1.1 Поняття контракту в науці трудового права

Удосконалення форм власності створює можливості для поглиблення та розширення права вибору на вільну працю, творчу та ініціативну діяльність в обраній професії на будь-якому підприємстві, в установі, організації незалежно від форм власності, виду трудової діяльності. Контракт став уже звичним для багатьох у практиці регулювання відносин, пов'язаних з укладанням трудового договору. Зміни, що сталися в економіці і які стосуються трудової діяльності людей, не можуть не викликати до життя нові форми реалізації трудових відносин, а трудовий договір не може бути єдиною підставою їх виникнення.

Не дивлячись на зазначене, наука трудового права при визначенні поняття «контракту» виходить з його похідного характеру та його особливостей, як форми саме трудового договору. Правове визначення контракту дається на рівні закону, а тому дослідження юридичного підґрунтя контракту потребує виявлення основних ознак трудового договору. [13]

Трудовий договір виступає в ролі юридичного факту, що породжує трудові правовідносини. Трудовий договір визначається, як угода між робітником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, або з фізичною особою, згідно якої робітник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, із підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник або фізична особа зобов'язується виплачувати робітнику заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Є підстави вважати, що саме у такому визначенні законодавцю не вдалося уникнути традиційних соціалістичних підходів щодо розуміння форм власності та підприємництва, через що у визначенні фігурують фактично неіснуючі власники підприємств, установ і організацій, замість того, аби раз і назавжди визначитися з проблемою юридичного оформлення використання найманої праці. [16]

У зв'язку з цим для характеристики трудового договору та контракту, зокрема, як юридичного факту важливе значення має з'ясування його сторін. Адже правосуб'єктність учасників правовідносин є передумовою виникнення останніх. І від того, наскільки чітко визначені носії прав і обов'язків, залежить об'єктивність самих юридичних фактів, що виступають підставами для виникнення трудових правовідносин.

Однією із сторін трудового договору, як це видно із ст. 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), є працівник. Однак цього свого статусу він набуває за фактом укладення трудового договору. А відтак, на стадії до моменту виникнення трудових правовідносин вживати термін працівник було б не зовсім логічно. Тому і законодавець, регламентуючи етап працевлаштування, вживає термін громадянин або особа. Зокрема, у ст. 24 КЗпП передбачається, що при укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що засвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), стан здоров'я та інші документи.

Правовідносини з працевлаштування це, як відомо, також сфера трудового права, а тому є потреба детальніше зупинитися на проблемі суб'єктів цих правових відносин, які власне і передують укладенню трудового договору. Тут варто відразу зауважити, що термін громадянин не можна вважати абсолютно вдалим. Хоч Кодекс законів про працю і використовує його у деяких статтях (статті 2, 5), громадянство все ж характеризує взаємозв'язок особи і держави, а вступати у трудові відносини із роботодавцем можуть і особи без громадянства та громадяни інших держав. [2]

Оскільки трудовий договір - це різновид двосторонньої угоди, а щодо сторін останніх у цивільному праві, наприклад, вживається термін особи, то і в цьому разі можна говорити про особу (фізичну), яка влаштовується на роботу. І якщо звернутися у зв'язку з цим до передумов виникнення трудових правовідносин, тієї самої правосуб'єктності, то ст. 188 КЗпП України, визначаючи вік, з якого допускається прийом на роботу, застосовує саме термін особа, а не громадянин. Тому, якщо характеризувати суб'єктний склад правовідносин з приводу працевлаштування, то одним з учасників таких правових відносин має бути не працівник і, очевидно, не громадянин, а, особа, яка влаштовується на роботу. Це є ще один суб'єкт трудового права із самостійними правами і обов'язками, піп передбачені законодавством про працю та законодавством про зайнятість населення. [18]

Другою стороною трудового договору виступає роботодавець. Та на відміну від працівника етап до виникнення трудових правовідносин, на стадії укладення трудового договору не особливо позначається на характеристиці його правового статусу, за винятком хіба що прав і обов'язків, які роботодавець набуває за фактом вступу в трудові правовідносини, його роботодавчій властивості, що характеризують суб'єкт трудового права, залишаються незмінними.

Отже, для особи, яка влаштовується на роботу, контрагентом у правовідносинах з працевлаштування завжди є роботодавець, тобто особа, що надає роботу.

