Трудовой договор: традиции и новации

Работодатель до заключения трудового договора обязан изучить представленные документы, после чего он может отказать в приеме на работу, если кандидат не подходит для предстоящей работы по деловым качествам или медицинским показаниям. Такое решение не может быть расценено как дискриминация, поскольку отказ в приеме на работу в перечисленных случаях основан на требованиях закона [66. С.50-55].

2.2 Форма трудового договора. Прием на работу, его оформление. Испытательный срок

До принятия нового трудового законодательства в нашей стране работодателем с большинством работников не заключались письменные трудовые договоры, как это было предусмотрено внесением в КЗоТ РФ в 1992 г. поправками. Граждане оформлялись на работу, как в старые добрые времена,- приказом руководителя предприятия. Оформление на работу приказом, как известно, осталось. Но основанием для его издания служит письменный трудовой договор, содержание которого должно соответствовать ст. 67 ТК РФ[47.С.304].

Преимущества письменной формы заключаются в том, что все условия трудового договора фиксируются в едином акте, обязательном для сторон договора. Закрепление в трудовом договоре прав и обязанностей сторон вносит определенность в их отношения, повышает гарантии в реализации достигнутых договоренностей по основным условиям труда. К тому же на практике письменная форма трудового договора позволяет предотвратить многие конфликтные ситуации (см. приложение 1).

Трудовой договор заключается в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами трудового правоотношения. Один экземпляр хранится у работника, другой остается у работодателя.

Законодательство не устанавливает единой обязательной формы трудового договора, поэтому в каждом конкретном случае она определяется произвольно. В качестве основы сторонами может быть использована Примерная форма трудового договора с работником, утвержденная постановлением Министерства труда РФ (далее Минтруда РФ) от 14.07.1993 г. № 135. Этим же постановлением утверждены Рекомендации по заключению трудового договора в письменной форме.

По общему правилу, трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома и по поручению работодателя или его представителя (ст. 61,ч.2 ст.67 ТК РФ).

Под вступлением в силу понимается момент, с которого трудовой договор начинает действовать, применяться, влечь юридические последствия для сторон. Понятие « вступление трудового договора в силу» по своему содержанию в основном совпадает с понятием «заключение трудового договора». Трудовой договор, вступивший в силу,- это договор «заключенный» надлежащим образом, или в случае, предусмотренном ч. 2 ст. 67 ТК РФ, трудовой договор, который «считается заключенным»

Одно из распространенных нарушений - отказ работодателя издать приказ о приеме на работу при наличии письменного трудового договора, например, по причине того, что подыскал на это место другого, более квалифицированного работника. Если трудовой договор составлен в письменной форме, в двух экземплярах, то в суде у работника есть возможность доказать обязанность работодателя такой трудовой договор исполнить, так как в соответствии со ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем или в срок указанный в договоре, поэтому работодатель не вправе принимать на эту работу кого-то другого.

На практике встречаются примеры, когда трудовой договор заключается в одном экземпляре, который остается у работодателя. Работник, не зная законодательства, либо опасаясь отказа в приеме на работу, не настаивает на получении второго экземпляра трудового договора. Передумав принимать кандидата на работу, единственный экземпляр договора уничтожают, и тогда в суде практически не возможно доказать, что соглашение состоялось[66.С.50-55]. Исключение составляют случаи, когда трудовой договор составлен в одном экземпляре (или вообще не составлен), но работник фактически приступил к работе с ведома работодателя либо его представителя. Трудовой договор считается вступившим в силу со дня фактического допущения работника к работе. Судебной практике известны случаи рассмотрения споров о приеме на работу по основанию фактического допущения к работе. Так, Кириченко обратился в суд с иском к ОАО « Рембыттехника» о внесении в трудовую книжку записей о приеме на работу в качестве главного специалиста и об увольнении по сокращению штата, а также о взыскании заработной платы и двухмесячного выходного пособия по сокращению штата. Дело оказалось на рассмотрении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, которая удовлетворила протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ и указала следующее.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что факт заключения трудового соглашения между истцом и ответчиком в судебном заседании не нашел своего подтверждения. Однако с таким выводом согласиться нельзя. Трудовой договор заключается в письменной форме. Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) администрации, а фактическое допущение к работе считается заключение трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. В связи с этим трудовой договор считается заключенным, если выполнение работы без издания приказа поручено должностным лицом, обладающим правом приема на работу, либо когда работа выполняется с его ведома.

Из приобщенного дела Пресненского межмуниципального суда Центрального административного округа г. Москвы усматривается, что истец был фактически допущен к работе, выполнял поручения вице-президента ОАО «Рембыттехника» и получил заплату за два месяца.

Отказывая в удовлетворении требований внести запись в трудовую книжку о приеме на работу и об увольнении по сокращению штата, суд сослался на отсутствие в представленном ответчиком утвержденном штатном расписании главного специалиста. Между тем это не свидетельствует о том, что истец не был принят на работу и не выполнял ее. Отсутствие соответствующей должности в штатном расписании является основанием для увольнения работника по сокращению штата.

