Джерела мусульманського права: поняття, види, кваліфікація

Размещено на http://www.allbest.ru/

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНИЙ АВІАЦІЙНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

Інститут заочного та дистанційного навчання

Кафедра цивільного права та процесу

КОНТРОЛЬНА РОБОТА

З дисципліни:

Порівняльне правознавство

На тему:

«Джерела мусульманського права: поняття, види, кваліфікація»

Виконала студентка V курсу ІЗДН

Зіць Марія Ігорівна

Група № 1

Спеціальність 7.060101-1 Сз

№ зал.кн

Київ - 2011

Вступ

Найсуттєвішою відмінністю мусульманського права від романо-германського та англосаксонського є його нерозрив-ний зв'язок з релігією ісламу. Власне кажучи, мусульман-ське право виступає як одна з форм прояву цієї релігії, що виникла на початку VII ст. н.е. серед арабів-кочівників Аравійського півострова і, з плином часу, стала однією з світових релігій. Засновник ісламу Магомет (Мухаммед) (571-632) походив з багатодітної родини. Ще молодим у комерційних справах він часто відвідував сусідні з Аравією країни. Набувши нових знань та різноманітних вражень, він починає цікавитись релігійними проблемами.

На той час більша частина арабських племен вела кочовий спосіб життя і тому вони були між собою розрізнені. Кожне плем'я, рід поклонялись своїм божествам, які І нібито були покровителями саме цього племені або роду. Але поступовий перехід до осідлого способу життя, виник-нення постійних поселень, а потім і міст обумовлювали (необхідність сукупного життя значних мас людей. За цих умов язичеське багатобожжя не сприяло єдності арабських (племен. Зрозумівши це, Магомет активно виступив проти големінних божків і проголосив себе останнім пророком Іединого Бога - Аллаха, в ім'я якого і почав об'єднувати розрізнені арабські племена.

Прихильники старої релігії та пов'язаних з нею порядків і звичаїв спробували чинити збройний опір діяльності Магомета, але він зумів прилучити до своєї релігії декілька кочових племен і за їх підтримкою створити їз своїх послі-довників об'єднану жорсткою дисципліною 10-тисячну ар-мію. За її допомогою Магомет розгромив своїх противників, був проголошений посланником Аллаха, а звідси - абсо-лютним правителем Аравійського півострова. Відтак виник Халіфат - перша держава, заснована на ісламі. Магомет займав в халіфаті абсолютно панівне становище: намісникАллаха, засновник і єдиний тлумач нової релігії, законода-вець, виконавець своїх же законів і верховний суддя.

За переказами, Магомет не ставив за мету створення права у прямому значенні цього слова. За необхідне вва-жав навчити людей, як треба поводитись у життєвих си-туаціях, як сприймати ті чи інші явища, події. Тому мусульманське право не надає великого значення юридич-ним тонкощам (за винятком детального регулювання окре-мих видів відносин, наприклад, наслідування), вирішення яких покладалось на розсуд правовірних. Основним напрямком його стало визначення загальних орієнтирів по-ведінки.

1. Особливості виникнення та загальна характеристика мусульманського права

1.1 Загальна характеристика мусульманського права

Іслам, на відміну від християнства або іудейства, ніколи не зазнавав переслідувань з боку держави. Більше того, іслам став основою створення арабської держави, чим і пояснюється швидкість, з якою набув авторитету і пануючого становища у суспільстві. Досягши пануючого становища в суспільстві, іслам і до наших днів загалом зберіг ті форму і зміст, які йому надав Магомет.

Невід'ємною частиною ісламу є шаріат ("шлях праведного життя"). Це - сукупність норм мусульманського права, релігійних та обрядових настанов і правил, що покликані регламентувати не тільки поведінку мусульманина в усіх сферах суспільного та особистого життя, а й його думки і почуття. При цьому практично всі нормативні приписи виходять з ідеї обов'язків людини перед Аллахом, а не з ідеї прав, свобод і гідності людини.

Шаріат містить чотири групи приписів: 1) норми, які фіксують релігійну догматику ісламу, це те, у що зобов'язаний вірити мусульманин; 2) норми, які закріплюють основи мусульманської моралі та етики; 3) норми, які регламентують відносини віруючих з Аллахом (порядок виконання основних релігійних обов'язків); 4) правила поведінки між мусульманами та з немусульманами. Дві останні групи норм є нібито "практичними", тобто такими, що регулюють вчинки правовірних і утворюють "фікх" - нормативну частину шаріату. Фікх називають мусульманським правом у широкому розумінні, складовими якого є не тільки власне юридичні норми, а й правила суто релігійного характеру. Мусульманським правом у вузькому розумінні називають ту групу норм, що регулюють виключно взаємовідносини між людьми.

Зважаючи на те, що юридичні норми походять від релігійних настанов і що мусульманська держава завжди надавала обов'язковості та забезпечувала примусове виконання суттєвої частини релігійних обрядових правил, у науковій літературі термін "мусульманське право" вживається (якщо не обумовлено інше) саме в широкому розумінні. Отже, норми шаріату охоплюють релігію, мораль, право. В основі всіх його приписів лежить ідея неоплатного боргу людини перед Аллахом та нерівності людей (між чоловіком і жінкою, між мусульманами і немусульманами тощо). Шаріат має не територіальний, а персональний характер: усі правовірні мусульмани, де б вони не проживали, утворюють одну общину, а тому зобов'язані безвідмовно підкорятися його приписам.

Ісламські правознавці формулюють низку принципів шаріату, одним з яких є принцип рівності. Але, за шаріатом, рівність поширюється лише на правовірних і не стосується немусульман. Навіть серед мусульман немає формальної рівності. Норми шаріату прямо говорять і про принижене щодо чоловіків становище жінок.

Принципом шаріату мусульманська теорія вважає братерство, посилаючись при цьому на норми, що зобов'язують багатих допомагати бідним. Проте у шаріаті значно більше норм, метою яких є найжорстокішими засобами захищати власність та інтереси багатіїв від зазіхань на них незаможних.

Свобода - також один з принципів шаріату, що обумовлюється, насамперед, дозволом для "невірних" зберігати свою релігію. Але цей дозвіл не узгоджується з положеннями шаріату про священні війни з "невірними" з метою насильницького обернення до ісламу людей, що сповідують іншу релігію.

