые интересы.

Так, тайна личной корреспонденции человека лежит в основе интереса обеспечения неприкосновенности частной жизни, на которую посягает целый ряд преступлений против конституционных и иных прав человека и гражданина, а не только преступление, состав которого содержится в частях 1 и 2 ст. 138 УК РФ.

Например, если тайна личной корреспонденции разглашена, то содеянное вполне может быть квалифицировано по соответствующей части ст. 137 УК РФ.

Практически общепризнанно, что в общественных отношениях тесно взаимосвязаны интересы личности, общества, государства. Эта связь весьма существенна, и в науке утверждается, что общественные отношения представляют собой форму реализации общественных благ и интересов; а помимо общественных отношений эти общественные интересы просто не могут быть реализованы.

Понятно, что реализация общественных благ и интересов возможна только в ходе соответствующего поведения субъектов уголовного правоотношения. Сами общественные отношения динамичны по своей природе - они характеризуются постоянным изменением, возникновением новых и отмиранием старых.

С другой стороны, в науке говорится и о «статике» общественных отношений, то есть об их определенном постоянстве. Представляется, что в основе такой «статики» как раз и находятся общественные блага и интересы, одними из которых (а это для нас наиболее важно) и являются сведения (информация), отнесенные к тайне личной корреспонденции.

Такая позиция соответствует доктрине о соответствии содержания и формы правового института. Применительно к объекту преступления можно говорить о том, что общественное благо (интерес) является содержанием объекта уголовно-правовой охраны, реализующийся и существующий в форме общественного отношения.

Приведенное «композитивное» понимание объекта преступления наиболее полно отражает суть и задачи уголовно-правовой охраны, выработанных в современной доктрине уголовного права как России, так и зарубежных государств.

Как известно, Конституция РФ признает человека, его права и свободы «высшей ценностью», а признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина называет «обязанностью государства» (ст. 2).

Итак, право человека - высшая, абсолютная ценность, охраняемая вне зависимости от того, нарушено данное право или нет.

В ч. 2 ст. 23 Конституции РФ одним из таких абсолютных прав провозглашается право человека («каждого») на тайну его личной корреспонденции. При этом, как представляется, безотносителен тот факт, вступил обладатель данного права в какие-либо общественные отношения по поводу реализации последнего или нет: право на тайну личной корреспонденции всегда является охраняемым правом, в т. ч. уголовным.

С другой стороны, право каждого на тайну личной корреспонденции в уголовном праве должно расцениваться как интерес (благо) уголовно-правовой охраны, реализующийся и существующий в форме общественного отношения по его защите.

Подтвердим нашу позицию рассуждением. Как уже говорилось, в теории практически однозначно считается, что преступлением всегда причиняется вред объекту преступления (по крайней мере, объект ставится под угрозу причинения вреда).

Действительно, незаконный доступ к сведениям, составляющим тайну личной корреспонденции, по своей сути имеет своим следствием потерю этими сведениями тайного характера, то есть причинение определенного вреда общественным благам и интересам по охране тайны личной корреспонденции. Без наступления такого вреда абсурдно говорить об оконченном преступлении, предусмотренном частями 1 или 2 ст. 138 УК РФ.

Даже беглый обзор описанных в ч. 1 ст. 138 УК РФ деяний позволяет прийти к выводу, что в основе криминализации всех этих деяний лежат общественные интересы и блага по защите тайны личной корреспонденции, и в результате совершения любого из указанных преступлений той или иной тайне причиняется вред.

Институт тайны личной корреспонденции самым непосредственным образом связан с информационной безопасностью человека, под которой понимается состояние защищенности информационной среды личности, обеспечивающее ее формирование и развитие.

