Представительство в суде

Так, в частности, адвокат, который действует на основании ордера, не вправе давать объяснения по делу, если у него отсутствует доверенность на его ведение с формулировкой «...представлять мои интересы... в том числе с правом...».

Таким образом, и с теоретической точки зрения, и следуя логике законодательства, следует признать за представителем статус самостоятельного участника процесса.

Для практических целей подобный вывод имеет следующее значение. Поскольку, представляя гражданина в процессе, адвокат выполняет требования ст. 48 Конституции РФ и норм международного права, то рассмотрение дела в отсутствии адвоката является незаконным, нарушающим нормы международного права и ст. 48 Конституции РФ.

Таким образом, в заключении раздела можно сделать следующие выводы. В процессуальной литературе нет единства взглядов по вопросу, является ли представитель самостоятельным участником процесса. Однако, системно-логическое толкование законодательства дает возможность признать за представителем статус лица, участвующего в деле. В то же время, судебная практика зачастую идет по пути отказа представителю в признании его самостоятельным участником процесса, в связи с чем нарушается право граждан на получение квалифицированной юридической помощи, закрепленное нормами международного права, Конституцией РФ, ст.2 ГПК РФ. Отдавая должное роли споров среди ученых о статусе представителя в арбитражном и гражданском судопроизводстве для развития юридической науки, а также высказыванию ряда авторов о необходимости нормативного закрепления статуса представителя непосредственно в законе, необходимо уточнить положения законодательства о месте представителя в гражданском (арбитражном) процессе, признав его самостоятельным лицом, участвующим в деле, и имеющим равные со сторонами процессуальные права.

2.2 Правосубъектность представителя в гражданском процессе

Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство устанавливают, что для участия в конкретном гражданском и арбитражном процессе, для наделения в нем гражданскими и арбитражными процессуальными правами и обязанностями представитель должен определенным образом «легализовать» себя в процессе.

Субъект процессуального права проявляет себя как носитель определенных процессуальных прав и обязанностей. Вне процессуальных прав и процессуальных обязанностей его не существует как субъекта процессуального права. При этом права и обязанности субъект процесса приобретает только при наличии у него процессуальной правоспособности.

Общепризнанно, что процессуальная правоспособность является общим условием участия в гражданском и арбитражном процессе, но с различным содержанием для сторон, третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, прокуроров, органов государственного управления и т. д.[25]

Аналогично можно сделать вывод о том, что процессуальная правоспособность является также условием участия в процессе представителя. Однако процессуальной правоспособностью представители сторон, третьих лиц или государственных органов, участвующих в процессе наделяются лишь при условии, что процессуальной правоспособностью наделены соответствующие стороны, третьи лица и государственные органы.

Таким образом, предпосылками для участия представителя в деле является наличие процессуальной правоспособности как представляемого, так и самого представителя.

Участниками как арбитражного, так и гражданского процесса, имеющими при этом материальную заинтересованность в исходе дела, рассматриваемого судом, признаются граждане и организации.

Среди прочих процессуальных прав, предоставляемых Законом вышеуказанным участникам судопроизводства, закреплено право иметь представителя, что прямо следует из содержания ст.48 ГПК РФ и ст.59 АПК РФ.

Что касается физических лиц, то ГПК РФ не конкретизирует, кто может выступать в качестве их представителей в суде общей юрисдикции, предъявляя лишь общие требования, а именно наличие дееспособности лица, выступающего в роли представителя, и надлежащим образом оформленные полномочия. Таким образом, представителем гражданина в гражданском процессе может выступать любое без ограничений лицо, отвечающее указанным в ст.48 ГПК РФ требованиям.

По иному обстоят дела с представителями граждан в арбитражном процессе.

Учитывая сложность отдельных категорий дел, рассматриваемых арбитражными судами, а также объем законодательной базы, регулирующей спорные правоотношения, следует признать, что такие участники арбитражного процесса как граждане не всегда обладают достаточными познаниями в правоприменительной области и квалификацией, необходимыми для защиты своих прав и законных интересов.