Суд не учел обстоятельства, свидетельствующие о фактическом допуске истца к работе лицом, обладающим правом приема на работу, о выполнении его заданий, выплате заработной платы (что не оспаривалось ответчиком в судебном заседании). О наличии пропуска для входа в здание, занимаемое ответчиком, поэтому необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований и не применил соответствующие этим правоотношениям нормы материального права.

Указание в постановлении президиума на то, поскольку истец выполнял работу за вознаграждение, имело место соглашение гражданско-правового характера, ошибочно, так как не подтверждается материалами дела.

Не оформленный надлежащим образом трудовой договор считается заключенным, когда работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В п.9 действующего в настоящее время постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.12.1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров»

При фактическом допуске работника к работе, работодатель должен оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.

Заключенный трудовой договор является юридическим основанием для оформления приема на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ.

От заключения трудового договора следует отличать процедуру оформления на работу в частности, момент заключения трудового договора и момент его оформления- понятия и неравнозначные, и несовпадающие по времени (заключение трудового договора предшествует его оформлению). Таким образом, трудовые правоотношения могут возникнуть и практически возникают до официального приема на работу, связанного с изданием руководителем организации (работодателем) соответствующего приказа (распоряжения)[47.С.304].

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора.

Приказ (распоряжение) о приеме на работу- это односторонний распорядительный акт работодателя, который лишь оформляет состоявшийся трудовой договор, но не может заменить его.

Постановлением Госкомстата России от 06.04.01 г. № 26 утверждена форма приказа (распоряжения) о приеме на работу.

Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного договора (ст. 68 ТК РФ). В целях обеспечения правильности оформления заключенного трудового договора работодатель обязан приказ (распоряжение) о приеме на работу объявить работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. Следует отметить, что приказ только оформляет прием на работу, а подпись работника под приказом о приеме на работу свидетельствует только о его ознакомлении с ним и не всегда о согласии.

При приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными документами, имеющими отношение к трудовой функции работника, коллективным договором.

Приказ (распоряжение) о приеме на работу, в свою очередь, является основанием для внесения соответствующей записи в трудовую книжку работника. Соответствующая запись в трудовую книжку должна быть внесена не позднее недельного срока со дня издания приказа (распоряжения) о приеме на работу.

С записью в трудовой книжке о приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника под расписку в личной карточке (см. приложение 4) Унифицированные формы таких карточек (личная карточка работника (форма Т-2), личная карточка государственного служащего (форма № Т-2 ГС), утверждены постановлением Госкомстата России от 06.04.2001 г. № 26 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты». Новеллой является положение о том, что работодатель обязан выдать работнику по его требованию копию приказа (распоряжения) о приеме на работу работника. Данное правило - один из частных случаев, предусмотренных ст. 62 ТК РФ, устанавливающий обязанность работодателя выдать работнику по его требованию копии документов, связанных с работой (приказов о приеме на работу, выписки из трудовой книжки; справки о периоде работы у данного работодателя и др.) Все эти копии должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно. Абсолютно незаконной является практика многих работодателей, выдающих такого рода документы за плату[65.С.15-24].

Помимо локальных актов, указанных в ч. 3 ст. 68 ТК РФ, работник должен быть ознакомлен под расписку с документами организации, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а так же о его правах и обязанностях в этой области (п. 8 ст.86 ТК РФ)

При заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе (ст. 70 ТК РФ) Условие об установлении испытательного срока должно содержаться в трудовом договоре и в последующем приказе (распоряжении) о приеме на работу. (Ст. 68 и ч. 2 ст. 70 ТК РФ) Если это требование не выполнено, считается, что испытание не установлено и работник окончательно принят на предприятие с первого дня работы.

Испытание при приеме на работу позволяет работодателю проверить способность работника выполнять порученную ему работу и его отношение к трудовым обязанностям, поэтому включение в трудовой договор условия об испытании чаще всего бывает целесообразным.

Однако чтобы иметь возможность расторгнуть договор с работником, не выдержавшим испытание, необходимо еще при заключении трудового договора правильно оформить условие об испытании.

Срок испытания обязательно оговаривается в трудовом договоре и в приказе о приеме на работу (ч. 2 ст. 70 ТК РФ). Согласно с. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

Неправильное оформление в трудовом договоре условия об испытании дает возможность работнику, не выдержавшему испытание, остаться на работе.

Например, Семенова была принята на работу кулинаром с 4 февраля 2002 г. При заключении трудового договора руководитель кадровой службы предупредил ее, что в целях проверки ее квалификации ей будет установлено испытание. Семенова согласилась.