При рассмотрении информации, составляющей тайну личной корреспонденции (как, в принципе и любую другую охраняемую тайну), в качестве объекта правоотношений в правовой системе, объекта отношений государства, юридических и физических лиц, за исходное берется определение информации как сведений и сообщений, поскольку, как верно заметил В.А. Копылов, «при движении информации в процессе ее создания, распространения, пользования и потребления подавляющее большинство общественных отношений возникает именно по поводу информации как сведений и сообщений».⁶⁵

Итак, общественное отношение возникает по поводу «создания и движения» охраняемой информации. Но обладатель сведений, которые могут составить тайну личной корреспонденции - частное лицо, от реализации права которого будет зависеть, станут те или иные сведения тайной личной корреспонденции или нет.

Соответственно, право на неприкосновенность такой информации необходимо считать «краеугольным камнем» выделения непосредственного объекта составов преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 138 УК РФ.

На основе изложенного, с учетом положений Международного и Европейского стандартов по правам человека, а также Конституции РФ, полагаем, что юридический интерес неприкосновенности права каждого человека на тайну его личной корреспонденции (сведений конфиденциального характера, опосредованно передаваемых частными лицами друг другу через использование любого способа передачи информации) следует признавать объектом уголовно-правовой охраны и, в частности, непосредственным объектом составов преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 138 УК России.

Данное определение поддержали более 60% опрошенных в ходе анкетирования.

Сказанное приводит нас к ряду важных выводов.

Во-первых, так как право на тайну личной корреспонденции принадлежит любому человеку, то и потерпевшим от незаконного нарушения этого права (в материально-правовом смысле) должен признаваться любой человек, вне зависимости от возраста и психического статуса. Другое дело, что в рамках уголовного процесса интересы отдельных категорий лиц, чья тайна личной корреспонденции нарушена), будут олицетворять представители - но это уже вопросы процессуального права.

Во-вторых, исходя из понимания самого права на тайну личной корреспонденции, декриминализирующим фактором должно расцениваться согласие лица (лиц) на нарушение тайны личной корреспонденции. Действительно, раз данное право является абсолютным личным правом, то от волеизъявления лица зависит юридически значимый момент: в случае, когда дано согласие обладателя права на ознакомление с содержанием личной корреспонденции, состав преступления отсутствует. Уточним: для признания нарушения тайны личной корреспонденции непреступным речь должна идти о согласии хотя бы одной из сторон такой корреспонденции.

В-третьих, право на неприкосновенность тайны личной корреспонденции является составной частью права на неприкосновенность частной (личной и семейной) жизни человека. Говоря иными словами, право на неприкосновенность тайны личной корреспонденции является более узким, специальным видом такого объекта уголовно-правовой охраны, как право на тайну личной (семейной) жизни.

Соответственно, деяния, предусмотренные в ч. 1 ст. 138 УК РФ, могут выступать в качестве специальных относительно деяния, определяемого в ч. 1 ст. 137 УК РФ как незаконное собирание сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну

Следовательно, если незаконное собирание сведений, составляющих личную или семейную тайну человека, производится путем нарушения неприкосновенности тайны личной корреспонденции, то содеянное, в силу правила конкуренции общей и специальной норм (ч. 3 ст. 17 УК РФ), должно квалифицироваться только по соответствующей части ст. 138 УК РФ.

Возникает закономерный вопрос: как квалифицировать собирание сведений о частной жизни, совершаемое путем нарушения тайны переписки, переговоров и сообщений, и последующее разглашение этих сведений? Ответ напрашивается сам собой: по совокупности указанных преступлений.

С другой стороны, очевидно противоречие - если собирание сведений о частной жизни, не подпадающее под признаки деяний, описанных в ст. 138 УК РФ, и последующее разглашение таких сведений охватывается диспозицией ч. 1 ст. 137 УК РФ, не будет ли приведенное рассуждение противоречить смыслу уголовного закона?

На это возможное замечание ответим - решение данной коллизии возможно, и возможно оно путем законодательного разведения деяний в виде собирания сведений о частной жизни и разглашения таких сведений по разным частям ст. 137 УК РФ.

В противном случае дилемма правильной квалификации останется нерешенной.