Арбитражное процессуальное законодательство в качестве основополагающего закрепляет принцип состязательности арбитражного процесса. Согласно положениям ст.9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

При таком положении весь груз процессуальных прав и обязанностей по защите своих законных прав и интересов возлагается на стороны арбитражного спора. Их действия направлены на представление суду своей правовой позиции, а также доказательственной базы, подтверждающей заявленные ими требования и возражения, в то время как суд только руководит этим процессом, оказывая помощь его участникам в решении отдельных процессуальных вопросов.

В соответствии с п.1 ст.59 АПК РФ граждане вправе вести свои дела в арбитражном суде лично или через представителей. В первую очередь, учитывая направленность арбитражного процесса, следует отметить, что в данной статье под гражданами (физическими лицами) понимаются не только индивидуальные предприниматели, но также иные граждане, поскольку АПК РФ к компетенции арбитражных судов отнесены дела по экономическим спорам с участием граждан, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя.

В этой связи законодатель установил, что представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

Вопрос об участии в арбитражном процессе адвоката заслуживает особого внимания и будет рассмотрен позже. В данный момент вызывает интерес формулировка законодателя «иные оказывающие юридическую помощь лица».

В данном случае важно заметить, что хотя в АПК РФ и нет прямого запрета представлять интересы граждан любым лицам, имеющим надлежаще оформленные полномочия, в то же время было бы уместно признать, что оказывать подобные услуги может лицо независимо от того, осуществляет ли оно такую деятельность на профессиональной основе или нет, обладающее для этого необходимыми и достаточными знаниями, навыками, а также опытом для оказания квалифицированной юридической помощи.

Именно эта посылка приводит к выводу, что скорее всего для реализации конституционных прав граждан, закрепленных в ст.48 Конституции РФ, под «иными оказывающими юридическую помощь лицами» законодатель подразумевал юристов и организации, осуществляющие подобную деятельность, как правило, на профессиональной основе.

Право гражданина -- участника арбитражного процесса привлекать для представления своих интересов в арбитражном суде лиц, не имеющих специальных познаний в области права, не может быть ограничено судом. Однако участие таких представителей не способствует повышению эффективности и оперативности в деле защиты прав и законных интересов участников арбитражного процесса.

Наличие процессуальной правоспособности представителя является не единственным условием его допуска к участию в процессе. Ст.49, 51 ГПК РФ предусматривают наряду с процессуальной дееспособностью следующие условия допуска к участию в процессе лица в качестве представителя.

Во-первых, его дееспособность в материальном праве.

Во-вторых, отсутствие обстоятельств, прямо указанных в законе, препятствующих представительству. В частности, любой добровольный представитель, кроме соучастника, не может занимать должностное положение судьи, следователя или прокурора.

В-третьих, наличие надлежащим образом оформленных полномочий на ведение дела.

Глава 3. Полномочия представителя в гражданском процессе

3.1 Особенности и виды оснований возникновения судебного

представительства

Как было определено в предыдущем разделе работы, судебное представительство является правовым отношением. Основанием возникновения правовых отношений теория права называет юридические факты - то есть те жизненные обстоятельства, при наличии которых возникают (изменяются, прекращаются) права и обязанности сторон.

Юридические факты, лежащие в основе возникновения отношений процессуального представительства, обладают всеми общими признаками юридических фактов. Однако, применительно к сфере процессуального права они имеют также ряд особенностей, которые необходимо учитывать при характеристике оснований возникновения представительства в суде.

Во-первых, поскольку представительство как процессуальное отношение может существовать только в правовой форме, круг юридических фактов, лежащих в основании судебного представительства, определен законом. То есть, представительство в суде может возникнуть только из тех фактов, которые закон устанавливает для возникновения данного рода отношений.

Во-вторых, сложная структура отношений представительства, включающая как материальные, так и процессуальные элементы, обусловливает возможность выделения соответствующих материальных и процессуальных оснований возникновения представительства.

При этом, к материальным основаниям возникновения судебного представительства можно отнести те, которые предусмотрены материальным законом, но необходимы для реализации полномочий представителя в процессе. Это основания возникновения правоотношений между представляемым и представителем, которые опосредуют возникновение судебного представительства.

Процессуальным основанием отношений судебного представительства во всех случаях будет являться решение суда о допуске лица к участию в процессе в качестве представителя.

Широкий круг потенциальных участников гражданского процесса, и их требующих защиты интересов обусловливает существование различных видов представительства, основаниями которого в каждом отдельном случае будут являться круг неодинаковых юридических фактов (оснований его возникновения).