Принципом шаріату вважається і справедливість, її сутність вбачається в обов'язку общини і правителя забезпечити кожному мусульманину рівність перед судом. "Чистота" і цього принципу піддається сумніву, якщо зважити на те, що правосуддя повинно чинитися суддями (каді), які призначаються правителем, а сам правитель не підлягає людському суду і підзвітний лише Аллаху.

Отже, навіть короткий огляд принципових настанов шаріату, повною мірою притаманних мусульманському праву як його невід'ємній частині, свідчить про існування в його межах суперечливих, а то й взаємовиключних норм. Це обумовлює можливість використання тих чи інших при-писів мусульманського права відповідно до потреб певних осіб або груп, які на даний момент перебувають при владі.

мусульманство шаріат доктрина право

1.2 Джерела мусульманського права

Особливу цінність мусульманського права ісламські дослідники вбачають, насамперед, в особливостях його походження. Якщо інші правові системи світу є наслідком людської діяльності, то мусульманське право - результат божественного одкровення. Воно подароване людям Аллахом через пророка Магомета. Як наголошується в одному з досліджень: "мусульманське право - божественне право за своїми джерелами і основними нормами. Воно черпає свою силу не в державній владі, а у волі Аллаха".

Вихідна точка мусульманського права визначається волею Аллаха. При цьому для усвідомлення волі Аллаха мають значення і заповіді, і вчинки, і навіть мовчання Магомета, з яких слід виводити загальні правила, що і становлять норми мусульманського права. Що ж до матеріальних джерел мусульманського права, то першим і найголовнішим з них є Коран (з арабської: "читання") - вічна і незмінна книга мусульман, в якій містяться проповіді Магомета, які були навіяні йому безпосередньо Аллахом, а також подані у переказах Магомета древні легенди і навчання та низка його полемічних виступів проти християнства та іудейства.

Коран складається з понад б тисяч віршів. З них, за оцінками мусульманських правознавців, лише від 200 до 500 містять правила поведінки, яких повинні дотримуватись правовірні, а у 140 визначено правила відправлення релігійних ритуалів - молитов, паломництв, додержання посту тощо. З-поміж норм Корану, що регулюють взаємовідносини між людьми, переважають загальні положення, які мають характер релігійно-моральних орієнтирів. Це дозволяє урізноманітнити їхнє тлумачення і конкретизацію. Ті ж нечисленні конкретні правила поведінки, що закріплені у Корані, хоч і сформульовані як божественне одкровення, мають казуальний характер. Більшість з них виникли у зв'язку з вирішенням пророком конкретних конфліктів, оцінкою ним певних діянь чи відповідями на запитання, які йому задавали віруючі.

Слід зауважити, що Коран - це витвір, який створювався стихійно, без будь-якого плану. Записи проповідей, умовлянь, історико-релігійних розповідей та пророцтв Магомета робились випадково і були особистою справою його слухачів. За легендою, у 651 р. всі одкровення Магомета, які збереглися у пам'яті та в приватних записах, були зібрані і зведені до одного списку. Саме цей текcт визнається єдиним істинним словом Аллаха.

Другим джерелом мусульманського права є суна - книга, де зібрано оповіді про життя і діяння пророка Магомета, які й мають бути взірцем поведінки для віруючих у повсякденному житті. Ці оповіді (адати) про поведінку і висловлювання Магомета були зафіксовані не самим пророком, який був неписьменним, а його найближчими соратниками і послідовниками. Тому для встановлення дійсності наведених у суні фактів і висловлювань ще в IX ст. найавторитетнішими докторами ісламу була здійснена велика дослідницька робота. За її результатами лише деякі акти залишилися сумнівними щодо їх істинної пов'язаності з Магометом. Переважна частина нормативних приписів, які містить у собі суна, має казуальне походження. Багато з них збігаються з відповідними нормами Корану, є й нові нормативні приписи.

За рівнем визначеності норми Корану і суни поділяють на дві категорії. Перша - це однозначно визначені приписи, які навіть теоретично не допускають будь-якого іншого тлумачення. Цю категорію складають правила, що стосуються релігійного культу, та лише деякі з норм, що регулюють взаємовідносини між людьми. Норми цієї категорії виступають як однозначно зрозумілі правила поведінки, які повинні беззаперечно застосовуватися на практиці. Другу групу норм становлять абстрактні і не досить зрозумілі приписи. Вони не тільки допускають різне тлумачення їхнього змісту, а й передбачають їх конкретизацію з метою регулювання поведінки людей в кожній конкретній ситуації.

Норми Корану та абсолютна більшість норм суни вважаються такими, що мають божественне походження, а тому - непогрішимі, вічні та незмінні. Але, як вже зазначалося, і ці джерела мають приписи, суперечливі за своїм змістом. Крім цього, плин часу, виникнення нових суспільних відносин все гостріше виявляють недостатність приписів Корану і суни як соціальних регуляторів. Це призвело до виникнення численних прогалин у соціальному регулюванні, зокрема у праві мусульманських країн. Необхідність усунення цих прогалин обумовило визнання й інших, крім Корану і суни, джерел мусульманського права.

Таким, третім за значенням, джерелом мусульманського права є іджма. Іджма - це збірка одностайних рішень докторів ісламу (муджатахідів) щодо вирішення питань, які не врегульовані Кораном та суною, які запроваджували нові загальнообов'язкові правила поведінки. Цікаво, що авторитет рішень, які не виходять безпосередньо з Корану і суни, обумовлюється двома положеннями саме з цих джерел. В одному з них говориться від імені Аллаха: "Моя громада (мається на увазі певна сукупність правовірних мусульман) ніколи не прийде до помилкового рішення". А в іншому стверджується: "те, що мусульмани вважають справедливим, справедливо і в очах Аллаха". Але для того, щоб норма права стала складовою іджми, немає потреби у визнанні її всіма або більшістю віруючих. Йдеться лише про єдність думки компетентних осіб, які офіційно покликані встановлювати право.