Прием Семеновой на работу был оформлен приказом следующего содержания: «Семенову Наталью Ивановну принять на работу с 4 февраля 2002 года в кондитерский цех кулинаром 3 разряда со сдельной оплатой труда с испытательным сроком 2 месяца- с 4 февраля по 3 апреля 2002 года» 5 февраля работник отдела кадров ознакомил Семенову с приказом под расписку.

В период испытания Семенова работала плохо: 2 раза опоздала на работу, несколько раз не успела выполнить дневную норму выработки, дважды нарушила технологию изготовления кондитерских изделий. Указанные факты были отражены в актах, составленных технологом, мастером и одним из кулинаров цеха. Поскольку результаты испытания оказались неудовлетворительными, генеральный директор принял решение расторгнуть с Семеновой трудовой договор. 29 марта 2002 г. начальник цеха вручил Семеновой письменное предупреждение в том, что она не прошла испытание и будет уволена 4 апреля.

3 апреля генеральный директор подписал приказ о расторжении с Семеновой трудового договора на основании ст. 71 ТК РФ.

Семенова не согласилась с приказом и обратилась в суд с иском о восстановлении на работе. В исковом заявлении она привела такой довод: «Трудовой договор со мной был подписан через 3 дня после того, как я была ознакомлена с приказом о приеме на работу. Условия об установлении испытания в трудовом договоре нет. Полагая, что директор передумал и решил не устраивать мне испытания, я с этим согласилась и подтвердила свое согласие, подписав трудовой договор».

Суд признал довод Семеновой обоснованным, пришел к выводу, что она была принята без испытания, и восстановил ее на работе.

В данном случае, оформляя прием на работу, администрация допустила ошибку, нарушив требования ст. 68 ТК РФ [50.С.28].

Н. обратилась в суд Кировского района г. Новокузнецка с иском в ОАО «Завод пластмассовых изделий» об изменении формулировки, даты увольнения и оплате вынужденного прогула. Н. была уволена 10.10.01 г. в связи с неудовлетворительными результатами испытания по ст. 71 ТК РФ. Истица полагала, что у работодателя не было основания для ее увольнения, поскольку условие об испытании содержалось только в трудовом договоре, но в приказе о приеме на работу ничего об испытании сказано не было, и она расценила это как отказ администрации от установления испытания.

Суд признал увольнение незаконным, изменил формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию, взыскал в пользу истицы заработную плату за время вынужденного прогула в размере 24869 рублей и компенсацию морального вреда (нравственные страдания истице причинила отрицательная оценка ее деловых качеств). Кроме того, суд постановил изменить дату увольнения на день исполнения решения [66.С.50-55].

В судебной практике признано, что работник не может быть освобожден от работы как не выдержавший испытание, если отсутствуют доказательства относительно соглашения сторон об установлении испытания при приеме на работу, т.е. при заключении трудового договора.

На практике зачастую работники фактически допускаются к работе с ведома руководителя, но без надлежащего оформления трудового договора и приказа с указанием условий договора.

Фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. Другой вариант ненадлежащего оформления трудового договора- прием на работу на основании заявления работника и приказа о приеме на работу с испытательным сроком. В таких случаях работник считается принятым на работу без испытательного срока, поскольку при приеме на работу работник не выразил согласия на установление испытания.

Обычно администрация в такой ситуации оформляет письменный договор с некоторым опозданием, но установить испытание он уже не вправе, так как трудовое правоотношение возникло с того момента, как работник приступил к работе. Соглашение об испытании при допуске к работе оформлено не было, следовательно работник считается принятым на работу без испытания, и работодатель может уволить его только на общих основаниях.

Законом установлен прямой запрет на установление испытания отдельным категориям работников.

Испытание при приеме на работу не устанавливается:

для лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности;

беременных женщин;

несовершеннолетних;

выпускников образовательных учреждений начального, среднего и высшего профессионального образования, впервые поступающих на работу по полученной специальности;

лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

в иных случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором (ч. 4 ст. 70 ТК РФ).

Правовое положение работника, принятого на работу с испытанием, в период срока испытания не отличается от правового положения других работников, работающих у данного работодателя. В период испытания на работников полностью распространяется законодательство о труде. Период испытания засчитывается в стаж, дающий право на отпуск, на вознаграждение за работу, на гарантийные выплаты и доплаты за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни. За время нетрудоспособности, удостоверенной больничным листком, такому работнику производятся страховые выплаты по общим правилам.

Работодатель обязан обеспечить работнику, проходящему испытание, все необходимые условия для нормальной работы и безопасные условия труда. В случае спора о соответствии работника поручаемой работе отсутствие условий для нормального труда лишит работодателя возможности доказать, то работник не выдержал испытание.

Недопустимо, чтобы в договоре на период испытания работнику была установлена пониженная оплата труда.

В испытательный срок не засчитываются периоды временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе.

Ст.71 ТК РФ устанавливает правила о результате испытания при приеме на работу.

Результат испытания может быть удовлетворительным, и тогда после истечения срока испытания работник продолжает работу.