В зависимости от особенностей юридических фактов, предусмотренных материальным законом и являющихся материальными основаниями возникновения судебного представительства, можно выделить следующие его группы:

Обязательное представительство.

Добровольное представительство.

Разграничение данных форм судебного представительства проводится по наличию признака императивности для его возникновения. Обязательное представительство - это представительство, возникающее в отсутствие добровольного волеизъявления представляемого. В этом смысле обязательное представительство противопоставляется добровольному, возникающему на основании согласованного волеизъявления сторон.

Таким образом, основанием возникновения обязательного представительства является императивное указание закона. В этой связи возникает необходимость определиться с терминологией в части соотношения понятий «обязательное представительство» и «законное представительство».

Действующий ГПК не дает определения законного представительства. В процессуальной литературе это понятие трактуется неоднозначно.

В широком смысле законное представительство противопоставляется добровольному и включает в себя все виды представительства в силу указания закона. Так, Г.Л. Осокина отмечает, что рассматриваемый вид судебного представительства называется законным потому, что представляемый в силу различных причин не в состоянии самостоятельно выбрать себе представителя. В связи с этим представитель определяется законом[47].

В этом смысле законное представительство отождествляется с обязательным, и, соответственно, включает в себя все иные виды обязательного представительства, в том числе обязательное представительство юридического лица его органами, представительство РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, осуществляемое по назначению.

Широкое понимание законного представительства имеет лишь теоретическую ценность. Для практических же целей очевиден ряд его недостатков. В частности, отождествление законного представительства с обязательным стирает различия между ними, в частности, не учитывается существенная разница в порядке оформления полномочий таких представителей[52].

Поэтому, во избежание путаницы в терминологии в процессуальной литературе термин «законное представительство» обычно употребляется в его узком, традиционного для законодательства РФ послереволюционного периода смысле. И именно в узком смысле он употребляется и в подавляющем большинстве действующих актов федерального уровня (ст.26 ГК РФ, ст.64 СК РФ, ст.51 ГПК РФ, ст.12 п.5 УПК РФ).

Применительно же ко всем случаям возникновения представительства в отсутствие добровольного волеизъявления представляемого лица целесообразнее применять термин «обязательное представительство».

Значение деления представительства на две данные группы связано со следующим.

Во-первых, обязательный представитель всегда полностью заменяет своими действиями соответствующие действия представляемого им лица. Добровольный же представитель может принимать непосредственное участие в совершении процессуальных действий как вместо представляемого, так и наряду с ним, поскольку личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя (ч.1 ст.48 ГПК РФ).

Как следствие, с учетом характера представительства различаются последствия неявки в судебное заседание. Неявка обязательного представителя приравнивается к неявке представляемого им лица. При неявке же добровольного представителя возможность рассмотрения дела зависит от позиции представляемого, присутствующего в судебном заседании (ч.6 ст.167 ГПК РФ).

Во-вторых, от наличия или отсутствия добровольного волеизъявления представляемого зависит объем полномочий судебного представителя (за исключением представителя по назначению).

Итак, в зависимости от наличия или отсутствия в основании возникновения представительства признака добровольности волеизъявления представляемого лица судебное представительство можно разделить на обязательное и добровольное представительство.

В свою очередь, в рамках и обязательного, и добровольного представительства можно выделить отдельные виды, специфика которых определяется как основаниями возникновения, так и способами реализации полномочий представителя, и др.

Среди обязательных оснований возникновения судебного представительства можно назвать:

1. Представительство от имени недееспособных, а также неполностью дееспособных граждан.

Основаниями возникновения представительства в данном случае являются соответственно следующие юридические факты: отсутствие у гражданина полной дееспособности, а также родство определенной степени между ним и представителем, либо назначение такому гражданину попечителя.

2. Представительство от имени граждан, признанных безвестно отсутствующими.

Основаниями представительства в этом случае будут: признание гражданина безвестно отсутствующим и передача его имущества в доверительное управление лицу, назначенному органом опеки и попечительства.

3. Представительство по назначению суда.

В соответствии со ст.50 ГПК РФ суд назначает адвоката в качестве представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных законом случаях. Материальным основанием представительства в данном случае являются: отсутствие ответчика в месте его жительства, а также неизвестность сведений о месте пребывания ответчика, либо другие случаи, предусмотренные законом.