Весьма показателен тот факт, что в уголовном законодательстве многих европейских стран деяния в виде незаконного собирания и разглашения сведений о частной жизни лица «разнесены» либо по разным частям нормы (например, ст. 197 УК Испании), либо вообще описаны в различных статьях (например, §§ 202, 202а, 203 УК Гер-мании, ст. ст. 226-1, 226-2 УК Франции).

Полагаем, что опыт государств, имеющих несравненно больший опыт в плане защиты частной жизни (в т. ч. и тайны частной корреспонденции), будет весьма полезен для отечественных законодателя и правоприменителя во избежание подобных коллизий при применении ст. ст. 137 и 138 УК РФ.

В-четвертых, предложенное понимание права на тайну личной корреспонденции как объекта уголовно-правовой охраны позволяет утверждать, что состав преступления, предусмотренный в ч. 3 ст. 138 УК РФ, не должен располагаться в данной статье.

Отметим, что многие авторы говорят о ч. 3 ст. 138 УК РФ как о норме, содержащей самостоятельный состав преступления по отношению к частям 1 и 2 ст. 138 УК РФ. Эта позиция не вызывает возражений.

Как известно, в ч. 3 ст. 138 УК РФ установлена преступность незаконного производства, сбыта или приобретения в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Создают ли данные действия угрозу нарушения тайны личной корреспонденции? Да, безусловно, такая гипотетическая угроза при совершении любого из деяний, указанных в ч. 3 ст. 138 УК РФ, существует.

Процитируем одного из авторов: «Несколько в стороне от… деяний, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений граждан, стоит преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 138 УК, которое непосредственно не направлено на нарушение перечисленных личных прав граждан, но создает угрозу посягательства на них…»

Однако, например, незаконное приобретение огнестрельного оружия (по букве действующего законодательства, функционально предназначенного для поражения «живой мишени») тоже создает потенциальную угрозу убийства - но вряд ли кто-нибудь будет настаивать на включении в ст. 105 УК РФ части третьей, где устанавливалась бы ответственность за незаконные производство, приобретение, сбыт и т.д. «оружия, предназначенного для умышленного лишения жизни другого человека».

Но даже не это соображение главное. В диспозиции ч. 3 ст. 138 УК РФ говорится о предметах («специальных технических средствах»), предназначенных для негласного получения информации. Но это ведь вовсе не означает, что такая информация всегда будет являться тайной личной корреспонденции.

Указанные спецсредства с таким же «успехом» могут использоваться при шпионаже, незаконном получении сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну и при совершении целого ряда других, абсолютно разнообъектных преступлений. А, с точки зрения действующего законодательства, любое незаконное изготовление, приобретение с целью сбыта, сбыт такого спецсредства расценивается как преступление против конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Абсурд - прибор изготавливается в целях, скажем, шпионажа, а квалификация происходит по статье, размещенной в 19-й главе УК РФ.

Приведем наглядный пример из судебной практики Южного Федерального округа.

Как указано в приговоре Пятигорского городского суда от 8 июля 2002 года, Г. в не установленное следствием время, месте, являясь инженером по стандартизации и лицензирования ООО «Техно-сервис» специально разработал и изготовил радиоэлектронное устройство, предназначенное для получения негласной информации.

г. он отправил с Пятигорского узла связи в третье отделение почтовой связи пакет №946 В 9317, весом 1930 г. с описанием комплектности данного устройства, правилами пользования и рекомендациями в Республику Казахстан г. Сатпаев на имя Х.

г. на таможенном посту «Самарской ПЖДП» при проведении досмотра международного почтового отправления №94 6 В 9217, отправленного из Пятигорска в г. Сатпаев, было обнаружено радиоэлектронное устройство, предназначенное для получения негласной информации, не заявленное в почтовой таможенной декларации и письмо с описанием комплектности, правилами пользования и рекомендациями, отправленное Г., которое было изъято из посылки.