Єдність думок щодо принципових положень мусульманського права співіснує з можливістю розбіжності поглядів щодо певних його нюансів. Це також обумовлюється відповідними положеннями із святих джерел. "Розбіжність думок, - говориться в одному з адатів, - це вияв божої милості". Відповідно до цього всередині мусульманського світу співіснують різні школи, які по-своєму тлумачать певні положення Корану і суни. Ці школи склалися у другому столітті гіджри і в основному поділяються на дві групи: сунітське та шиїтське право. Кожна з цих груп, у свою чергу, складається із значної кількості шкіл. Школи сунітського напрямку поширені у Сирії, Афганістані, Саудівській Аравії, Пакистані, а шиїтського - в Ірані, Іраку.

Основні суперечності між сунітами і шиїтами полягають у вирішенні питання про наступність верховної світської та релігійної влади, у визнанні канонічними деяких релігійних джерел. Відповідно до того, прибічники сунітських чи шиїтських шкіл знаходяться при владі у конкретній державі, в якій і застосовується відповідний тип іджми.

Слід зазначити, що в наш час практичне значення іджми як джерела мусульманського права важко перебільшити, тому Коран та су на залишаються основними джерелами мусульманського права. Виходячи з їх принципових положень, знавці ісламу встановлюють норми шаріату і у такий спосіб дають остаточне тлумачення Корану і суни. Отже, Коран і суна становлять історичну та концептуально-ідеологічну основу мусульманського права, а іджма - формулює конкретні норми права, що застосовують у тих , чи інших життєвих ситуаціях. Саме тому більшість конкретних норм права застосовуються тільки тоді, коли вони підтверджені іджмою.

Набуття впливу численними школами мусульманського права зумовило різке зростання значення як джерела мусульманського права праць засновників і найавторитетніших теоретиків цих шкіл. їхні праці стали основою науки про мусульманське право - правову доктрину (фікх). Незважаючи на їх теоретичний характер, дослідження самі по собі стали безпосередньо чинним правом, адже їх змістом було обґрунтування рішень, які приймалися суддями. Нині фікх утворюють майже 6 тис. праць, які були написані в середні віки. Склад фікху ніким не затверджувався. Він формувався протягом віків, виходячи з авторитету авторів окремих праць і відповідно до потреб практики. Після того, як судді при розгляді конкретних справ почали обґрунтовувати свої рішення доктриною тієї чи іншої школи, стало можливим говорити про те, що "мусульманське право в своєму сьогоднішньому вигляді є в основному доктринальним".

Серед джерел мусульманського права певне місце займає кіяс - висновок за аналогією. У деяких випадках у Корані та суні не сфорульовано правило поведінки, на основі якого можна було б вирішити конкретну справу. Тоді таке правило формулюється, виходячи з аналізу і тлумачення випадків із життя пророка, його висловлювань або мовчання, які мали відношення до ситуацій більшою чи меншою мірою аналогічних тій, яку треба розв'язати. Такий підхід уможливлює не тільки усунення прогалини у нормативних приписах Корану і суни, а й усунення протиріч, що в них містяться і яких ісламські правознавці налічують декілька десятків.

У невизначеності змісту і форми мусульманського права ісламські правознавці вбачають одну з його головних цінностей. Вони стверджують, що ґрунтуючись на загальних принципах шаріату і використовуючи ті чи інші джерела та їхні комбінації, завжди можна підібрати норму, яка стосується даного випадку. В цьому виявляється універсальність і гнучкість шаріату.

З погляду людини, яка звикла до правового поля романо-германської системи права, іджма та фікх, швидше, є засобом його тлумачення, а не джерелом права. Але психологія мусульманського юриста має свої суттєві особливості. Він відмовляється від абстракцій, кодифікації і уникатиме узагальнень і навіть визначень. За допомогою, наприклад, висновку за аналогією (кіяс), він майже завжди може знайти рішення для даного конкретного випадку. Його не хвилює, що за допомогою таких методів мусульманське право практично неможливо пристосувати до потреб сучасного суспільства. Адже з позицій ісламу право не повинно бути відображенням дійсності. Воно, швидше, світило, яке повинно вести віруючих до релігійного ідеалу.

1.3 Основні особливості структури мусульманського права

Як уже зазначалося, мусульманське право має характер божественних настанов, а тому немає і не може бути влади, здатної його змінити. Той, хто не підкоряється приписам мусульманського права, - грішник, який буде тяжко покараний на тому світі. Той, хто заперечує рішення, прийняті на його основі, - єретик, якого, безумовно, слід вигнати з ісламської общини.

Мусульманська юриспруденція визначає норму права як загальнообов'язкове правило поведінки, встановлене верховним законодавцем - Аллахом. При цьому норма може бути сформульована прямо - через одкровення або опосередковано - через висновки, зроблені найвидатнішими знавцями шаріату на основі тлумачення волі Аллаха. За своїм змістом норми мусульманського права поділяються на дві основні групи. До першої належать приписи, що містять оцінки вчинків правовірних. Вчинки поділяються на п'ять категорій: 1) вчинки, які є обов'язковими; 2) ті, що рекомендуються; 3) ті, що дозволяються; 4) ті, що не дозволяються; 5) ті, що забороняються. Наприклад, Коран забороняє лихварство, але дозволяє торгівлю.

До другої групи належать норми, в яких сформульовані конкретні правила поведінки щодо певних ситуацій, а також установлені умови здійснення та наслідки певних діянь. Прикладом можуть служити приписи, згідно з якими за навмисне вбивство належить карати стратою; договір - укладений душевнохворим, визнається недійсним.

Абсолютна більшість норм мусульманського права мають імперативний характер, і дуже рідко зустрічаються норми диспозитивні. Ісламські дослідники пояснюють це колективістською суттю норм мусульманського права, які спрямовуються на задоволення загальних потреб усіх мусульман. Але фактично ця особливість є виразом спрямованості мусульманського права на фіксацію обов'язків мусульман, а не їх прав.

При поділі норм мусульманського права на галузі його дослідники спочатку об'єднували відповідні приписи за тематичною оцінкою (релігія, сім'я і т. ін.). І лише згодом, коли виникла необхідність у виданні державних законодавчих актів, в яких би положення шаріату були юридичне зафіксовані, ісламська юридична наука стала розробляти проблему галузей права. З погляду деяких учених, система мусульманського права складається з комплексу принципів та сукупності конкретних приписів, які регулюють такі основні сфери життя мусульман: 1) відносини правовірних з Аллахом; 2) взаємовідносини між людьми; 3) зв'язки між державами або релігійними конфесіями.