Если с точки зрения работодателя результат окажется неудовлетворительным, то работник подлежит увольнению на основании статьи 71 ТК РФ. Расторжение трудового договора в данном случае производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

В ТК РФ установлена обязанность работодателя сообщать работнику не позднее, чем за три дня до предстоящего увольнения о том, что результаты испытания признаны не удовлетворительными, и в письменной форме указать причины принятого решения.

Расторжение трудового договора с работником по результатам испытания может быть произведено только до окончания испытательного срока, поскольку предполагается, что этого времени работодателю должно быть достаточно для выяснения способности работника выполнять порученную ему работу [55.С.1056]. Если срок испытания истек, а работник продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (ст. 71 ТК РФ).

Государственный служащий при неудовлетворительном результате испытания может быть переведен с его согласия на прежнюю или другую государственную должность государственной службы, а при отказе от перевода- уволен(п.4 ст.23 ФЗ от 31.07.95 г № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации»).

Ст. 71 ТК РФ устанавливает в период испытания упрощенный порядок прекращения трудового договора по инициативе работника. Если работник сочтет, что работа не является для него подходящей, он вправе уволиться по собственному желанию, предупредив работодателя за три дня, а не за две недели, как этого требует статья 80 ТК РФ.

2.3 Гарантии при заключении трудового договора

Работодатель, руководствуясь принципом подбора кадров по деловым качествам, вправе выбрать из числа лиц, претендующих на занятие определенной должности, наиболее подходящего по квалификации и опыту работы работника. В то же время необоснованный отказ в приеме на работу законодательством запрещается (ст.64 ТК РФ)

Необоснованный отказ - это отказ в приеме на работу по причинам, не предусмотренным законом.

В соответствии со ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, а равно не допускается ограничение прав или установление преимущества при приеме на работу в зависимости от пола, расы, национальной принадлежности, отношения к религии, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания) и по другим признакам, не связанными с деловыми качествами работника.

Под необоснованными отказами надлежит понимать следующие отказы:

1). Прямо противоречащие трудовому законодательству (беременной женщине; по мотивам пола, расы, национальной принадлежности) или административно-правовым актам о направлении на работу (инвалидов в счет квоты и другие);

2). Не соответствующие фактическим обстоятельствам (например, вследствие ссылки на отсутствие вакансий при их наличии), не по деловым соображениям (вследствие необъективной оценки деловых качеств личности и т.п.)

Основанием для отказа в приеме на работу при наличии вакантных должностей и в условиях, не связанных с экстраординарными обстоятельствами (сокращение численности или штатов, проведение реорганизации, ликвидации организации и т.п.) могут являться:

во-первых, не достижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора (ст. 63 ТК РФ)

во-вторых, прямой запрет приема на работу отдельных категорий лиц или установление специальных требований к работникам, предусмотренные для конкретных случаев Кодексом, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

в-третьих, несоответствие деловых качеств лица, претендующего на получение работы, требованиям конкретного работодателя;

в-четвертых, непредставление лицом, поступающим на работу, документов, которые обязательно должны быть предъявлены при заключении трудового договора в соответствии со ст. 65 Кодекса;

в-пятых, невыполнение лицом, поступающим на работу, императивных требований закона (например, отказ лица, не достигшего возраста 18 лет, от обязательного медицинского освидетельствования при заключении трудового договора - ст. 69 ТК РФ)

В случае если лицу, претендующему на получение работы, мотивированно отказано в заключение трудового договора по любому из указанных оснований, такой отказ не может быть признан необоснованным.

Необоснованным может считаться отказ работодателя от заключения трудового договора в случаях, если им нарушены императивные правовые нормы, установленные в ч.2-4 статьи 64 ТК РФ, а также в других случаях, когда отсутствуют основания для отказа в приеме на работу, о которых говорилось выше.

В некоторых случаях в законах содержится прямой запрет приема на работу работников отдельных категорий, а в других - устанавливаются определенные условия, при которых трудовой договор заключаться не может.

Например, согласно ст.253ТК РФ, запрещается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, включенных в Перечень тяжелых работ и работ с опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162; а также на работы, связанные с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы.

Подобные запреты и специальные требования содержаться не только в ТК РФ, но и в других ФЗ.

Например, не могут занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью лица, лишенные права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью вступившим в законную силу приговором суда (ст. 47 УК РФ). Лица, подвергнутые административному наказанию в виде дисквалификации, не могут быть приняты на работу в исполнительные органы управления юридического лица (ст.3.11 КоАП РФ).

В некоторых законодательных актах содержаться прямые запрещения в отказе в приеме на работу по определенным мотивам. Так, запрещается отказывать женщинам в приеме на работу по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Данный запрет подкреплен уголовно-правовой санкцией - согласно ст.145 УК РФ, необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до 3 лет влечет наказание в виде штрафа или обязательных работ.