З цитованого вже визначення трудового договору (ст. 21 КЗпП України) можна зробити висновок, що другою стороною цієї угоди, тобто роботодавцем, є власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа, які відповідно до законодавства використовують найману працю. Щоправда, останню фразу про використання найманої праці запозичено тут не з Кодексу законів про працю, а із Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» задля того, аби підкреслити, що основною метою трудового договору є використання найманої праці, а не форма втілення свободи праці у трудових відносинах. За умов ринкової економіки свобода праці - це передусім свобода вибору праці, і не слід вважати, що такий вибір має обов'язково знайти своє оформлення через трудовий договір. Адже для укладення трудового договору важливе значення має і втілення свободи вибору з боку іншої сторони - роботодавця, який цю працю використовуватиме.

Роботодавцем, який використовує найману працю на підставі трудового договору, має визнаватися юридична або фізична особа. [18]

Саме юридична особа виступає власником підприємства і діє у правовідносинах через уповноважені органи, залишаючись при цьому фактичною стороною договірних зобов'язань, у тому числі трудових. Отже, говорячи про роботодавця, завжди треба виходити з того, що такими є юридичні та фізичні особи.

Отже, сторонами контракту виступають працівник і роботодавець, які, погодивши у результаті взаємних переговорів усі необхідні та додаткові умови, укладають угоду.

Слід нагадати, що законодавче визначення контракту вперше було наведено у Законі України «Про внесення змін і доповнень у Кодекс законів про працю Української РСР в умовах переходу республіки до ринкової економіки» від 20.03.1991 p. Водночас контракт і раніше застосовувався у практиці регулювання трудових відносин, наприклад, у сферах науки, творчої діяльності, спорту, культури, на спільних підприємствах.

У законодавчому визначенні контракту дістала відображення головна характерна риса, що дає змогу говорити про контракт як новий вид трудового договору - найбільш повне і всебічне врахування інтересів сторін договору шляхом визначення їх основних і додаткових зобов'язань. [21]

Згідно із ч. З ст. 21 КЗпП України контракт визначається, як особлива форма трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Специфіка контрактної форми як підстави виникнення трудових відносин полягає у тому, що він має широкий порівняно з іншими видами індивідуальних угод зміст, що охоплює умови, які стосуються не тільки питань організації та оплати праці, а й соціально-побутової сфери.

Говорячи про особливості оплати праці стосовно конкретного контракту, слід зазначити, що вона спирається на ст. 96 КЗпП України, але контракт дає можливість конкретизувати ці умови безпосередньо для кожного працівника, з яким він укладається. При цьому контракт дає можливість застосувати ту чи іншу системи оплати праці залежно від показників, що характеризують виконання зобов'язань. [18]

1.2 Особливості контрактної форми трудового договору

З огляду на зазначене вище виникає необхідність створення правового механізму, за допомогою якого можна було б усунути економічні, юридичні та організаційні обмеження, що перешкоджають вільному продажу громадянами своєї робочої сили (як товару на ринку праці) роботодавцю на найбільш вигідних умовах. Складовою частиною такого механізму є контрактна система наймання працівників. Як нова форма регулювання трудових правовідносин контракт передбачає більшу гнучкість в умовах наймання працівників, режиму їх трудової діяльності та її оплати. [19]

За законодавством України в контракті строк його дії, права, обов'язки та відповідальність сторін (в тому числі матеріальні), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватись угодою сторін. Але при цьому було зроблено застереження, що сфера застосування контракту визначається законодавством.

Нині контрактна форма трудового договору широко застосовується на підприємствах і в організаціях різних форм власності, в тому числі у закладах освіти, науково-дослідних інститутах, засобах масової інформації. Найбільш ефективно вона використовується на спільних підприємствах з участю іноземного капіталу. [18]

Контракт є головним регулятором правовідносин, що складаються на ринку праці. Його роль визначається тим, що він є основною формою залучення до праці і розподілу робочої сили в системі підприємств і організацій, які функціонують на базі всіх форм власності. Контракт підвищує взаємну відповідальність роботодавця і працівника, дозволяє поставити оплату праці в залежність від її результатів. Водночас він являє собою найважливішу форму реалізації громадянами їх конституційного права на працю та забезпечення його гарантій, а також на вільний вибір виду зайнятості. Контракт спрямований на здійснення ефективної кадрової політики; забезпечення умов для прояву працівником ініціативи і самостійності з урахуванням його індивідуальних здібностей і професійних навичок; правову і соціальну захищеність працівника. [14]

Контрактна форма трудового договору є також регулятором не тільки трудових, а й тісно пов'язаних з ними інших суспільних відносин. Це стосується житлових прав громадян, соціального захисту останніх, відшкодування моральної шкоди та інших питань. Порівняно зі звичайним трудовим договором контракт охоплює більш широке коло правовідносин, оскільки з переходом до ринкової економіки роль регламентації трудових і господарських відносин на основі угоди сторін, що беруть в них участь, значно зростає.