Необходимо отметить, что, применяя ст.50 ГПК РФ, суд должен руководствоваться презумпцией «добросовестного отсутствия» ответчика. Если же будут представлены доказательства того, что ответчик умышленно уклоняется от гражданско-правовой ответственности и в этой связи скрывается от суда, либо доказательства того, что ответчик, будучи надлежащим образом извещен о возбуждении дела, сменил свое место жительства и не сообщил об этом, он лишается права на назначение ему представителя, и дело в этих случаях подлежит рассмотрению в его отсутствие (п.4 ст.167 ГПК РФ).

Иных специальных оснований назначения представителя по инициативе суда действующее законодательство пока не предусматривает, однако допускается возможность установления их на уровне федерального закона (ст.50 ГПК РФ).

Процессуальным основанием возникновения представительства по назначению суда, как следует из ст.50 ГК РФ, является соответствующее определение суда.

4. Представительство уполномоченных органов и должностных лиц от имени государства (Российской Федерации, субъектов РФ) и муниципальных образований.

В соответствии со ст.125 ГК РФ от имени РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в суде могут выступать соответственно органы государственной власти и органы местного самоуправления в рамках компетенции, установленной актами, определяющими правовой статус этих органов. Кроме того, в случаях и порядке, предусмотренных законодательством, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.

Особенности оснований возникновения данного вида представительства связаны с правовым статусом представляемых субъектов, и, соответственно, с особенностями защищаемых интересов, имеющих публичный характер. В данном случае имеет место порядок, в силу которого представительство возникает на основании назначения соответствующим органом.

Применительно к участию государственных органов и органов местного самоуправления в арбитражном судопроизводстве Пленум ВАС РФ обращал внимание судов на то, что «указанные органы реализуют свои функции как непосредственно, так и через подведомственные им органы и организации. Поэтому представительство органов государственной власти и органов местного самоуправления в арбитражных судах могут осуществлять по их специальному поручению подведомственные им органы и организации, а также вышестоящие по отношению к ним органы и организации через лиц, состоящих в штате этих органов и организаций, либо адвокаты. Полномочия таких лиц должны быть подтверждены доверенностью, выданной соответствующим органом или организацией»[11]. Представляется, что данное разъяснение применимо и к практике гражданского процесса, поскольку ГПК РФ предоставляет государственным органам и органам местного самоуправления возможность обратиться с исками или заявлениями в арбитражный суд в защиту публичных интересов в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Представительство от имени организаций

В специальной литературе среди видов обязательного представительства иногда называется представительство на основании учредительных документов, под которым имеется в виду представительство органов от имени организаций[52].

Вообще, вопрос о процессуальном положении органов, выступающих в суде от имени организаций, является в литературе дискуссионным. Ни нормы материального права (в частности, ст.53, 125 ГК РФ), ни ГПК РФ прямо не называют деятельность таких лиц представительством, а логическое толкование закона приводит ученых к противоречивым выводам.

Так, по утверждению М.С. Шакарян, деятельность органов юридического лица «можно рассматривать как самостоятельный вид судебного представительства, поскольку «их процессуальная деятельность характеризуется теми же признаками, что и деятельность судебного представителя, - совершается от имени и в интересах представляемого и порождает правовые последствия непосредственно для представляемой ими организации»[52].

Вместе с тем в литературе обосновывается и другое мнение, в соответствии с которым органы, ведущие дела коллективных образований в суде, занимают самостоятельное процессуальное положение[13].

Как отмечает А.М. Гурвич, признание органа юридического лица его законным представителем представляется теоретически неверным, поскольку неизбежно влечет за собой вывод об отсутствии полной процессуальной дееспособности у юридических лиц. И в гражданском, и в арбитражном процессуальном праве юридическое лицо наделяется полной дееспособностью, т. е. способностью своими действиями осуществлять права и исполнять обязанности[17].

Обосновывая собственную точку зрения по данному вопросу, рассмотрим подробнее вопрос о возможности признания за органами, выступающими от имени организаций в суде, статуса судебного представителя.

В материальном праве, согласно п.1 ст.182 ГК РФ, представительством признается совершение одним лицом от имени и в интересах другого лица юридических действий, создающих, изменяющих и прекращающих у представляемого гражданские права и обязанности.