Специалисты в области уголовного права полагают, что отказ в приеме на работу будет необоснованным, когда женщин не принимают на работу в связи, с их беременностью или наличием у них детей в возрасте до трех лет, а также когда им отказывают якобы в связи с отсутствием вакантной должности, сокращение штатов и т.п.

Отказ в приеме на работу может быть обжалован в судебном порядке.

Например: Б. подала в Октябрьский районный народный суд г. Саратова иск к Саратовской строительной компании «Промстрой» о понуждению к заключению трудового договора. Будучи беременной, Б. обратилась в отдел кадров компании по их объявлению в котором сообщалось, что компании требуется секретарь. Однако Б. было отказано без указания причин.

В ходе досудебной подготовки выяснилось, что секретарь действительно требовался компании, однако Б. была не трудоустроена. В результате беседы судьи с представителем компании истица была принята на работу, и судья определением прекратил производство по делу.[45.С.268]

В определенных законом случаях работодатель обязан возобновить трудовые отношения со своим бывшим работником. К примеру, должны быть обеспечены работой те бывшие работники предприятий, учреждений, организаций, чьи полномочия по выборной государственной должности закончились. Работодатель обязан принять на работу бывшего работника, уволенного в свое время в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности. Следует также отметить, что не может быть отказано в приеме на работу работнику, приглашенному в письменной форме в порядке перевода из другого предприятия (учреждения, организации) в течении одного месяца со дня увольнения с прежней работы по согласованию между руководителями юридических лиц (ст. 64 ТК РФ).

Так, администрация образовательного учреждения пригласила на работу бухгалтера Антонова, направив в муниципальное образование, где он работал, письмо с просьбой о его переводе. Антонов уволился и в согласованный между руководителями срок явился в акционерное общество в кадровую службу с целью оформления на работу. Однако в кадровой службе выяснилось, что на данную должность недавно принят другой бухгалтер с более высокой квалификацией. Приглашенный бухгалтер Антонов обжаловал приказ администрации акционерного общества в суд общей юрисдикции, который в соответствии с действующим трудовым законодательством разрешил конфликтную ситуацию в его пользу [47.С.304]. К сожалению и в настоящее время, немало руководителей, считают возможным отказать работнику в приеме на работу на любой стадии трудоустройства, в том числе при приеме на работу в порядке перевода

Так, директор ремонтного предприятия г. Москвы Кирилов 8 августа 2002 г направил письмо директору учебного заведения с просьбой уволить гражданку П. с должности бухгалтера в порядке перевода в указанное ремонтное предприятие. Из образовательного учреждения П. уволилась и, имея письменную гарантию от директора предприятия, прибыла туда для трудоустройства. Она написала заявление о приеме на работу, однако руководитель предложил ей заключить срочный трудовой договор, мотивируя это тем, что такая система найма работников принята на предприятии. Заранее П. о таких условиях трудоустройства ничего известно не было. В письме, о ее переводе на другую работу срок, на который будет заключен трудовой договор, не согласовывался и не оговаривался. По этой причине П. полагала, что с ней будет заключен трудовой договор на неопределенный срок. Администрация ремонтного предприятия отказала ей в заключении трудового договора, и П. обратилась в суд с исковым заявлением о признании отказа в приеме на работу незаконным, о необходимости обязать предприятие заключить с ней трудовой договор на неопределенный срок (на постоянную работу) и о возмещении морального вреда. По причине того, что работодатель отказался урегулировать возникший трудовой спор путем заключения мирового соглашения, возникло длительное судебное разбирательство. В виду того, что теперь процесс по индивидуальным трудовым спорам носит состязательный характер, каждая из сторон должна доказывать те обстоятельства, на которые ссылается как на основании своих требований и возражений. В данном случае П., в частности, должна была доказать следующие юридически значимые обстоятельства:

возникновение у работодателя обязанности принять ее на работу;

истечение срока для исполнения этой обязанности, так как она прибыла к новому месту работы в течение месяца после увольнения из учебного заведения;

уклонение работодателя от обязанности и заключения трудового договора.

Определенную трудность вызвало доказательство первого обстоятельства, так как письмо гарантию директора ремонтного предприятия истица передала ему же вместе с заявлением о приеме на работу. Тем не менее, по требованию суда этот документ был истребован в судебном заседании. Один из межмуниципальных (районных) народных судов г. Москвы своим решением от 10.01.2003 года признал незаконным отказ администрации ремонтного предприятия в приеме П. на работу. Суд обязал принять ее на работу с 8 августа 2002 года, то есть с даты, указанной в письме ректора [47.С.304].

Из этого следует, что работодатель, приглашающий работника на работу в порядке перевода, должен уже на стадии выдачи соответствующего письма - гарантии договорится с ним о виде трудового договора (срочном или на неопределенный срок), то есть получить соответствующее согласие приглашаемого на работу. Кстати, срочный трудовой договор может быть заключен и при непосредственном приеме на работу, но с соблюдением требований закона. В том случае, когда в письме о приглашении на работу работника в порядке перевода с другого предприятия отсутствует указание на то, что при приеме с работником будет заключен в соответствии с требованиями закона срочный трудовой договор, то работодатель должен заключить договор на неопределенный срок.