Контрактна система наймання працівників дозволяє роботодавцю легко позбуватися неперспективних, несумлінних працівників і формувати мобільні колективи. Проте у правозастосовчій практиці виникає низка проблем, для вирішення яких необхідне більш чітке законодавче врегулювання трудових відносин, заснованих на контрактній формі трудового договору. До них насамперед належать питання, пов'язані зі сферою застосування і суб'єктним складом контракту. [22]

1.3 Зміст контракту

Сукупність умов, які визначають взаємні права і обов'язки сторін, становлять зміст контракту. Такі умови можуть визначатись законодавчими або іншими нормативними актами і встановлювати, наприклад, мінімальний розмір заробітної плати, мінімальну тривалість трудової відпустки, максимальну тривалість робочого часу тощо. Одночасно значна кількість умов контракту, як трудового договору, визначається сторонами трудового договору при його укладенні.

В цілому виділяють необхідні (обов'язкові) та факультативні (додаткові) умови контракту.

Необхідні (обов'язкові) умови трудового договору вважаються істотними ще до моменту проведення переговорів та укладення самого договору, їх істотність зумовлена тим, що незалежно від волі і бажання сторін вони повинні включатися до змісту трудового договору. Договір не можна укласти не домовившись щодо місця роботи, не визначивши трудову функцію працівника, не обумовивши розмір оплати праці останнього та не узгодивши інші необхідні умови трудового договору. З огляду на важливість цих умов презюмується, що вони були об'єктом обговорення сторін кожного конкретного трудового договору. [18]

Важливою для кожного трудового договору є умова про оплату праці, а тому вона повинна бути віднесена до необхідних його умов. Договір не можна укласти не погодивши питання про заробітну плату. Як відомо, за цивільним правом, умова про ціну є істотною умовою будь-якого відплатного договору.

На підтвердження того, що умова про оплату праці має істотне значення і повинна бути віднесена до необхідних умов трудового договору, можна привести положення ст. 7 Закону України «Про зайнятість населення», яка містить визначення підходящої роботи. [3] Тут зокрема, поряд із такими чинниками, як професія, спеціальність, кваліфікація працівника та місцевість, де він проживає, фігурує і умова про заробітну плату, яка відповідно до закону повинна відповідати рівню, який працівник мав за попередньою роботою. Тим самим підкреслюється, що при підшукуванні підходящої роботи умовою майбутнього трудового договору має стати умова про оплату праці працівника.

Місце роботи як одна з необхідних умов трудового договору характеризує передусім правове становище роботодавця як учасника трудових правовідносин. Воно має дещо абстрактний характер. Тому буквально розуміти місце роботи як якусь окрему дільницю, відділ чи цех, або ж вважати таким, наприклад, забій у шахті чи місце біля станка не можна. Місце роботи вказує передусім на роботодавця. Це завод, фабрика, акціонерне товариство, університет, виконком, прокуратура тощо. Отже, це не якесь чітко визначене місце у просторі на певній території. Для його характеристики не можна застосовувати таке поняття як, наприклад, юридична адреса, що засвідчує місцерозташування суб'єкта підприємництва. Коли сторони при укладенні трудового договору обумовлюють, що працівник працюватиме у акціонерному товаристві «Весна», то тим самим вони визначають, що місцем роботи буде АТ «Весна». Ця умова має істотне значення і не підлягає змінам в односторонньому порядку на відміну від робочого місця. [19]

Робоче місце це вже, як правило, конкретне місце праці окремого працівника. Воно характеризується чітко визначеними параметрами: цех, дільниця, відділ, відповідний агрегат (автомобіль, трактор, тепловоз).

Конкретне місце праці не уточнюється у трудовому договорі, а тому за трудовим законодавством допускається зміна робочого місця (переміщення) працівника без його згоди на інше робоче місце у межах місця роботи та інших істотних умов трудового договору.

Разом з тим робоче місце може бути об'єктом обговорення сторін при укладенні трудового договору, коли це має суттєве значення виходячи з характеру майбутньої роботи. Якщо структурні підрозділи юридичної особи (роботодавця) розташовані у різних частинах чи адміністративних районах міста, то у договорі вказується, у якому саме підрозділі знаходитиметься робоче місце працівника. При необхідності уточнити у трудовому договорі робоче місце працівника стосовно конкретного механізму чи агрегату сторони можуть погодити і цю обставину. Отже, умова про робоче місце на відміну від умови про місце роботи не є обов'язковою при укладенні трудового договору. Інша річ, що в разі, коли сторони все ж обирають об'єктом погодження і зрештою погоджують умову про робоче місце, вона набирає значення істотності. А це означає, що надалі у трудових правовідносинах сторін умова про робоче місце є рівноцінною іншим істотним умовам трудового договору. [24]

Ще однією необхідною умовою трудового договору вважається умова про вид роботи, яка визначається угодою сторін або, як прийнято її називати, трудова функція працівника.