По заключению технической экспертизы изъятое из посылки Г. устройство предназначенное для получения информации. Допрошенный в качестве обвиняемого Г. свою вину признал и показал, что он действительно из любопытства собрал подслушивающее устройство. Выдать его правоохранительным органам побоялся, и поэтому решил его переслать сыну жены, которая и отправила это устройство в посылке.

В приговоре суд признал Г. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ, нигде в приговоре не указав, для получения какой именно негласной информации был изготовлен радиоэлектронный прибор.

Полагаем, что лучшим выходом из описанной ситуации является исключение ч. 3 ст. 138 УК РФ как состава преступления, непосредственным объектом которого никак не может всегда расцениваться право на неприкосновенность личной корреспонденции.

На описанный казус указывалось и в литературе, где предлагалось сформулировать состав этого преступления «в новой статье».⁷² Открытым остается вопрос о том, в какой главе УК РФ может располагаться норма, содержащая данный состав - но уж точно, что не в главе о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина.

По этой причине ранее было оговорено, что изучение признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 действующей редакции УК РФ, не является целью проводимого исследования.

Как ранее говорилось, право на тайну личной корреспонденции может быть нарушено на легальных основаниях - и изучению этой проблемы посвящен следующий параграф работы.

1.3 Основания ограничения права на тайну личной корреспонденции

В соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, ограничение права на личную корреспонденцию допускается «только на основании судебного решения».

Однако сопоставительный анализ норм конституционного и международного права позволяет говорить о наличии системы оснований ограничения рассматриваемого права. В целом их можно классифицировать на следующие группы: 1) конституционные основания; 2) международно-правовые основания.

Конституционные основания ограничения права на тайну личной корреспонденции

Итак, в соответствии с Конституцией, право на тайну личной корреспонденции может быть императивно (вне зависимости от воли личности) ограничено по судебному решению. Это общее положение детализировано в федеральном законодательстве, в первую очередь - уголовно-процессуальном.

Статья 13 УПК РФ 2001 года, дублируя могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Соответственно, в «исключительных случаях», когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия «могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения».

В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. Получив указанное уведомление, судья в срок не более 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности.

В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми.

Необходимо заметить, что еще до принятия нового УПК РФ, в ряде решений Верховного Суда РФ также подчеркивалась возможность ограничения права на личную корреспонденцию только в силу судебного решения.

Оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, либо об отказе в этом.

Также в этом решении Высшей судебной инстанции специально разъяснено, что в случае, если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд.

В соответствии со ст. 185 УПК РФ, фактическое основание наложения ареста, производства обыска или выемки почтово-телеграфной корреспонденции заключается в наличии достаточных данных (доказательств), позволяющих полагать, что в почтово-телеграфных отправлениях, телеграммах, радиограммах, поступающих «конкретному лицу на определенный адрес», могут содержаться сведения, имеющие значение для уголовного дела.

Процедура получения судебного решения о производстве указанных следственных действий такова: следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, их осмотр или выемку, а судья в течение 24 часов принимает решение об удовлетворении ходатайства.

Далее, в ст. 186 УПК РФ регламентирована процедура контроля и записи переговоров, проводимая также только по решению суда. Условиями контролирования и (или) записи переговоров, осмотра и прослушивания фонограммы, являются:

а) производство предварительного расследования по делу о совершении тяжкого или особо тяжкого преступления или наличие реальной угрозы насилия, вымогательства или иных преступных действий в отношении потерпевшего, свидетелей, их родственников и близких лиц;

б) сведения, послужившие основанием к контролю и записи переговоров, должны содержаться в уже собранных по делу доказательствах;

в) на момент осмотра и прослушивания фонограммы должны быть персонально установлены лица, принимавшие участие в зафиксированном разговоре;

г) срок, на который установлены контроль и запись переговоров, не может превышать шести месяцев.

Таким образом, в ст. ст. 185, 18 6 УПК РФ установлены конкретные формы ограничения права на тайну личной корреспонденции, которые могут существовать только в период производства предварительного следствия по уголовному делу, а именно: 1) арест, осмотр и выемка почтово-телеграфной корреспонденции; 2) контроль и запись переговоров.