Из постановления № 16 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 года «О некоторых вопросах применение судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» вытекает следующее: «Признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее администрацию предприятия, учреждения, организации заключить с истцом трудовой договор. Такой договор должен быть заключен: с лицом, приглашенным на работу в порядке перевода с другого предприятия, из учреждения, организации с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы (если соглашением сторон не было предусмотрено иное), с другими лицами - со дня обращения к администрации по поводу поступления на работу. Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, его оплата производится применительно к, установленным правилам для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы»

Лицо, которому отказано в заключение трудового договора, вправе требовать от работодателя в письменной форме сообщить причину отказа (ч. 5 ст. 64 ТК РФ)

Письменное объяснение причин отказа в заключении трудового договора может иметь доказательственное значение в случае предусмотренном ч. 6 ст. 64 ТК РФ.

Ч.3 ст.3 ТК РФ предоставляет лицам, считающим, что они подверглись дискриминации в сфере труда, право обратиться в органы федеральной инспекции труда и (или) в суд с заявлением с восстановлением нарушенных прав, возмещением материального вреда и компенсации морального вреда.

Глава 3. Проблемы и новации трудового законодательства на современном этапе

3.1 Защита персональных данных работника - нововведение законодательства о труде

Законодатель, разрабатывая новый трудовой кодекс, поместил в раздел «Трудовой договор» новую главу о защите персональных данных. Положения этой главы базируются на соответствующих нормах Конституции РФ, а также общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договорах РФ, которые в соответствии с ч.4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью российской правовой системы.

Так, в соответствии с ч.1 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. В статье 24 Конституции РФ закреплено, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускается (ч.1), а органы государственной власти и местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (ч.2).

В таких важнейших международных соглашениях о защите прав и свобод человека, разработанных в рамках ООН, как всеобщая декларация прав человека от 10.12.48 г. и Международный пакт о гражданских и политических правах от 23.06.1976 г. (ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18.09.1973 № 4812) провозглашено и закреплено положение о том, что никто не может подвергнуться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь или незаконным посягательствам на его честь и репутацию и что каждый имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств (ст.12 и ст.17).

Право на уважение частной и семейной жизни каждого человека зафиксировано также в п. 1 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950г., подписанной от имени России в г. Страсбурге 28 февраля 1996 г. и ратифицированный Федеральным законом от 30.03.1998 г. № 54-ФЗ, и в п.1 ст. 9 Конвенции Содружества Независимых государств о правах и основных свободах человека от 26.05.1995 г, ратифицированный Федеральным законом от 04.11.1995 г. № 163-ФЗ.

Федеральный закон от 20.02.95 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» в качестве одной из целей защиты информации закрепил защиту конституционных прав граждан на сохранение личной тайны и конфиденциальности персональных данных, имеющихся в информационных системах (ст. 20).

В вышеуказанном Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» используется понятие «информация о гражданах (персональные данные)» - в соответствии со ст. 2 это сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность.

Согласно ст. 85 ТК РФ персональные данные работника- это «информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника».

Персональные данные накапливаются и используются, например, в налоговых инспекциях, правоохранительных органах, страховых агентствах, туристических и гостиничных фирмах, в некоторых подразделениях муниципальных органов самоуправления и т.д. Но наиболее концентрированное и обширное отражение персональные данные находят в разнообразной по составу и значительной по объемам кадровой документации (документации по личному составу), образующей соответствующую информационно-документационную систему, которая обеспечивает информацией функции управления персоналом и сопровождает реализацию правовых взаимоотношений граждан с государственными и негосударственными учреждениями, предприятиями и фирмами.

В обработку персональных данных работника входит получение, хранение, комбинирование, передача или любое другое использование персональных данных работника.

Работа службы персонала, управления или отдела кадров, менеджера по персоналу, иногда в некрупных организациях - секретаря-референта (далее отдел кадров) связана с накоплением, формированием, обработкой, хранением и использованием значительных объемов сведений о всех категориях сотрудников. Эти сведения относятся к персональным данным.

Порядок хранения и использования персональных данных работников в организации устанавливается работодателем с соблюдением требований ТК РФ.

В статье 86 ТК РФ указаны общие требования при обработке персональных данных работника и гарантии их защиты:

1) Обработка персональных данных работника может осуществляться исключительно в целях обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов, содействия работникам в трудоустройстве, обучении и продвижении по службе, обеспечения личной безопасности работников, контроля качества и количества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества;

2) При определении объема и содержания обрабатываемых персональных данных работника работодатель должен руководствоваться Конституцией РФ, ТК РФ и иными федеральными законами;

3) Все персональные данные работника следует получать у него самого. Если персональные данные работника, возможно, получить только у третьей стороны, то работник должен быть уведомлен об этом заранее, и от него должно быть получено письменное согласие.