Правовой статус органа юридического лица определяет п.1 ст.53 ГК РФ, в силу которого орган - это составная часть юридического лица, через которую ЮЛ приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности.

Таким образом, оценивая возможность признания за органом юридического лица статуса судебного представителя, необходимо отметить следующее.

Орган юридического лица не является по отношению к последнему другим субъектом, это его составная часть. Поэтому, применение юридической конструкции представительства в данном случае будет принципиально неверным.

При этом, совершение действий представителем от имени другого лица и в его интересах является признаком, объединяющим институт процессуального представительства с аналогичным институтом материального права. Соответственно, орган юридического лица не является его представителем ни в материальном, ни в процессуальном праве.

Данная позиция находит подтверждение и в судебной практике. В частности, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в одном из постановлений по гражданскому делу указал, что орган юридического лица не может быть признан его представителем, поскольку не наделен самостоятельным процессуальным статусом и действует в рамках полномочий, предоставленных ему законом и учредительными документами юридического лица[10].

Таким образом, органы юридического лица в силу смысла закона не могут являться его представителями, поскольку их действия - это действия самого юридического лица.

Основываясь на содержании п. 2ст. 48 ГПК РФ и ст. 47 АПК РФ устанавливающей, что дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им законом, иными правовыми актами, учредительными документами, либо их представители, - можно утверждать, что единственным вариантом представительства от имени организаций является представительство на основании соглашения о представительстве с адвокатом или иным лицом.

В отношении же органов юридического лица, представляющего в суде его интересы, следует применять термин «ведение дела», которым, собственно, и оперирует ГПК РФ.

Применяя термин «ведение дел», которым оперирует п.2 ст.48 ГПК РФ, определяющий, что дела организаций ведут в суде их органы в пределах полномочий, предоставленных им законом, иными правовыми актами, учредительными документами, либо их представители, необходимо отметить, что предлог «либо» в данном случае не является разделительным. Не является он и только лишь соединительным предлогом, поскольку предполагает возможность участия в гражданском процессе как органов юридического лица, так и его представителей, а также совместное участие органов и представителей.

Итак, модели ведения дел организаций в суде могут выглядеть следующим образом:

Орган ЮЛ.

Представитель.

Орган ЮЛ + Представитель.

Применение такого толкования на практике не противоречит принципам гражданского судопроизводства и помогает субъектам гражданского процесса наилучшим образом защищать свои права в судах.

С практической же точки зрения, необходимость участия в деле организаций представителя возникает, когда:

единственным исполнительным органом юридического лица является коллегиальный исполнительный орган,

или когда участие в суде относится к его компетенции локальными нормативными актами юридического лица.

Итак, представительство от имени организации ее органов нельзя считать обязательным представительством, поскольку деятельность органов юридических лиц в суде представительством в собственном смысле не является.

Нормативно-правовыми актами могут быть предусмотрены иные обязательные основания возникновения представительства, включающие юридические факты различного характера.

В частности, основаниями возникновения судебного представительства лица, осуществляющего патронаж, является соответствующий акт органа опеки и попечительства о назначении попечительства в форме патронажа и соглашение между представителем и представляемым о ведении дела в суде.

Основаниями возникновения договорного представительства является соответствующее соглашение между представителем и представляемым. Такое соглашение может иметь форму двустороннего договора из числа предусмотренных гражданским законодательством (не предусмотренных, но не противоречащих ему), или предусмотренных другими отраслями законодательства, в том числе:

1. Договора поручения

В соответствии с ч.2 ст.25 ФЗ «Об адвокатуре» адвокат вправе представлять своего доверителя в суде только на основании договора поручения).

2. Другого гражданско-правового договора на представительство (для лиц, не являющихся адвокатами).

Трудового договора.

Трудовой договор будет основанием возникновения представительства в случае, когда от имени организации выступает в суде ее штатный работник. Признак добровольности представительства в данном случае обусловлен самим фактом заключения трудового договора; добровольность на представительство организации в последующем возникает на стадии заключения трудового договора.

При характеристике добровольных оснований возникновения представительства важно отметить, что сам договор является лишь основанием возникновения, но не способом оформления полномочий добровольного представителя, он регулирует внутренние отношения между представителем и представляемым. Поэтому суд не вправе требовать представления данного договора в подтверждение полномочий представителя.