Якщо умова про місце роботи характеризує більше роботодавця, то трудова функція, що виражається через відповідні професію, спеціальність, кваліфікацію, вже стосується характеристики працівника - другої сторони трудового договору. І якщо перша умова е переважно об'єктом домагань особи, яка наймається на роботу, то друга цікавить здебільшого роботодавця.

Професія, спеціальність, кваліфікація - це ті основні аргументи, якими оперує працівник при укладенні трудового договору, і саме завдяки їм він може претендувати на зайняття відповідної посади чи бути допущений до виконання певної роботи. У той же час, професія, спеціальність, кваліфікація не можуть довільно трактуватися сторонами при укладенні трудового договору. Ці параметри відомі наперед, вони засвідчуються спеціальними документами (дипломами, посвідченнями тощо) і за взаємною згодою сторони змінити їх не спроможні. Більше того для виконання так званих некваліфікованих робіт ні професія, ні спеціальність, ні кваліфікація взагалі не беруться до уваги. А отже, існують випадки, коли трудова функція у такому варіанті фактично обмежуватиметься лише видом виконуваних робіт, котрі, очевидно, і будуть умовою взаємних переговорів при прийнятті на роботу. Тим же законодавством про зайнятість передбачено, наприклад, що для громадян, які вперше шукають роботу і не мають професії (спеціальності), підходящою може вважатися і така робота, яка не потребує професійної підготовки. [19]

Отже, професія, спеціальність і кваліфікація - це такі ж ознаки суб'єктивного характеру, як вік, освіта, знання іноземної мови, стаж попередньої роботи, котрі переважно беруться до уваги при укладенні трудового договору. Як правило, ці вимоги уже наперед закладені у визначених кваліфікаційних характеристиках посад чи виконуваних робіт. Так, для зайняття, наприклад, посади інженера-конструктора першої категорії необхідно мати вищу технічну освіту і стаж роботи за посадою інженера-конструктора другої категорії не менше трьох років. Тобто тут ми бачимо, що трудова функція (вид роботи) має і об'єктивні ознаки. Необхідність виконання тієї чи іншої роботи зумовлена потребою досягнення мети підприємницької діяльності роботодавцем. Тому при укладенні трудового договору саме ознаки об'єктивного характеру є домінуючими при формуванні умов про трудову функцію працівника. Якщо показники суб'єктивного плану (професія, спеціальність, кваліфікація) і можуть бути проігноровані у виняткових випадках при укладенні трудового договору, з огляду на якісь інші ділові якості особи, що поступає на роботу, то сам вид роботи, чи посада, яку необхідно замістити, з огляду на їх об'єктивний характер, зміненими бути не можуть. [15]

Тому така необхідна умова трудового договору, як трудова функція працівника характеризується поєднанням суб'єктивних чинників: професією, спеціальністю, кваліфікацією та чинників об'єктивного плану: відповідною посадою чи виконуваною роботою. Ця умова є істотною для трудового договору і обов'язково повинна бути об'єктом переговорів при його укладенні. Це, однак, зовсім не означає, що саме у такому своєму вигляді, як поєднання суб'єктивних і об'єктивних ознак, вона має отримати своє закріплення у змісті трудового договору. Переважно лише чинники об'єктивного характеру вказуються у конкретних трудових договорах і саме вони визначають трудову функцію працівника. У наказах чи розпорядженнях, з допомогою яких згідно з трудовим законодавством здійснюється юридичне оформлення укладення трудового договору, вказується здебільшого лише посада або вид роботи, на яку приймається працівник.

Таким чином, трудова функція як одна з обов'язкових умов трудового договору - це вид роботи або посада, виконання чи заміщення яких можливе з огляду на професію, спеціальність, кваліфікацію працівника. Трудова функція визначається угодою сторін. [17]

Ще однією необхідною умовою трудового договору є визначення строку (моменту) початку виконання обумовленої роботи. При цьому не можна ототожнювати момент початку роботи як одну з обов'язкових умов трудового договору з моментом його укладення. Договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за усіма істотними умовами, в тому числі і щодо моменту початку роботи. Тобто трудові правовідносини з усіма правами і обов'язками для їх суб'єктів об'єктивно існуватимуть, а момент фактичного виконання роботи ще може не наступити. Все залежатиме від того, як узгодять сторони його при укладенні трудового договору. Переважно момент безпосереднього виконання працівником дорученої роботи настає відразу після досягнення згоди за усіма умовами трудового договору. Однак це може бути і на другий, і на третій день і навіть пізніше, якщо вимагається, наприклад, переїхати до іншої місцевості.