А стаття І Маджали - закону Османської імперії, який містив 1850 статей і відіграв роль своєрідного цивільного кодексу - поділяла всі норми мусульманського права на дві групи. Перша - це правила здійснення релігійних обов'язків, друга - норми, які регламентують взаємовідносини між людьми. Друга група, в свою чергу, ще поділялась на три основі підгрупи: 1) право особистого статуту; 2) деліктне (кримінальне) право; 3) цивільне право. Крім наведених, мусульманська правова доктрина виокремлює декілька галузей: 1) "владні норми"; 2) судове право; 3) міжнародне право.

Нині мусульманські вчені поділяють своє право на такі галузі:

Норми, які встановлюють правила, пов'язані з відправленням релігійного культу. Такого змісту приписи мають суто ритуальне значення. Але в тому і полягає особливість мусульманського права як "права божественного", що цього роду приписи розглядаються поряд з нормами, які регулюють взаємовідносини людей у суспільстві. Саме тому такий, наприклад, припис Корану: "не наближайтесь до молитви, коли ви п'яні, поки не будете розуміти, що ви говорите, чи опоганеними (забрудненими) - крім випадків, коли ви мандрівники в дорозі, - поки не омиєтесь" розглядається як загальнообов'язкове правило поведінки і забезпечується державним примусом.

Норми, які встановлюють приписи щодо особистого статусу правовірних. (Особистий статут). У межах цієї галузі чітко розрізняються норми, що утворюють такі інститути, як шлюб, розлучення, заповіт, наслідування "по закону", опіка, обмеження правоздатності та деякі інші. Зазначені відносини мають величезне значення у повсякденному житті людини незалежно від її соціальної належності. Тому "Особисте і сімейне право, які містять норми ритуальної та релігійної поведінки, завжди вважались найважливішими в шаріаті". Коран надає цим питанням найбільшої, після власне релігійних приписів, уваги і присвячує їм майже 70 віршів.

Доречно підкреслити, що в нормах "Особистого статуту" Корану чітко вбачається принижене становище жінки, якій відведено другорядну роль як у побуті, так і в громадському житті. Це випливає і з права чоловіків мати чотирьох законних дружин ("одружуйтесь на тих, що приємні вам, жінках - і двох і трьох, і чотирьох."), і у визначенні її становища в сім'ї ("Чоловіки стоять над дружинами. А тих, непокірності яких ви боїтесь, умовляйте і покидайте їх на ложах і бийте їх."), і у правах на спадкування майна свого батька ("Заповідає Аллах відносно ваших дітей: сину - долю, подібну долі двох дочок").

Проте слід зазначити, що навіть таке становище жінки було кращим, ніж воно визначалось у звичаєвому праві арабів, згідно з яким особи жіночої статі не мали абсолютно ніяких прав на успадкування майна своїх батьків, чоловіків, братів.

Норми, які утворюють цивільне право. Цю галузь становлять приписи, які стосуються питань власності, угод та їх забезпечення, виконання зобов'язань і т. ін. Ці норми сформульовані в Корані по-різному. Вони можуть мати форму імперативних приписів загального характеру ("Аллах. повеліває вам повертати майно, яке було вам довірене, його власникам.") або форму досить детально виписаних положень як матеріального, так і процесуального характеру ("якщо берете в борг між собою на певний строк, то записуйте це. І нехай записує між вами писець справедливості. І беріть у свідки двох з ваших чоловіків. А якщо не буде двох чоловіків, то чоловіка і двох жінок, на яких ви згодні. І нехай не відмовляються свідки, коли їх звуть.").

Норми, які утворюють галузь "владних норм". Тут об'єднуються приписи, спрямовані на врегулювання державно- та адміністративно-правових (зокрема, фінансових) відносин. При цьому в Корані і суні є лише декілька приписів, які ввійшли до складу цієї галузі. Тим пояснюється значно пізніше її виникнення. Основна частина її норм була сформульована правознавцями (фікх).

Як свідчать спеціальні дослідження, "ця галузь мусульманського права в цілому виявилась менш розвинутою. Мається на увазі не стільки рівень теоретичної розробки "владних норм" доктриною, яка досягла чималих успіхів, скільки її практична реалізація". Більшість цих приписів так і залишились на папері, не знаходячи свого втілення у відповідних владних відносинах. Це не означає, що в мусульманських країнах у середні віки була відсутня регламентація даних відносин. Вона існувала і була досить детальною. Але відповідні приписи складались не з норм, які випливали з традиційних для ісламу норм права, а формулювалися в актах, що видавались саме владними структурами. Такі акти відображали потреби поточного етапу суспільного розвитку і тому часто відходили від положень ортодоксальної теорії мусульманського права.

Норми, які утворюють галузь деліктного (кримінального) права. Воно покликане забезпечити захист п'яти основних цінностей ісламу, а саме: релігії, життя, розуму, продовження роду та власності. А оскільки ці цінності визначені ісламом, то посягання на них є злочином і розглядається як заборонене Аллахом діяння, за яке він, безумство, карає. Мусульманська правова доктрина виробила класифікацію злочинів. В основі більшості з них лежать два критерії:

1) рівень визначеності покарання;

2) характер інтересів і прав, які порушуються цими злочинами. Найбільшого поширення набула класифікація, за якою злочини поділяються на три групи: хадц, кісас і тазир.

А. Злочини групи "хадд". Ця група включає злочини, які визнаються найнебезпечнішими, бо вони посягають на "права Аллаха" (тобто на інтереси всієї мусульманської общини), і тягнуть покарання, що однозначно визначені Кораном, суною або точно встановлені правозастосовчою практикою "Праведних халіфів'. Такими злочинами визнається:

Крадіжка. За цей злочин Коран встановлює точно ви-значену міру покарання: "Злодію та злодійці відсікайте їх руки у відплату за те, що вони вкрали, як настрахання від Аллаха". За мусульманською правовою теорією є чіткі вимоги до суб'єктивної та об'єктивної сторін крадіжки, згідно з/ якими вона вважається злочином категорії "хадд". Так, відрубання руки злодію можливо лише за умов, що він є людиною вільною (не рабом), повнолітньою і психічно здоровою. Для застосування цієї санкції має значення і місце, з якого було викрадено майно. Це мусить бути місце його постійного зберігання, куди злочинець не має вільного доступу. Тому не належать до злочинів категорії "хадд" і не караються жорстоко крадіжка, скоєна в громадському місці, крадіжка, яку гість вчинив у хазяїна, котрий запросив його до себе, викрадення тварин з відкритого пасовиська, плодів із саду, що не охоронявся.