Основания ограничения права на тайну личной корреспонденции, порядок и длительность такого ограничения также зафиксированы в уголовно-процессуальном законодательстве.

Однако ограничение права на тайну личной корреспонденции может иметь место не только в период производства предварительного следствия, но и при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года (в действующей редакции), видами оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих право на тайну личной корреспонденции, являются: 1) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 2) прослушивание телефонных переговоров; 3) снятие информации с технических каналов связи.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционное право на тайну личной корреспонденции, допускается на основании судебного решения и при наличии следующей информации:

О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

О событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает, что в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов.

В любом случае, в течение 4 8 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

При этом в ст. 9 данного закона оговорено, что судья обязан незамедлительно рассмотреть ходатайство о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего право на тайну личной корреспонденции.

В федеральном законодательстве дублируются положения настоящего закона и определяется круг полномочий конкретных органов, имеющих право проведения оперативно-розыскных мероприятий (например, в ст. 6 Федерального Закона РФ «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» от 3 апреля 1995 года; ст. 5 Закона РФ «О милиции» в редакции Федерального закона РФ от 31 марта 1999 года).

Особое правоприменительное значение имеет п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №8 от №8 от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», в соответствии с которым результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь тогда, когда они «получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Итак, на основе положений ст. 23 Конституции РФ, в федеральном законодательстве России существуют два императивных основания ограничения права на тайну личной корреспонденции, не зависящих от воли человека, непосредственно ограничиваемого в этом праве: производство предварительного следствия по уголовному делу и производство оперативно-розыскных мероприятий.

Позволителен вывод о том, что в соответствии с федеральным законодательством, ограничение права на тайну личной корреспонденции возможно для решения задачи спасения (если можно так выразиться) публичного интереса, «в жертву» которому может быть принесено сохранение изучаемой тайны.

При производстве предварительного расследования допускаются следующие следственные действия, ограничивающие исследуемое право: арест, осмотр и выемка почтово-телеграфной корреспонденции; контроль и запись переговоров.

Соответственно разрешены оперативно-розыскные мероприятия в виде контроля почтовых, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи.

Универсальным требованием законности ограничения права на тайну личной информации является наличие судебного решения для проведения любого из следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, в федеральном законодательстве установлены особые условия легитимности для каждого следственного действия (оперативно-розыскного мероприятия), зависящие от различных факторов (целесообразность проведения; тяжесть совершенного преступления как основание ограничения; срок действия ограничения и пр.)

С другой стороны, также конституционным основанием ограничения права на тайну личной корреспонденции является личное волеизъявление лица.

Право на тайну личной корреспонденции, наряду с правами на жизнь, свободу, честь, достоинство, тайну личной жизни в самом широком ее понимании, являются не просто неотъемлемыми правами человека, а его субъективными правами - «возможностями, имеющимися у каждого человека, «прикрепленными» к отдельному, автономному субъекту».

Таким образом, у человека должно иметься «право на право» распорядиться своими естественными правами - если право на тайну корреспонденции является личным правом человека, закрепленным Конституцией, то любое лицо может добровольно ограничить себя в этом праве.

Вряд ли кто-нибудь будет оспаривать, что объективно нарушается право на тайну личной корреспонденции, когда человек, например, дает прочитать третьему лицу свое письмо, полученную телеграмму и т.д.

Однако также вряд ли кто-то будет требовать привлечения этого третьего лица к уголовной ответственности за объективный факт ознакомления с личным посланием другого человека.

Декриминализирующим фактором в данном случае выступает добровольное согласие лица на ограничение его права на тайну личной корреспонденции. Так как термин «корреспонденция» подразумевает наличие минимум двух адресатов - полагаем, что должно иметься такое согласие со стороны хотя бы одного из них.