Момент фактичного виконання працівником роботи може мати і самостійне юридичне значення. На той випадок, якщо не було проведено документального оформлення прийняття на роботу, фактичний допуск працівника до роботи визнається за трудовим законодавством моментом укладення трудового договору, Тим самим вже не трудовий договір визначає момент початку виконання роботи, а навпаки - момент виконання роботи засвідчує факт укладення трудового договору.

Разом з тим, фактичний допуск до роботи не можна трактувати як якийсь новий, не згадуваний раніше спосіб укладення трудового договору. Він можливий, очевидно, лише після проведених попередньо переговорів між сторонами. Завдяки йому, класне, і засвідчується факт досягнення згоди між ними за усіма істотними умовами трудового договору. Інша річ, що ці переговори не отримали свого традиційного завершення - наказу чи розпорядження видано не було. Тому законодавець з метою забезпечення гарантій найманим працівникам і встановив правило, за яким факт допуску особи до виконання роботи є підставою для виникнення трудових правовідносин.

Що стосується контрактної форми трудового договору, то вона має обов'язкове письмове визначення.

Відсутність у трудовому законодавстві легального визначення істотних умов трудового договору залишає підстави для доктринального тлумачення тих необхідних умов, які обов'язково повинні бути об'єктом переговорів та погодження між сторонами при прийнятті на роботу. Та не завжди варіанти пропонованих різними авторами необхідних умов трудового договору можуть вважатися прийнятними, без відповідних застережень.

Так, автори навчально-довідкового посібника «Трудове право України», пропонують вважати однією з обов'язкових умов трудового договору таку його умову, як строк дії договору. Однак аргументи, якими вони намагаються довести свою ідею, видаються не зовсім переконливими. Більше того, визнання умови про строк трудового договору обов'язковою суперечить ст. 23 КЗпП України. [2]

Тут, у ч. 3, яка була введена до Кодексу законів про працю України 19 січня 1995 р., передбачено, що строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. Тобто закон фактично передбачає винятки із загального правила, яким є умова про укладення договору на невизначений строк. Отже, цілком очевидно, що строк договору стає, об'єктом погодження лише за наявності обставин, які зазначені у цитованій статті. У всіх інших випадках сторонам навіть заборонено торкатися питання щодо строку договору. А це означає, що умова про строк дії трудового договору не відноситься до необхідних умов, які є обов'язковими при його укладенні. Тобто договір можна укласти навіть не погодивши таку умову і тоді він вважатиметься безстроковим. Отже, умова про строк трудового договору належить до факультативних його умов. [18]

Факультативні умови на відміну від необхідних умов трудового договору мають ту особливість, що вони, як вже було показано, не є обов'язковими для їх погодження при прийнятті на роботу. Тому у кожному конкретному випадку такі умови стають об'єктом переговорів лише в разі, коли одна зі сторін наполягає на включенні їх до змісту трудового договору. Проте ці умови мають таку ж вагу для конкретного договору, як і обов'язкові. Недосягнення згоди сторонами стосовно факультативних умов так само не призводить до укладення договору, як і в разі відсутності погодження необхідних умов.

Факультативними умовами, які можуть бути об'єктом погодження при укладенні трудового договору, вважаються будь-які додаткові вимоги сторін, якщо вони не погіршують становище працівників порівняно із законодавством про працю. Це, як правило, умови про неповний робочий час, про сумісництво чи суміщення, про випробувальний термін та ін. Донедавна практикувалося погоджувати при укладенні трудового договору такі додаткові умови, як надання житла для працівника, забезпечення йому можливості влаштування дітей у дошкільні заклади, але тепер вони перестають формувати зміст трудових договорів. Натомість з'являються нові, сучасні умови: володіння іноземною мовою, наявність власного автомобіля у особи, яка влаштовується на роботу, не розголошення комерційної таємниці, заборона конкуренції працівника з роботодавцем, у тому числі і після його звільнення з роботи та ін. [20]

Доволі поширеною є умова про нерозголошення комерційної таємниці та про заборону конкуренції працівника щодо роботодавця-підприємця, який найняв його на роботу. Вважається, що погоджувати таку умову сторони можуть на підставі чинних законів. В них, зокрема, подається визначення комерційної таємниці і передбачається, що склад та обсяг відомостей, які становлять таку таємницю, і порядок їх захисту визначаються керівником підприємства. Тобто вирішення цих питань - сфера локального та договірного правового регулювання. І лише відповідальність за розголошення відомостей, які становлять комерційну таємницю підприємства, і порядок охорони таких відомостей встановлюються законодавчими актами України.