В заключении данного раздела можно сделать следующие выводы.

Сложная структура отношений представительства обусловливает существование и материальных, и процессуальных оснований его возникновения. В конечном итоге эту совокупность юридических фактов можно охарактеризовать как сложный юридический состав, представленный фактами как материального, так и процессуального характера.

При этом материальный закон определяет основания возникновения отношений представительства в материальном смысле, или отношений между представителем и представляемым.

ГПК РФ устанавливает перечень юридических фактов, которые могут явиться основанием для допуска представителя в процесс, и соответственно основанием возникновения отношений процессуального представительства. Таким юридическим фактом является решение суда о допуске представителя к участию в деле.

3.2 Способы оформления полномочий судебного представителя

Поскольку одним из обязательных условий участия в арбитражном процессе представителя является наличие у него надлежащим образом оформленных и подтвержденных полномочий на ведение дела, немаловажным пунктом в рассматриваемой проблеме и лежащим большей частью в сфере практики является порядок оформления полномочий представителей лиц, участвующих в арбитражном и гражданском процессе.

Оформление полномочий представителя во многом зависит от вида представительства. Это связано с тем, что различные представители обладают определенным правовым статусом, установленным соответствующими законодательными актами.

Оформление добровольного представительства.

Добровольное представительство от имени граждан.

Для всех добровольных представителей, выступающих от имени граждан, общим способом оформления полномочий является представление суду доверенности, выданной и оформленной в установленном законом порядке (ч.1,2 ст.53 ГПК РФ).

В предусмотренных законом случаях допускается упрощенный порядок удостоверения доверенности на представительство в суде (ч.2 ст.53 ГПК РФ).

Добровольное представительство от имени организаций.

Добровольный представитель, выступающий от имени организации, представляет суду доверенность, подписанную ее руководителем или иным уполномоченным на это учредительными документами лицом и скрепленную печатью этой организации (ч.3 ст.53 ГПК РФ).

В случае возникновения у суда сомнений в полномочиях последнего на подписание доверенности, могут быть истребованы служебное удостоверение должностного лица, учредительные документы, а также иные документы, из которых явствует, что лицо, подписавшее доверенность, вправе действовать от имени организации без доверенности. В частности, могут быть затребованы соответствующие сведения из налоговых или иных органов, на которые возложена обязанность по регистрации юридических лиц, копии выписок из ЕГРЮЛ.

Таким образом, среди документов, удостоверяющих полномочия представляемого, доверенность наиболее распространенным. Представитель является уполномоченным с момента выдачи ему доверенности. Выдача доверенности представляет собой управомочивающую сделку, а сама доверенность в случае наличия ее у представителя является достаточным доказательством того, что эта сделка совершена.

Ст. 53 ГПК РФ и ч. 1 ст. 49 АПК РФ указывает, что полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. В то же время, ни гражданское процессуальное, ни арбитражное процессуальное законодательство не содержат легального определения доверенности, которую представитель представляет суду.

Следуя логике того, что судебное представительство как комплексный межотраслевой институт включает и материальные, и процессуальные правоотношения, а отношения между представителем и представляемым по поводу выдачи доверенности имеют материальный характер, обратимся к понятию доверенности, предлагаемой гражданским законодательством.

Статья 185 ГК РФ дает следующую легальную дефиницию доверенности в гражданском праве: Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед другими лицами.

При попытке использовать данное понятие применительно к отношениям процессуальным, возникает ряд затруднений.

Прежде всего, гражданское законодательство указывает, что доверенность выдается на совершение сделок, что не может быть применено в гражданском (арбитражном) процессе, поскольку совершение гражданско-правовых сделок не входит в предмет правового регулирования гражданского (арбитражного) процессуального права.

По этой причине, применяя ст. 185 ГК РФ, необходимо учитывать, что понятие представительства в гражданском (арбитражном) процессе является иным, нежели указанное в ст. 185 ГК РФ.

Кроме того, само определение доверенности как выдаваемого письменного уполномочия представляется некорректным. Поскольку полномочие может быть определено и как субъективное право, то уполномочие является юридическим фактом. Использование языковой конструкции, указывающей на выдачу юридического факта, противоречит правилам русского языка. Доверенность в ее семантическом значении является не юридическим фактом, а документом.