Интересен факт, что условием привлечения к уголовной ответственности за нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ) в законе указано отсутствие согласия лица на собирание или разглашение сведений, составляющих его личную или семейную тайну. Аналогичное условие уголовной ответственности существует при нарушении неприкосновенности жилища (ст. 139 УК РФ).

Как мы говорили выше, по существу нарушение тайны личной корреспонденции является специальным случаем вторжения в частную жизнь (в виде незаконного собирания сведений, составляющих личную или семейную тайну).

Поэтому законодательно должно быть закреплено то обстоятельство, что условием уголовной ответственности за нарушение неприкосновенности тайны личной корреспонденции выступает отсутствие согласия лица, ведущего такую корреспонденцию.

Предлагаемая новелла, во-первых, отразит здравый смысл, законодательно закрепив право человека на распоряжение тайной его личной корреспонденции, и отразит личностный характер тайны корреспонденции.

Во-вторых, она унифицирует уголовно-правовую охрану личных прав человека.

В-третьих, указание на обязательность согласия лица на нарушение тайны его личной корреспонденции поможет разрешить вопрос о том, какая корреспонденция не обладает признаками личной тайны.

С учетом вышеизложенных соображений и предложений, считаем, что название и диспозиция части первой ст. 138 УК РФ могут выглядеть следующим образом:

«Статья 138. Нарушение тайны личной корреспонденции

1. Нарушение тайны личной корреспонденции, совершенное без согласия лица - наказывается…»

Данное предложение нашло поддержку у 65% наших респондентов.

Примечательно, что действующее федеральное законодательство знает примеры того, как личное волеизъявление человека может быть положено в основание ограничения его права на тайну личной корреспонденции.

Так, в соответствии со ст. 9 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

В этом случае ограничение права на тайну личной корреспонденции основано на согласии, свободном волеизъявлении лица - суд всего лишь «уведомляется».

Еще больший интерес в настоящее время вызывает вопрос о соблюдении тайны личной корреспонденции, исходящей со средств коммуникаций, предоставленных работодателем.

Приведем заимствованный пример: в личном письме, отправленном сотрудником одной из компаний со своего служебного адреса приятелю, он позволил себе весьма негативно отозваться о новых веяниях в организации и об ее новом руководстве.

На следующий же день он был вызван «на ковер», где подвергся допросу «с пристрастием» на предмет лояльности компании и ее руководителям. Самым шокирующим обстоятельством было то, что на столе у директора лежала распечатка письма, содержащая помимо оценки деятельности компании некоторую сугубо личную информацию.

Беседа закончилась серьезным конфликтом. Работнику было предложено написать заявление об увольнении по собственному желанию. Особый оттенок придает этой истории то обстоятельство, что формальные правила использования служебной почты в данной организации отсутствуют, а также то, что о перлюстрации всей входящей и исходящей электронной корреспонденции работники предупреждены не были.

С правовой точки зрения, просмотр личной корреспонденции работников работодателем - это не что иное, как специфическое ограничение права на тайну личной корреспонденции. Задача же права как раз и состоит в том, чтобы дать четкие критерии отграничения правомерных, вызванных самой сущностью трудовых отношений, ограничений личных прав и свобод наемного работника от мер, являющихся произволом работодателя.

В свое время профессор Таль дал очень емкую характеристику понятию трудового договора: «Трудовой договор - это единственный вид обязательственной сделки, при которой одна сторона попадает в подчинение к другой».

Иными словами, имманентным признаком и самой сущностью трудового договора как правовой конструкции является личная зависимость работника от хозяйственной власти работодателя или, в терминологии современного трудового права, «подчинение внутреннему трудовому распорядку» организации (ст. 56 Трудового кодекса РФ 2001 года).

Таковое подчинение заранее предполагает, в том числе, подверженность работника известным ограничениям личной свободы и личных прав.

Трудовой договор по своей сути является соглашением между работодателем и наемным работником. Соглашение - проявление свободного волеизъявления, реализация «права на право».