Крім того, викрадене майно також має відповідати деяким вимогам. Його вартість має бути вищою за певну суму (в різних варіантах від 1/4 до 1 динара). Це майно мусить бути "дозволеним" для мусульман і в принципі вільно продаватись на ринку. Тому за крадіжку вина або свинини, які вважаються забороненими для мусульман, продуктів, що швидко псуються і тому не можуть бути реалізовані на ринку, відрубання руки не застосовувалось.

За наявності всіх необхідних умов злочинець карається відрубанням правої руки, за другу крадіжку - лівої ноги. За третю крадіжку у більшості випадків відрубувалась голова, а в деяких випадках - друга рука або нога. Доказами крадіжки визнаються показання свідків або зізнання злочинця.

Перелюбство (позашлюбні статеві зносини) розглядається як злочин, що посягає на одну з цінностей, яка охороняється ісламом (продовження роду) і одночасно становить загрозу основам моралі та інтересам сім'ї. Тому Коран різко засуджує цей гріх: "І не наближайся до перелюбства, адже це - мерзота і поганий шлях". Кораном передбачено суворе і однозначне покарання за цей злочин:

"Перелюбника і перелюбницю - побивайте кожного з них сотнею ударів. Нехай не заволодіє вами жалість до них, якщо ви віруєте в Аллаха. і нехай буде присутня при їх покаранні група віруючих". Ця норма доповнюється суною: якщо хтось з перелюбників знаходиться у шлюбі, то він не тільки карається сотнею ударів, а й забивається камінням до смерті. Доказами вчинення цього злочину є показання не менш як чотирьох свідків або зізнання підозрюваного за умови, що він підтвердив його не менше чотирьох разів.

Недоведене (неправдиве) звинувачення в перелюбстві. До відповідальності за цей злочин притягаються особи, які не можуть довести істинність своїх звинувачень, а також свідки, показання яких були суперечливими, що ставило під сумнів їх достовірність. Коран встановлює за це таке покарання: "А ті, які кидають звинувачення в невинних, побийте їх вісімдесятьма ударами і не приймайте від них свідоцтва ніколи.".

Розбій. За вчинення цього злочину Коран встановлює комплекс жорстоких покарань: смерть, розп'яття, відрубання руки і ноги навхрест, вигнання. Крім цього, розбійникам гарантуються тяжкі муки і на тому світі. Суб'єктом покарання за розбій міг бути лише повнолітній чоловік - мусульманин, психічно здоровий, і тільки за умови, що потерпілий, який був власником і законним володарем викраденого майна, також мусульманин. Міра покарання встановлюється залежно від наслідків злочину. Якщо розбій супроводжувався вбивством і заволодінням майном, то злочинець карається смертною карою і розп'яттям; при вбивстві без заволодіння майном - смертною карою; при заволодінні майном без вбивства - четвертуванням. Якщо розбій скоєно кількома особами, то при скоєнні убивства всі вони підлягають смертній карі незалежно від того, вчинили вони побої жертві чи ні.

Вживання спиртного розглядається як тяжкий злочин, тому що воно посягає на розум, який є однією з цінностей ісламу. Адже без розуму неможлива віра в Аллаха. Точна міра покарання за цей злочин визначена в суні та коментарях докторів ісламу і становить близько 80 ударів або смертну кару, якщо злочин вчинено вчетверте. Доказами злочину є показання свідків, зізнання винуватого, зовнішні ознаки сп'яніння. Покарання застосовувалось лише за добровільний гріх. В інших випадках (вживання спиртного під загрозою насилля, помилково, з метою лікування і т. ін.) винуватий звільнявся від покарання.

Бунт (смута) розуміється як спроба усунення глави держави, непокора владі на всіх її рівнях та інша антидержавна діяльність, що посягає на основи мусульманського політичного ладу, підриває освячені шаріатом підвалини способу життя. За бунт Коран і суна встановлюють однозначну санкцію - смертну кару. Проте зазначається, що спочатку слід зробити спробу переконати бунтівників у необхідності підкорятися владі. Якщо ж така спроба виявилась безуспішною, то смертна кара непокірних розглядається як законна оборона з боку мусульманської держави.

Зрада ісламу. Поняття цього злочину охоплює такі дії, як віровідступництво, язичество та богохульство. Зрада ісламу загрожує релігії - головній цінності, яку охороняє іслам. Отже, цей злочин становить найбільшу суспільну небезпеку, а тому за його скоєння передбачено одну міру покарання - смертну кару.

Мусульманські правознавці зазначають, що суворе покарання за зраду ісламу не порушує свободи віри, проголошеної Кораном, адже нікого не примушують приймати іслам насильно. Але віровідступництво тих, хто раніше сповідував іслам, є, по суті, політичним перелюбством, яке можна порівняти із зрадою Батьківщині або дезертирством з армії, яка веде боротьбу з ворогом. "Немає ніякої різниці, - зазначають вони, - між особою, яка відійшла від ісламу, і тими, хто безпосередньо або в ідеологічному відношенні став на бік ворога".

Б. Злочини категорії "кісас" Ця група включає злочини, за скоєння яких призначається визначена санкція, що має назву "кісас" і яка означає заподіяння злочинцю шкоди, рівної наслідкам його діяння. Основними злочинами цієї категорії є вбивство і тілесні пошкодження необоротного характеру. Тому корені такого підходу чітко вбачаються у принципі таліону. У Корані з цього приводу прямо говориться: ".душа - за душу, і око - за око, і ніс - за ніс, і вухо - за вухо, і зуб - за зуб, і рани - помста."

Передбачаючи смертну кару за вбивство, мусульманське право допускає можливість застосування за вибором потерпілої сторони одного з трьох "кісас" (визначених покарань): смертну кару, прощення злочинця або виплату ним викупу за кров. За умови, якщо убивцю прощають законні представники потерпілого, злочинець не може бути засудженим до страти, а зобов'язується до виплати викупу за кров. Розмір викупу за вбивство вільного мусульманина встановлювався у 100 верблюдів або 1 тис. золотих динарів, або 12 тис. динарів паперовими грошима. За вбивство жінки виплачувалась сума, вдвічі менша.