Таким образом, для применения к процессуальным отношениям понятие доверенности должно быть скорректировано, и отсутствие такового в действующем законодательстве является неоправданным пробелом.

В этой связи можно предложит следующее определение доверенности, которое может быть использовано в процессуальном законодательстве:

Доверенность на ведение дела в суде представляет собой документ, выдаваемый одним лицом (представляемым) другому (представителю) и закрепляющий полномочие последнего для представительства перед судом.

Рассматривая способы оформления полномочий судебного представителя, необходимо остановиться на особенностях оформления полномочий адвоката как лица, оказывающего профессиональную юридическую помощь.

Основанием возникновения представительства адвокатом в его материальном смысле является соглашение между адвокатом и представляемым им лицом. Что касается процессуальных оснований, то здесь имеет место сложный юридический состав, включающий, во-первых, предъявление суду ордера от адвокатского образования (ч.5 ст.53 ГПК РФ, ч.2 ст.6 ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ» от 31.05.2002), во-вторых, решение суда о допуске адвоката к участию в деле.

Ч.5 ст.53 ГПК РФ определяет ордер как документ, удостоверяющий права адвоката на выступление в суде в качестве представителя.

Буквальное толкование данной нормы позволяет некоторым юристам делать вывод о том, что предъявление адвокатом ордера, выданного в установленном порядке, достаточно для признания его полномочий представителя подтвержденными[54].

Анализ судебной практики по вопросу о возможности применения ордера для подтверждения полномочий представителя вносит еще большую неясность. Так, Президиум ВС РФ в Обзоре судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ за третий квартал 2003 года при решении вопроса о правомерности применения ордера для удостоверения специальных полномочий адвоката, определил, что «адвокат для совершения процессуальных действий, предусмотренных ст.54 ГПК РФ ГПК РФ, от имени представляемого им лица должен быть уполномочен на это доверенностью», в то время как «ордер удостоверяет право адвоката на выступление в суде»[8].

Следуя логике Верховного Суда РФ, на основании ордера адвокат вправе осуществлять лишь общие полномочия, в то время как для распоряжения специальными полномочиями ему необходима доверенность.

Итак, при оценке целесообразности использования ордера для удостоверения полномочий представителя возникают следующие неясности:

Во-первых, какова юридическая природа ордера?

Во-вторых, насколько он применим для оформления правоотношений, возникающих между доверителем и его представителем?

Из теории гражданского права известно, что распоряжение одним лицом правами другого лица допускается только с согласия последнего и, как правило, от его имени. Правовым институтом, оформляющим возникающие отношения, является представительство и его ключевое понятие -- полномочие. Поскольку в данном случае речь идет о добровольном представительстве, наделение полномочиями происходит всегда либо тем лицом, которое становится представляемым, либо другим представителем представляемого (случай передоверия, который для данных целей значения не имеет).

Эта аксиома материально-правового представительства должна находить полное применение в праве процессуальном, поскольку и то, и другое являются двумя видами родового понятия представительства.

Однако, использование ордера в конструкции ч.5 ст.53 ГПК РФ явно не укладывается в принятую в отечественной доктрине концепцию представительства.

Во-первых, ордер на исполнение поручения выдается соответствующим адвокатским образованием, а не клиентом адвоката (представляемым). На практике это может повлечь, в свою очередь, определенные затруднения в случаях, когда[42]:

а) договор между представляемым и адвокатом был, но затем представляемый отказался от услуг адвоката, но ордер по тем или иным причинам не был отменен адвокатским объединением;

б) между представляемым и адвокатом было заключено соглашение в устной форме, факт существования которого впоследствии не удалось доказать, но ордер тем не менее был получен и использован в процессе, а представляемый, действуя недобросовестно, более не желает признавать правовые последствия данного процесса в отношении себя лично;

в) допущено злоупотребление со стороны адвоката (в адвокатской практике нередкой бывает ситуация, когда адвокат располагает значительным количеством ордеров, не заполненных, но подписанных руководителем адвокатского образования, к которому он относится), который представил в суд ордер;

г) адвокат выступал в деле по ордеру, а после отказа в иске истцу удается доказать, что ордер был выдан неправомерно (без договора), и просит на этом основании отменить решение и оставить иск без рассмотрения на основании п.7 ст.148 АПК РФ.