Отсюда следует вывод о том, что применительно к рассматриваемой нами ситуации работники должны быть, как минимум, предупреждены о контроле, осуществляемом над их коммуникациями, или активностью и, как максимум, определенно выразить свое согласие на проведение такого контроля.

Прежде всего, нельзя обойти вниманием тот факт, что средства связи, используемые работником в личных целях, будь то телефонный звонок жене или отправка электронного письма другу, предоставлены и оплачиваются работодателем, причем не для частного использования, а для того, чтобы работник выполнял свою трудовую функцию.

В принципе сам факт траты работником своего оплаченного рабочего времени для личных телефонных переговоров или написания частной корреспонденции является неправомерным с точки зрения норм трудового права.

Между тем одно только то обстоятельство, что работодатель фактически оплачивает личные коммуникации работников, еще ни в коей мере не управомачивает его на получение свободного доступа к содержанию частных электронной корреспонденции или телефонного разговора его сотрудников. Поэтому нарушение тайны личной корреспонденции будет иметь место в случае, когда корреспонденция становится достоянием других лиц без согласия ее адресата.

В то же время интересы работодателя также должны быть приняты во внимание. Сложно подвергнуть сомнению право работодателя знать, по служебной ли необходимости, либо по личному делу работник совершает телефонный звонок или отправляет электронное письмо, как он тратит свое рабочее время и не увеличивает ли он расходы компании на оплату телекоммуникационных услуг.

Само же содержание частного письма или телефонного звонка все равно должно быть признано конфиденциальной частной информацией, которая законодательно охраняется на конституционном уровне и доступ к которой может быть получен третьими лицами только на основании решения суда.

Напротив, требование работника о безусловной конфиденциальности коммуникаций, осуществляемых им со своего рабочего места, вряд ли можно признать правомерным, ведь большая часть его корреспонденции должна иметь общекорпоративное значение и не может рассматриваться как конфиденциальные персональные данные. Однако частная переписка и общение работников, осуществляемое даже со служебных средств связи, все же должны быть в известной мере защищены от произвольного доступа работодателя.

Каким же образом можно сбалансировать интересы работника и работодателя в рассматриваемой нами ситуации?

Представляется вполне реальным следующее решение. Соответствующие отношения могут быть урегулированы на уровне индивидуальных трудовых договоров.

В качестве основного принципа такого регулирования может быть предложено следующее правило. Работодатель при найме работника обязан поставить его в известность о том, что все его коммуникации в служебное время не являются конфиденциальными, а работник обязан подписать документ, подтверждающий его ознакомление и согласие с данными правилами.

В противном случае вся корреспонденция работника должна быть признана конфиденциальной, а все действия работодателя по получению доступа к корреспонденции работника - неправомерными.

В описанной ситуации мы опять имеем дело с добровольным ограничением человека в праве на тайну его личной корреспонденции, основанном на Конституции и реализованном в трудовом договоре.

Международно-правовые основания ограничения права на тайну личной корреспонденции

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Таким образом, основополагающие документы мирового сообщества, определяющие права и свободы человека являются составной частью правовой системы России.

Особое значение в понимании оснований ограничения права на личную корреспонденцию имеют положения ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и соответствующие решения Европейского Суда по правам человека, юрисдикцию которых признает Россия.

Защита прав человека в Европе носит региональный, наднациональный и, главное, обязательный характер и в этом смысле является уникальной системой гарантий прав человека в мировой практике.

Конвенция создает для государств-членов обязательства объективного характера, целью которых являетсявсеобщая защита прав человека, выходящая за рамки интересов отдельно взятого государства.

28 февраля 1996 года Россия официально стала 39-м членом Совета Европы. Вступив в эту европейскую организацию, Россия взяла на себя обязательство признавать «принцип верховенства закона и принцип, в силу которого любое лицо, находящееся под ее юрисдикцией, должно пользоваться правами человека и основными свободами» (ст. 3 Устава Совета Европы).