Якщо ж спадкоємці вбитого наполягають на смертній карі, то для винесення і виконання смертного вироку злочинець і його жертва повинні бути "рівними" за статтю, вірою та соціальним станом. Ці вимоги ґрунтуються на відповідних положеннях Корану: "Приписано вам відшкодування за вбитих: вільний - за вільного, і раб - за раба, і жінка - за жінку". Отже, мусульманин обов'язково карається смертю за навмисне вбивство мусульманина, але не несе такої відповідальності за вбивство немусульманина чи особи, яка зрадила ісламу.

При ненавмисному вбивстві злочинець повинен був виплатити викуп за кров та перетерпіти релігійну спокуту. "А хто вбив віруючого помилково, - говорить Коран, - то - звільнення віруючого раба і пеня, що вручається його сім'ї."

За вчинення тілесних ушкоджень злочинець не притягався до покарання до вилікування потерпілого. Це робило можливим визначення всіх наслідків для здоров'я від одержаних ушкоджень і відповідно - міри покарання злочинця за принципом таліону. За згодою потерпілого або, якщо покарання по таліону було суттєво утруднено (наприклад, при пошкодженнях внутрішніх органів), злочинець виплачував викуп за кров.

В. Злочини категорії "тазир" Ця група об'єднує злочини, які посягають на "права Аллаха" (інтереси всієї общини) або на приватні інтереси, але за які в джерелах права визначається не конкретна міра покарання, а санкція, що може змінюватись з урахуванням об'єктивного чи суб'єктивного боку діяння. Отже, "тазир" застосовувався при скоєнні злочинів, за які не передбачалось точно визначених санкцій категорій "хадд" або "кісас". Це стосується, приміром, невиконання деяких релігійних обов'язків, порушення зобов'язань за угодами, невиплати викупу за кров, шахрайства, порушень правил поведінки в громадських місцях, свавілля щодо підлеглих, чаклунства.

"Тазир" може застосовуватись і за вчинення злочинів, що за характером скоєння можуть бути віднесені до "хадд" або "кісас", тягнуть відповідні покарання, але не можуть бути застосовані. Скажімо, вартість викраденої речі нижча за вартість, яка тягне покарання у вигляді відрубання руки, тому суддя може визначити іншу санкцію.

"Тазир" має багато різновидів. Серед них: усний осуд, водіння напівоголеним по місту з публічним оголошенням скоєного гріха, розп'яття на три дні без доведення до смерті, але із забороною приймати їжу, позбавлення волі, штраф. Тілесні покарання (палицею, різкою чи батогом до 100 ударів, а за крадіжку з казни - по 100 ударів протя-гом трьох днів), смертна кара та ін. Підставою для застосування "тазиру" є зізнання злочинця, показання свідків. На відміну від "хадда" і "кісасу", "тазир" може застосову-ватись і до неповнолітніх.

2. Мусульманське право в сучасному світі

2.1 Міжнародне право в ісламській доктрині

Розвиток традиційних і виникнення нових суспільних відносин обумовили певні зміни у правових системах мусульманських країн. Ці зміни чітко окреслюються у трьох напрямах.

По-перше, це так звана "вестернізація", тобто запозичення мусульманським правом деяких ідей, принципів та норм, притаманних романс-германському чи англосаксонському праву. При цьому вплив кожної із зазначених систем на право конкретної мусульманської країни залежав від того, з якою у неї були найтісніші економічні, політичні та інші зв'язки. Вестернізація виявилась у тому, що в питаннях, які виходять за межі особистого статусу і не стосуються священних основ ісламу, застосування норм власне мусульманського права поступається нормам, запозиченим у романс-германському чи англійському праві. Ці норми впроваджувались через видання державою нових законів, кодексів або поступово встановленою судовою практикою. В результаті цього в таких галузях, як державне, процесуальне, торгове, трудове право в наш час діє небагато норм, які безпосередньо випливають з класичного мусульманського права.

По-друге, це кодифікація норм, які стосуються особистого статусу і яких не торкнулась вестернізація. Треба було систематизувати багато в чому неузгоджені приписи Кора-ну і суни, не змінюючи при цьому положень священних для мусульман джерел. Крім того, необхідно було усунути можливість обґрунтування вирішення одних і тих самих проблем посиланнями на численні і суперечливі праці послідовників різних шкіл мусульманського права.

У Турції Цивільний та Цивільно-процесуальний кодекси були підготовлені ще у 1870 і 1876 рр., але вони не торкалися регулювання особистих прав, сімейного та спадкового права. В 1927 р. король Саудівської Аравії Ібн-Сауд оголосив про наміри створити кодекс мусульманського права на базі однієї з доктрин, та активні протести з боку правовірних зробили неможливою реалізацію цих планів.

Першою кодифікацією мусульманського права, що набрала сили закону в галузях сімейного права та наслідування, був іранський Цивільний кодекс, сформований у 1927-1935 рр. Нині кодифікація у названих сферах на вищому чи нижчому рівнях відбулась практично в усіх мусульманських країнах.

Третій напрям полягає в обмеженні, а то й у повному скасуванні діяльності традиційних судів, що забезпечували неухильність застосування приписів шаріату. Цей процес обумовлений вестернізацією і кодифікацією мусульманського права, внаслідок чого з'явився значний масив норм, що вже були результатом заснованої на сучасних суспільних потребах правотворчості держави, а не тлумачення архаїчних новел Корану, суни і т. п. Природно, що в цих умовах для забезпечення реалізації сучасних законів і ко-дексів потрібно звертатися до професійних юристів, а не традиційних мусульманських суддів, які є охоронцями релігійних догматів.

За широтою застосування норм класичного мусульманського права та рівнем їх впливу на чинне законодавство мусульманські країни можна поділити на декілька груп.

Першу групу становлять країни, в яких мусульманське право застосовується максимально широко. В них існують законодавчі, аж до конституційних, приписи про обов'язкову відповідність усіх аспектів суспільного життя та нормативного їх регулювання шаріату. Введено суворі покарання за порушення положень шаріату. Характерними представниками цієї групи країн є Саудівська Аравія та Іран.