Работодатель должен сообщить работнику о целях, предполагаемых источниках и способах получения персональных данных, а также о характере подлежащих получению персональных данных и последствиях отказа работника дать письменное согласие на их получение;

4) Работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни. В случаях, непосредственно связанных с вопросами трудовых отношений, в соответствии со статьей 24 Конституции РФ работодатель вправе получать данные о частной жизни работников только с его письменного согласия;

5) Работодатель не имеет право получать и обрабатывать персональные данные работника о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;

6) При принятии решений, затрагивающих интересы работника, работодатель не имеет права основываться на персональных данных работника, полученных исключительно в результате их автоматизированной обработки или электронного получения;

7) Защита персональных данных работника от неправомерного их использования или утраты должна быть обеспечена работодателем в порядке, установленном федеральным законом;

8) Работники и их представители должны быть ознакомлены под расписку с документами организации, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а также об их правах и обязанностях в этой области;

9) Работники не должны отказываться от своих прав на сохранение и защиту тайны;

10) Работодатели, работники и их представители должны совместно вырабатывать меры защиты персональных данных работников.

Главным моментом в защите персональных данных является четкая регламентация функций работников отдел кадров и в соответствии с этим регламентация принадлежности работникам документов, дел, картотек, журналов персонального учета и баз данных.

По каждой функции, выполняемой работником отдела кадров, должен быть регламентирован состав документов, дел и баз данных, с которыми этот работник имеет право работать. В целях разграничения доступа и разбиения знания персональных данных между работниками, нужно закрепить за каждым работником выполнение определенных функций: а) документированное оформление трудовых правоотношений (приема, перевода, увольнения и др.); б) ведение личных дел и трудовых книжек; в) составление и хранение приказов по личному составу; г) ведение справочно-информационного банка данных. Распределение сфер деятельности может быть иным в зависимости от объема работы и штатной численности работников отдела, но разграничение обязанностей и массивов документации должно быть осуществлено в обязательном порядке. Это позволит построить работу отдела кадров в соответствии с указанными выше основополагающими принципами и обеспечить сохранность и конфиденциальность персональных данных [70.С.74-80].

3.2 Регулирование труда некоторых категорий работников

В трудовом кодексе РФ определены категории работников, регулирование труда которых имеет свои особенности. Особенности регулирование труда- нормы, частично ограничивающие применение общих правил при заключении трудового договора, либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила.

Трудовое законодательство предусматривает особенности регулирования труда следующих категорий работников:

женщин и лиц с семейными обязанностями;

работников в возрасте до восемнадцати лет;

руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации;

лиц, работающих по совместительству;

работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев;

работников, занятых на сезонных работах;

лиц, работающих вахтовым методом;

работников, работающих у работодателей - физических лиц;

надомников;

лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям;

работников транспорта;

педагогических работников;

работников направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения;

других категорий работников.

Более подробно хочется поговорить об особенностях регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц, т.к. данный вопрос долгое время имел немало противоречий и впервые он урегулирован в трудовом законодательстве. Появление и необходимость особого регулирования трудовых отношений лиц, работающих у указанных работодателей, объясняется характером и условиями выполнения трудовой функции, а также особенностями самого работодателя.

Работодателей - физических лиц, использующих труд граждан по договорам, можно разделить на 3 группы: это граждане, привлекающие работников по договорам для обслуживания личного потребительского хозяйства, граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью и главы крестьянских (фермерских) хозяйств.

Исходя из специфики правового положения лиц, работающих по трудовым договорам у работодателей - физических лиц, ТК устанавливает особенности трудового договора (см. приложение 1) между ними.

При заключении трудового договора с работодателем - физическим лицом работник обязуется выполнять не запрещенную законом работу, определенную этим договором. Это означает, что трудовая функция работников, наименование профессии или должности определяется по соглашению между работником и работодателем и могут не соответствовать единому квалификационному справочнику.

В письменный трудовой договор включаются в обязательном порядке все условия, существенные для работодателя и работника.

Работодатель - физическое лицо обязан:

1) Оформить трудовой договор с работником в письменной форме и зарегистрировать этот договор в соответствующем органе местного самоуправления;

2) Уплачивать страховые взносы и другие обязательные платежи в порядке и в размерах, которые определяются федеральными законами;

3) Оформлять страховые свидетельства государственного пенсионного страхования для лиц, поступающих на работу впервые. Данная обязанность призвана максимально гарантировать соблюдение трудовых прав работника, защитить его от произвольных действий и решений работодателя.

По соглашению сторон трудовой договор между работником и работодателем - физическим лицом может заключаться как на неопределенный срок, так и на определенный. Об изменении существенных условий, предусмотренных рудовым договором, работодатель- физическое лицо в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней. Случаи и размеры выходного пособия и других компенсационных выплат, а также основания прекращения трудового договора определяются заключенным договором.