Исследователи отмечают, что деятельность общеевропейского судебного органа, помимо гарантий защиты прав и свобод человека в государствах-участниках, становится фактором изменения национального правопонимания и правоприменения: «Национальные суды все больше обращаются к судебной практике Страсбурга, когда они должны вынести решение, связанное с правами человека».

В обобщенном виде можно представить две точки зрения на значение международных норм прав и свобод человека для национальных законодательств.

Первая заключается в признании их абсолютной ценностью и требовании скорейшей интеграции в национальные законодательства.

Вторая заключается в признании необходимости адаптации «общечеловеческих ценностей» применительно к национальным мировоззрениям. Российская правовая модель в целом склоняется к первой точке зрения.

Оценивая роль Конвенции в деле защиты прав человека, председатель Европейского Суда по правам человека Р. Рисдал неоднократно подчеркивал, что за время своего существования она достигла уровня Конституционного закона Европы для всего континента - аналогично ее влияние и на российскую правовую систему.

«Для России этот документ особенно важен, если учитывать пережитый ею длительный период тоталитаризма и наличие в стране сил, выступающих за возвращение в прошлое».

«По своим правовым последствиям участие в Конвенции и Протоколах к ней явится для России самой настоящей правовой революцией». «Правовая революция» влечет за собой восприятие российским национальным правом (причем юридически обязательное) общеевропейских представлений о правах человека, в том числе о праве на тайну личной корреспонденции.

По этой причине необходимо подробнее остановиться на тех решениях Европейского Суда по правам человека, где затрагивались вопросы допустимого ограничения права на тайну личной корреспонденции.

Согласно ч. 2 ст. 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, не допускается вмешательство со стороны государственных органов в осуществление права на тайну личной корреспонденции, «за исключением вмешательства, предусмотренного законом и необходимого в демократическом обществе в интересах государственной безопасности и общественного спокойствия, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

Итак, ограничение права на тайну личной корреспонденции, в соответствии с Европейским стандартом прав человека, допустимо при наличии следующих условий:

Предусмотренность такого основания национальным законом;

«Необходимость» ограничения рассматриваемого права в демократическом обществе для обеспечения того или иного публичного интереса, с которым в юридический конфликт вступает личное право на тайну корреспонденции.

Во всех решениях Европейского Суда по правам человека постоянно говорится о необходимости установления этих обоих условий для признания ограничения права на тайну личной корреспонденции легитимным.

Приведем несколько примеров.

В апреле 1985 г. обвинительная палата Апелляционного суда Тулузы направила дело г-на Крюслена в суд ассизов департамента Верхняя Гаронна по обвинению его в пособничестве и подстрекательстве к убийству, краже при отягчающих обстоятельствах и попытке совершения кражи также при отягчающих обстоятельствах. Одной из улик явилась запись телефонного разговора, который заявитель вел по аппарату, принадлежащему третьему лицу. Запись была сделана по просьбе судьи, участвовавшего в судебном следствии в Оен-Годенсе в связи с другим делом. Жалоба г-на Крюслена в Кассационный суд относительно законности прослушивания его телефонных разговоров была отклонена. Г-н Крюслен заявляет, что в данном деле имело место нарушение статьи 8 Конвенции. Правительство оспаривает это заявление.

В решении Европейского Суда по правам человека отмечены следующие важные для нашего исследования обстоятельства:

Хотя прослушивались телефонные разговоры г-на Террье, полиция попутно записала несколько телефонных разговоров г-на Крюслена. Один из них имел прямое отношение к возбужденному против него уголовному делу. Таким образом, данное прослушивание подпадает под определение «вмешательство публичной власти» в осуществление права заявителя на уважение его «тайны корреспонденции».

Формула «предусмотрено законом» в смысле статьи 8 п. 2 Конвенции требует, во-первых, чтобы рассматриваемые действия властей имели основания во внутреннем законодательстве. Одновременно данное положение имеет в виду и качество конкретного закона. Она требует, чтобы закон был доступен для заинтересованного лица, которое могло бы предвидеть последствия его применения в отношении себя, а также, чтобы закон не противоречил принципу верховенства права.