До другої групи належать країни, в яких сфера дії мусульманського права не є такою всеосяжною, але все ж залишається досить суттєвою і навіть має тенденцію до розширення. Як приклад може правити проголошення в Лівії Корану "законом суспільства", який повністю заміняє Конституцію, або створення у Пакистані Ради ісламської ідеології, завданням якої визначена розробка пропозицій щодо приведення чинного законодавства у відповідність до шаріату.

Третю групу утворює більшість арабських країн (Єгипет, Сирія, Мавританія та ін.). У конституціях цих країн відведено особливе місце ісламу та мусульманському праву. Норми галузей права фактично відтворюють положення традиційних мусульманських доктрин. Але в деяких галузях права набирає сили тенденція до врегулювання відповідних суспільних відносин державними правовими актами, позначеними впливом європейського права.

Особливу групу становлять мусульманські держави, які входили до складу колишнього СРСР. Зрозуміло, що за умов, коли держава виходила з принципів атеїзму і провадила політику, спрямовану на витискання будь-якої релігії з життя суспільства, не могло бути й мови про легальне застосування норм мусульманського права. Після проголошення СНД у цих державах вбачаються різні за своєю активністю процеси відновлення принципів та норм ша-ріату. На вищому рівні проголошується курс на відродження цінностей ісламу. В державних символах підкреслюється належність до мусульманського світу. В деяких галузях нового законодавства цих країн все помітнішим стає вплив положень мусульманського права.

Отже, нині зростає кількість держав, у яких ідеї, принципи та конкретні приписи шаріату тією чи іншою мірою мають вплив на регулювання соціальних процесів. Це є свідченням того, що, незважаючи на "вічну незмінність" своїх головних джерел, мусульманське право може успішно пристосовуватися до змін суспільного життя, зберігаючи при цьому роль головного соціального регулятора.

Мусульманське право (шаріат) є складовою ісламу як соціально-релігійної системи на основі вчення Мухаммеда (571-632 рр.). Як і в будь-якій релігійній системі, мусульманське право - це сукупність положень, даних відповідному народові Богом через свого пророка, що передбачає божественну волю як основу правового регулювання відносин людей і народів. Як і інші теологічні правові системи (дхарма, даосизм тощо), це сукупність як релігійних і правових, так і морально-етичних, соціальних та економічних постулатів. З релігійної обумовленості шаріату випливає особливість його правових норм, що переважно мають імперативний характер.

Шаріат є сукупністю норм, які ґрунтуються на принципах Корану й адресовані передусім мусульманам для регулювання їхніх відносин між собою та із зовнішнім (позаісламським) світом [1, c. 28]. Ісламське міжнародне право (сіяр) є складовою шаріату. З історичним розвитком мусульманського права, якщо воно дещо й відокремлювалося від шаріату як своєї основи, раціоналізуючись, то його частина щодо регулювання міжнародних відносин мусульманського світу не зазнавала істотних змін.

Дослідники сіяру дають йому таке визначення: «Мусульманське міжнародне право, відповідно до його класичного аналізу, ввібрало в себе досягнення як грецької, так і римської систем міжнародного права. По-перше, мусульманське міжнародне право надає більшої ваги етичним цінностям, позаяк, незважаючи на те, що вивчення міжнародного права виокремлене в окрему галузь науки, воно все-таки продовжує бути пов'язаним із релігією. По-друге, в мусульманському міжнародному праві ми знаходимо вперше в письмовій історії повний виклад визнаних прав ворога в мирний та воєнний період. Крім того, мусульманські юристи вперше розробили науку міжнародного права як незалежну галузь у загальній теорії права та відмінну від політичної науки. Проте не слід забувати впливу християнства» [8, с. 85]. Окрім впливу християнства, можна відзначити зовнішні впливи інших правових систем на ісламське міжнародне право в період його формування (еллінізму, римського права, звичаєвого права арабських общин, а також буддизму та зороастризму, що були впливовими на території виникнення ісламу). До того ж подібність мусульманського права й римського права народів відзначається дослідниками на рівні засад, ключових правових принципів [6, с. 61].

Надзвичайну вагу в мусульманському міжнародному праві має доктрина (одне з основних джерел цього права). З огляду на те, що положення Корану не могли охоплювати всіх випадків, які потребували правового врегулювання, а мусульманське право не могло відійти від принципів Священної книги, заповнення прогалин стало функцією правової доктрини - тлумачення відповідних ситуацій на засадах ісламу. Правова доктрина ісламу відіграла також роль у раціоналізації і приведенні абсолютних засад ісламу у відповідність до практичних відносин.

До Х століття шаріат розвивався на основі тлумачення Корану. В Х столітті проведено доктринальну кодифікацію мусульманського права, після чого в своїй основі (ключових принципах, засадах, навіть характері інститутів і окремих норм) воно зазнавало мінімальних змін. Тож класичним мусульманським правом є те, що було вироблено у VIII-Х століттях на основі релігійного віровчення, доктринально-правового тлумачення та звичаєво-правової бази доісламських народів.

Ісламська міжнародно-правова доктрина формується за часів династії Абассидів (750-1258 рр.). Періодом Абассидів позначається й поділ ісламу на дві основні школи тлумачення мусульманського права - шиїтський та сунітський напрями [3, с. 325-342]. Останні різняться між собою підходами до тлумачення ієрархії джерел мусульманського права, розумінням окремих його інститутів, зокрема систематизації і класифікації договорів. Найвпливовішим у мусульманській доктрині міжнародного права став сунітський напрям.