Потрібно відзначити, що вітчизняне трудове законодавство дотепер не містить спеціальних норм, які б встановлювали правила взаємовідносин працівників і роботодавців щодо недобросовісної конкуренції.

Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р. передбачає, щоправда, певні дії, які можуть бути вчинені особами, що перебувають у трудових правовідносинах, і які вважаються недобросовісною конкуренцією (підкуп працівника замовника, підкуп працівника постачальника), однак ні сам закон, ні КпАП України, не встановлюють санкцій щодо працівників, котрі порушують встановлені правила. Що стосується дисциплінарної та матеріальної відповідальності осіб, винних у завданні шкоди роботодавцю внаслідок розголошення конфіденційної інформації, то загальних норм трудового права тут також може виявитися не достатньо. [24]

Ще однією додатковою умовою, включення якої практикується до трудового договору на Заході, є заборона працівнику одночасної роботи на іншого роботодавця. У нашому варіанті - це означає заборону сумісництва.

Як відомо, чинне тепер трудове законодавство не містить спеціальних обмежень щодо роботи за сумісництвом. Існують лише деякі застереження для державних службовців, депутатів та керівників державних підприємств, установ, організацій, яким заборонено займати одночасно інші керівні посади. Усі інші працівники, в тому числі і керівники недержавних підприємств мають право працювати одночасно за декількома трудовими договорами. Проте ч. 2, ст. 21 КЗпП України, яка, власне, і зняла будь-які обмеження на сумісництво, передбачає, що працівник може реалізувати свої здібності до праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Отже, законодавство допускає укладення трудового договору з такою додатковою умовою, як заборона працівнику працювати одночасно і на іншого роботодавця. [2]

Сторони при укладенні трудового договору можуть передбачити як додаткову умову не абсолютну заборону сумісництва, а встановити лише певні обмеження щодо роботи за іншим трудовим договором на іншого роботодавця. Зокрема, це може бути умова про отримання працівником згоди роботодавця на роботу за сумісництвом тощо.

Загалом, якщо аналізувати факультативні умови, що формують зміст сучасних трудових договорів, то можна відзначити їх взаємокомпенсаційний характер. Переважна більшість вимог щодо працівника перекриваються додатковими зобов'язаннями з боку роботодавців. Наприклад, такі додаткові обов'язки працівника, як: бережне ставлення до майна роботодавця; заборона приймати від клієнтів та конкурентів цінні подарунки чи якісь інші матеріальні блага; інформування роботодавця про можливі випадки підкупу працівників та ін., компенсуються відповідними додатковими гарантіями, як-то: додатковою відпусткою; можливістю користуватися службовим автомобілем; оплатою за рахунок роботодавця навчання тощо.

До факультативних умов належить також домовленість про випробування при прийнятті на роботу. На відміну від таких нових умов, як нерозголошення комерційної таємниці, заборони працювати на іншого роботодавця, умова про випробувальний строк традиційно застосовувалася сторонами при укладенні трудового договору.

Відповідно до ст. 26 КЗпП України випробування при прийнятті на роботу встановлюється з метою перевірки відповідності працівника роботі, на яку він приймається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі чи розпорядженні про прийняття на роботу. За цієї умови роботодавець перевірятиме чи може працівник виконувати роботу, на яку наймається, наскільки ефективно і якісно він її виконуватиме, чи дотримуватиметься він правил внутрішнього трудового розпорядку. КЗпП встановлює перелік категорій осіб, яким випробування при прийнятті на роботу не може бути встановлене. Якщо ж сторони проігнорують заборону і все ж встановлять строк випробування, то така умова трудового договору буде недійсною в силу ст. 9 КЗпП України, як така, що погіршує становище працівника порівняно з чинним законодавством. Випробування не встановлюється для осіб, які не досягли вісімнадцяти років, молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів, молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів, осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби, інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендацій медико-соціальної експертизи. Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місцевість і при переведенні на роботу на інше підприємство, а також для тимчасових і сезонних працівників. [2]

Якщо сторони дійшли згоди про встановлення випробування, то вони ж домовляються і про його конкретний строк. Стаття 27 КЗпП України зокрема визначає, що загальний термін випробування не повинен перевищувати 3 місяці, а для робітників - 1 місяць. В окремих випадках, за погодженням з відповідним комітетом профспілки, строк випробування може бути і більшим, але при цьому він не повинен перевищувати 6 місяців. Законодавством можуть встановлюватись і інші терміни. Так, для державних службовців випробувальний строк встановлено до 6 місяців. [18]

Конкретний термін випробування у встановлених законодавством межах визначається угодою сторін трудового договору і обумовлюється у наказі про прийняття на роботу. Якщо працівник у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість днів, протягом яких він був відсутній. Оскільки термін випробування встановлюється в календарному обчисленні, то і продовжується він на відповідну кількість календарних днів. Можливість продовження терміну випробування роботодавець реалізує шляхом видання відповідного наказу, з яким працівник має бути ознайомлений.