Документом, подтверждающим время работы у работодателя - физического лица, является письменный трудовой договор. Регистрация договора в органах местного самоуправления является обязанностью работодателя. Если будет установлено, что работодатель по каким-то причинам уклоняется от регистрации договора, он может быть привлечен к ответственности в установленном законном порядке. Регистрация таких договоров носит уведомительный характер. Однако если органом местного самоуправления будет установлено, что в договор включены положения, грубо нарушающие действующее законодательство о труде, работодателю предлагается устранить подобные нарушения. Если же работодатель откажется внести изменения в трудовой договор, соответствующая информация может быть направлена в государственную инспекцию по труду. Вместе с тем на практике возникает вопрос о том, каковы правовые последствия отсутствия такой регистрации. Отсутствие регистрации не делает договор недействительным. Однако при оспаривании одной из сторон тех или иных условий доказывание будет существенно затруднено. Работодатель - физическое лицо (чтобы избежать злоупотреблений) не имеет права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые. К сожалению, не совсем понятно, чем подтверждается факт прекращения трудового договора.

Впервые в законодательстве о труде нашел свое отражение и вопрос о регулировании труда работников религиозных организаций.

В соответствии с Конституцией РФ каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой. Религиозным объединением в нашей стране признается добровольное объединение граждан Российской Федерации, или иных лиц, образованное в целях совместного исповедания и распространения веры и обладающее соответствующими признаками и зарегистрированное в качестве юридического лица.

Религиозная организация в соответствии со своими уставами вправе заключать трудовые договоры. Работодателем является религиозная организация, зарегистрированная в установленном законном порядке, и заключившая трудовой договор с работником в письменной форме.

Работником является лицо, достигшее восемнадцатилетнего возраста, свободно и без принуждения сделавшее свой выбор и способное нести всю полноту ответственности, заключившее трудовой договор с религиозной организацией, лично выполняющее определенную работу и подчиняющееся внутренним установлениям религиозной организации. На граждан, работающих в религиозных организациях по трудовым договорам, распространяется законодательство Российской Федерации о труде, в трудовой договор в соответствии с Кодексом и внутренними становлениями религиозной организации включаются условия, существенные для работника и религиозной организации, как работодателя.

Закон устанавливает возможность заключения трудовых договоров с работниками религиозных организаций на определенный срок. Эта норма дает религиозным организациям возможность заключать трудовые договоры после утверждения бюджетов на соответствующий период, что позволит избежать конфликтов, связанных с неплатежами или несвоевременной выплатой заработной платы. Для работников религиозных организаций установлен сокращенный срок предупреждения об изменении существенных условий труда - семь дней. По соглашению с работником может вводиться режим неполного рабочего времени. В случаях, предусмотренных ТК работники религиозных организаций, могут привлекаться к работам в ночное время, выходные и праздничные дни, к сверхурочным работам. При этом работникам должны быть выплачены все предусмотренные законодательством чумы.

Религиозная организация своими внутренними перечнями сама определяет, с какими работниками можно заключать трудовой договор о полной материальной ответственности. Также религиозным организациям разрешено в трудовых договорах устанавливать дополнительные основания для увольнения. Как правило, это необходимо в связи со спецификой данного работодателя и особенностями исполнения трудовой функции работником. Как и во всех подобных случаях, дополнительные основания прекращения трудового договора должны быть изложены ясно и четко, чтобы не возникало разногласий и неоднозначного толкования.

Практика показывает, что в трудовые договоры с работниками религиозных организаций включаются следующие дополнительные основания увольнения:

неуважительное отношение к святыням;

небрежное отношение к имуществу религиозной организации;

невыполнение конкретных положений внутренних установлений религиозной организации;

грубость с прихожанами;

разглашение сведений, составляющих конфиденциальную информацию и др.

Порядок и условия представления указанным работникам гарантий и компенсаций, связанных с таким увольнением, определяются трудовым договором. По данному разделу вновь может возникнуть немало проблемных вопросов, которые не нашли свое отражение в трудовом законодательстве.

Споры, возникающие между работником и религиозной организацией, регулируются путем переговоров. Если в ходе таких переговоров стороны не достигли согласия, рассмотрение спора переносится в суд.

В Трудовом кодексе РФ законодатель выделил особенности регулирования труда педагогических работников, думается это связано с тем, что при заключении трудового договора, к таким работникам должны предъявляться повышенные требования.

Педагогическая деятельность- это деятельность по обучению и воспитанию граждан, которая осуществляется педагогическими работниками в образовательных учреждениях различных типов и видов.

В п. 62 Типового положения об общеобразовательном учреждении, утв. Постановлением Правительства РФ от 19.03.2001 г. № 196, установлено, что на педагогическую работу принимаются лица, имеющие необходимую профессионально-педагогическую квалификацию, соответствующую требованиям тарифно-квалификационной характеристики по должности и полученной специальности, подтвержденную документами об образовании.