До його найвидатніших представників слід віднести: Абу Ханіфа (699-767 рр.) - засновника ханіфітської школи, що вирізняється поєднанням релігійних постулатів із раціоналістичним тлумаченням правових норм відповідно до конкретних відносин і регіонів, та його учнів Абу Юсуфа (729-798 рр.) і Мухаммеда Аль Шайбані (740-805 рр.); Аль Авзаї Абуумар Абдель Рахмана (704-744 рр.) - засновника сирійської школи міжнародного права, названої на його честь мадхаб альАвзаї; Маліка ібн Анаса (713-795 рр.) - засновника малікітської школи, та його послідовників Абдель Рахмана ібн Касема (пом. 806 р.) та У. Аль Кайравайна (928-996 рр.); Аль Шафі (767-820 рр.) - засновника шафітської школи ортодоксального розуміння ісламського міжнародного права; інших послідовників шафітської школи, зокрема Аль Ісфагані (1042-1106 рр.), Аль Фірузабаді (пом. 1083 р.), Аль Маварді (пом. 1058 р.), Ас Суйуті (пом. 1505 р.), які намагалися систематизувати мусульманське право на ортодоксальних засадах; Аз Захірі (пом. 883 р.) - засновника захірітської школи; представників ортодоксальної релігійної, ханбалітської школи - її засновника Ібн Ханбала (780-855 рр.) та його послідовників Ібн Надіма (пом. 996 р.), Ібн Таймійа (1263-1328 рр.) та ін. [4, 351-366].

Для доктринальних пояснень ісламського міжнародного права особливе значення має діяльність Мухаммеда Аль Шайбані, «ісламського Гуго Гроція». Ключова ідея його вчення, як і більшості ісламських теоретиків, полягає в тому, що кожна правова норма має ґрунтуватися на основоположних принципах, викладених у Корані. Відповідно й поведінка як окремої людини, так і народу має походити з релігійних настанов Священної книги.

Відмінністю мусульманського міжнародного права (внаслідок історичних і політичних обставин) є те, що протягом історії воно регулювало відносини між ісламським та неісламським світом, а також мусульманських держав між собою. Звідси походять дві структурні частини мусульманського міжнародного права - сфери ісламу й зовнішньої сфери війни. У доктрині мусульманського міжнародного права досить часто порушувалося питання, чи поширюється ісламське міжнародне право на позамусульманські країни (та їхніх представників). Звідси ж походить і дискусія про необхідність дотримання норм мусульманського міжнародного права у відносинах із немусульманськими країнами.

З цього поділу виникали навіть схоластичні суперечки між тлумачами ісламського міжнародного права. Зокрема, представники ісламської доктрини по-різному відповідали на запитання, чи залишається територія, що належала раніше мусульманам, але була завойована немусульманами, територією ісламу. Одні вважали, що завоювання не впливає на характер мусульманської від природи території (Абу Ханіфа), інші - що воно призводить до втрати нею ісламського характеру, позаяк ця територія виходить із мусульманського впливу (Аль Шафі).

У доктрині цього часу особливою цінністю стає територія (що є наслідком посилення мусульманської держави та її прагнення закріпити своє володіння). Крім тлумачення території як обов'язкового елементу держави, теоретики часів Абассидів висувають ідею поділу світу на світ ісламу і світ війни. Перший містить систему відносин мусульманських народів між собою (територія ісламу - дар аль іслам), другий - відносин мусульман із інаковіруючими (територія під управлінням іновірців - територія протиборства - дар аль харб). Відповідно дві системи передбачали два типи правового регулювання.

Поділ світу на дар аль харб і дар аль іслам проводиться в доктрині мусульманського права (зокрема, Аль Шайбані) у період поширення імперії Абассидів, завоювання нею нових територій. Упровадження принципу такого поділу світу було доктринальним підтвердженням цієї політики.

Визначаючись спочатку як суто ворожі відносини, згодом (із поширенням комерційних інтересів арабів на Європейський континент) контакти з немусульманськими країнами почали тлумачитися в мусульманській доктрині більш ліберально.

Ісламське право народів, як і його європейський аналог, поділяють на право війни (тут виділяють інститути захисту від бандитів і нападників, власне війну тощо) та право миру (його складають інститути гостинності, арбітражу, посольських і договірних відносин). Проте більшість дослідників схиляються до ототожнення ісламського міжнародного права з правом війни [5, с. 327-329].

2.2 Джихад - справедлива війна в ісламі

Найбільше значення в системі сіяр має врегулювання питань війни. Класична мусульманська доктрина війни - джихаду нагадує як концепції релігійних війн стародавнього періоду (що відбувалися з метою поширення своєї релігії), так і традиційні християнські концепції священної війни та справедливої війни. У мусульманському праві розрізняють декілька видів джихаду залежно від поставленої мети поширення релігії ісламу.

У загальній теорії мусульманського права є детальніший перелік видів джихаду, однак у контексті міжнародного права виділяють джихад як знищення грішників (невірних) та джихад як навернення до ісламу (примирення або навіть укладення угоди) менш гріховних народів. До першої категорії відносять політеїстів, атеїстів та представників найбільш суперечних ісламу релігій, до другої - діммі: християн, іудеїв та зороастрійців. Війна з останніми приписується лише в разі серйозних порушень з їхнього боку (релігійних і політичних: невизнання Аллаху та його пророка, порушення угоди з мусульманами тощо). Так само й договори з цими народами розглядалися мусульманами як такі, на які поширюється принцип непорушності. Хоча в Корані є положення, згідно з котрим факт укладання мусульманами договору вже накладає на них обов'язок його дотримання, незалежно від віросповідання іншої сторони (тут принцип pacta sunt servandа є вищим за приписи релігії): «Обрадуй же тих, хто не повірував, тяжким покаранням, крім тих багатобожників, з якими ви уклали союз, а потім вони ні в чому його перед вами не порушували і нікому не допомагали проти вас» (ІХ:3-4).

Джихад за своїми ознаками й вимогами до нього близький до поняття «справедливої війни», виробленого в римськоправовій і християнській традиціях. Як і в міжнародно-правових традиціях інших народів, правила джихаду передбачають попереднє оголошення війни (якщо йдеться про війну з невірними як потенційну, постійну боротьбу за утвердження віри ісламу, то оголошення війни передбачається фактом одкровення пророка Мухаммеда та відповідними приписами Корану).

Поняття джихаду охоплює як наступальні, так і превентивні чи оборонні воєнні дії (Коран. Сура 3:167).

Правила джихаду охоплюють норми щодо допустимих меж ведення війни та її методів і засобів (як jus ad bellum, так і jus in bello). У концепції джихаду існує поділ на комбатантів та некомбатантів (до останніх зазвичай належать жінки, діти, люди похилого віку). Розглядаючи джихад як обов'язок мусульманина, ісламська міжнародно-правова доктрина, проте, виключає з нього осіб, неспроможних вести війну (хворих, інвалідів тощо).