У період випробування на працівника повністю поширюється законодавство про працю, тобто він користується усіма трудовими правами і на нього покладаються обов'язки, визначені трудовим законодавством, колективним і трудовим договором.

Якщо протягом строку випробування виявлено невідповідність працівника виконуваній роботі, то роботодавець до закінчення цього терміну має право звільнити його з роботи. Але якщо термін випробування закінчився, працівник продовжує працювати, а роботодавець не ставить питання про припинення трудового договору, то згідно зі ст. 28 КЗпП вважається, що випробування витримане і жодних додаткових наказів не видається. Трудові відносини тривають далі. [2]

При укладенні контракту випробування може бути умовним, оскільки це строковий трудовий договір і в разі незадоволення роботою працівника він може бути звільнений на умовах, передбачених контрактом.

Особливістю використання факультативних умов є застосування їх при визначенні підстав дострокового припинення договору, крім тих, що встановлені законом. Так, в разі розірвання контракту з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за п. 8 ст. 36 КЗпП України з урахуванням гарантій, встановлених законодавством і контрактом. Якщо сторонами не виконуються або неналежно виконуються зобов'язання, передбачені контрактом, то його може бути достроково розірвано з попередженням відповідної сторони за два тижні.

2. Укладення та припинення контракту

Необхідно зазначити, що контрактна форма трудового договору є регулятором не тільки трудових, а й тісно пов'язаних з ними інших суспільних відносин. Це стосується житлових прав громадян, соціального захисту останніх, відшкодування моральної шкоди та інших питань. Порівняно зі звичайним трудовим договором контракт охоплює більш широке коло правовідносин, оскільки з переходом до ринкової економіки роль регламентації трудових і господарських відносин на основі угоди сторін, що беруть в них участь, значно зростає. [13]

Контрактна система наймання працівників дозволяє роботодавцю легко позбуватися неперспективних, несумлінних працівників і формувати мобільні колективи. Проте у правозастосовчій практиці виникає низка проблем, для вирішення яких необхідне більш чітке законодавче врегулювання трудових відносин, заснованих на контрактній формі трудового договору. До них насамперед належать питання, пов'язані зі сферою застосування і суб'єктним складом контракту.

У ч. З ст. 21 КЗпП України прямо зазначено, що сфера застосування контракту визначається законодавством. Однак доводиться констатувати, що на практиці це положення не виконується. Домінують не закони, покликані регулювати контрактну форму трудового договору, а численні підзаконні акти, включаючи постанови Кабінету Міністрів України і документи різних міністерств та відомств. Нині діють понад 50 законів і підзаконних актів, присвячених цій проблемі. Причому багато підзаконних актів не узгоджуються з законом, а деякі з них суперечать йому. У зв'язку з цим сфера застосування контракту необґрунтовано розширилася. [17]

У теорії і на практиці склалися різні підходи і тенденції, пов'язані із застосуванням контрактної системи наймання працівників. Йдеться про необмежену і вузьку сфери застосування контракту. Сфера широкого застосування наймання працівників за контрактом домінує на підприємствах недержавного сектора економіки, а більш вузького - на підприємствах, заснованих на державній власності.

На думку А. Луценка, позиція прибічників так званої необмеженої, або широкої сфери застосування контракту є необґрунтованою, оскільки будь-яких серйозних юридичних аргументів на користь повсюдного застосування контракту не існує. Основними факторами, що перешкоджають широкому застосуванню контрактної системи наймання працівників в Україні, є, по-перше, глибока економічна криза, по-друге, значне послаблення гарантій соціальних і трудових прав працівників (тимчасовий, строковий і нестабільний характер роботи), їх невпевненість у завтрашньому дні, що може призвести до непередбачуваних наслідків. У зв'язку з цим треба враховувати досвід застосування трудового законодавства у розвинутих західноєвропейських країнах, де простежується тенденція обмежувального підходу до впровадження контрактної форми наймання працівників. Типовий контракт для працівників у цих країнах містить положення, згідно з яким роботодавець, укладаючи контракт з працівником, повинен зазначати, з якої причини він є строковим. Це положення спрямоване проти зловживань з боку роботодавця. [24]

Необхідно зазначити, що практично вперше, після 1991 року, механізм застосування контрактної форми був викладений у Положенні про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.94 p. №170 «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору». Це Положення визначало порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) працівників на підприємства, в установи, організації незалежно від форми власності, виду діяльності та галузевої приналежності. Це Положення не поширювалось на керівників підприємств державної форми власності.

Контракт як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на забезпечення умов для прояву ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності й професійні навички, підвищення взаємної відповідальності сторін, правову і соціальну захищеність працівника. Не слід забувати, що при досягненні домовленості про умови контракту сторони повинні враховувати положення ст. 9 КЗпП України і не включати в контракт положення, які погіршують становище працівника порівняно з умовами, передбаченими законодавством, угодами і колективним договором.

Вказаним вище Положенням встановлена обмежена сфера застосування контракту: прийняття (наймання) на роботу працівників шляхом укладення контракту з власником або уповноваженим ним органом, громадянином може здійснюватись у випадках, прямо передбачених чинним законодавством.

Сьогодні до нормативних актів, у яких йдеться про галузь застосування контракту, належать:

Закон України «Про освіту» в редакції Закону від 2303.96 p. (ст. 20, ст. 54);

Закон України від 10.04.92 p. «Про споживчу кооперацію». (п. 2 ст. 14);

Закон України від 10.12.91 p. «Про товарну біржу» (ст. 12);

Закон України від 13.12.91 p. «Про основи державної політики у сфері науки і науково-технічної діяльності» (ст. 25);

Закон України від 28.02.91 p. «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» (ст. 42);

Закон України від 19.12.92 p. «Про адвокатуру» (ст. 8);

Указ Президента України від 19.06.95 p. №459/95 «Про забезпечення управління майном, що перебуває у загальнодержавній власності, у процесі його приватизації» (п. 2.3);

Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у загальнодержавній власності, при найманні на роботу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.93 p. №203;

постанова Кабінету Міністрів України від 06.02.92 p. №63 «Про впорядкування та матеріальне забезпечення у галузі спорту» (п. 4);

постанова Кабінету Міністрів України від 15.07.97 p. №764 «Про затвердження Переліку категорій та посад працівників залізничного транспорту, які працевлаштовуються за контрактною формою трудового договору». [18]

Законодавством України передбачено також застосування контрактної форми в окремих галузях, наприклад, у галузі зв'язку, з керівниками та творчими працівниками державних театральних та концертно-видовищних закладів, підприємств і організацій культури тощо.

Контрактна форма трудового договору застосовується лише щодо працівників, які влаштовуються на роботу за трудовими договорами, укладеними:

- на визначений сторонами строк;

- на час виконання певної роботи.

Таким чином, контракт - це строковий договір, а якщо це так, то на нього поширюється дія п. 2 ст. 36 КЗпП України, відповідно до якого закінчення строку трудового договору є підставою для його припинення у всіх випадках, за винятком того, коли трудові відносини продовжуються і жодна із сторін не вимагає їх припинення, якщо інше не передбачено законодавством. [2]

Аналіз чинної нормативно-правової бази серед суб'єктивного складу дозволяє виділити коло осіб, з якими можуть укладатися контракти. Це:

керівники підприємств, а також керівники навчальному закладі і професорсько-викладацький склад, педагогічні працівники загальноосвітніх шкіл інших установ освіти;

наукові працівники науково-дослідних установі;

творчі працівники телерадіокомпаній і засобів масової інформації, кіностудії і театрів;

державні службовці;

тренери і професійні спортсмени;

особи, що працюють на забруднених територіях Чорнобильської зони, вільних (спеціальних) економічних зон.

Або ж, якщо у більш спрощеному вигляді, виділяють три категорії осіб, з якими укладається контракт:

1. Керівники підприємств;

2. Керівники структурних підрозділів, включаючи головних спеціалістів;

3. Інші категорії працівників, перелік яких прямо передбачений законодавством, а не підзаконними актами.

Головним критерієм, що об'єднує зазначену класифікацію суб'єктного складу контрактної системи наймання працівників, є рівень їх кваліфікації (професіоналізму). Тому, на думку більшості фахівців, укладання контрактів доцільне лише у тих випадках, коли йдеться про наймання висококваліфікованих спеціалістів, на яких покладається виконання важливих обов'язків і яким з урахуванням їх професійної майстерності необхідно створювати режим найбільшого сприяння, зокрема більш високий порівняно з передбаченим чинним законодавством рівень матеріального стимулювання. [19]

Контракт укладається обов'язково в письмовій формі в двох примірниках, по одному для кожної сторони, що мають однакову юридичну силу. Контракт набуває чинності з моменту його підписання або з дати, вказаної у ньому, і може бути змінений лише за угодою сторін, укладеною також письмово. Контракт є підставою для видання власником або уповноваженим ним органом наказу (розпорядження) про прийняття працівника на роботу.

2.2 Припинення контракту