В практической деятельности возможны ситуации, когда в судебном заседании клиент разочаровывается в компетентности адвоката и заявляет суду о прекращении полномочий последнего. Это, безусловно, возможно, если полномочия адвоката закреплены в доверенности, которую представляемый может отменить в любое время, руководствуясь п.2 ст.188 ГК РФ. Однако, насколько это возможно, если представительство оформлено ордером? Ордер выдается адвокатским образованием и закон не предусматривает возможности его отмены в каком-либо специальном порядке.

По логике, судья должен в подобной ситуации применить к ордеру правила ГК РФ о доверенности по аналогии. И здесь возникает вопрос, не лучше вообще не использовать какой-либо документ (ордер), чем использовать его, подразумевая, что будут применяться правила о другом документе (доверенности).

Такой документ, как доверенность, удобен тем, что доктрина, законодательство и практика выработали целый комплекс мер и положений, направленных на защиту оборота от случайного отпадения основания у доверенности (расторжения договора поручения, признания его недействительным и др.). Одним из таких положений является принцип абстракции, согласно которому доверенность не связана с тем основанием, ради которого она выдавалась. Если договор поручения признан недействительным, расторгнут либо не доказано, что он вообще когда-либо существовал, то на силу доверенности, при условии что она выдана надлежащим лицом (т.е. не подделана), это не влияет до тех пор, пока она не будет отозвана в установленном для этого порядке.

В случае с ордером для предупреждения нарушений было бы целесообразно также проверить основание его выдачи. Однако, в силу ч.2 ст.6 Закона об адвокатуре никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. В этом случае, по замечанию А. Егорова, «ситуация ничем не будет отличаться от той, при которой адвокат приходил бы в любой процесс и просто делал бездоказательное заявление, что он является представителем такого-то лица»[42].

Таким образом, правомерность использования ордера в гражданском процессе вызывает сомнения. Более того, нельзя допускать ситуации, когда ордер существует наряду с доверенностью, не определяя приоритета одного документа перед другим. Учитывая административно-правовую природу ордера, целесообразнее оставить за ним лишь учетную функцию, при которой он не фигурировал бы в процессе и не предоставлял бы его обладателю каких-либо полномочий, в то время как эти полномочия были бы закреплены в доверенности.

В этой связи можно предложить исключить из текста ГПК РФ п.5 ст.53 и текста ФЗ «Об адвокатуре» ч.2 ст.6 ФЗ:

«Адвокат во всех случаях действует в суде общей юрисдикции на основании ордера, выданного соответствующим адвокатским образованием».

При этом полномочия адвоката закрепить по аналогии с п.1 ст.53 ГПК РФ, определив, что: «в подтверждение своих полномочий адвокат должен представить суду доверенность».

Помимо общих способов оформления добровольного представительства ч.6 ст.53 ГПК РФ предусматривает также два способа упрощенного порядка оформления полномочий добровольного представителя непосредственно в суде: путем сделанного доверителем устного заявления, занесенного в протокол судебного заседания, либо письменного заявления в суде.

Письменное заявление может быть подано на любом этапе производства по делу не только в судебном заседании, но и вне его. Однако, такое заявление может быть подано только самим представляемым лицом (но не его представителем).

Оформление обязательного представительства.

Законное представительство от имени недееспособных, неполностью дееспособных граждан.

По общему правилу возможность участия лица, обращающегося в суд за защитой своих прав и законных интересов, в арбитражном и гражданском процессе неразрывно связана с наличием у такого лица «процессуальной» дееспособности, т.е. способности в силу психического, умственного развития и состояния здоровья самостоятельно своими действиями осуществлять принадлежащие ему процессуальные права и исполнять обязанности.

В то же время отсутствие у лица дееспособности не лишает его права на судебную защиту, для чего в АПК РФ и ГПК РФ предусматривается, что права и законные интересы недееспособных граждан защищают в арбитражном суде их законные представители -- родители, усыновители, опекуны или попечители.

Таким образом, налицо представительство в силу закона. Его отличительной особенностью является то, что для участия в деле в качестве представителя недееспособного гражданина указанные выше лица должны лишь подтвердить свой статус, не оформляя свои полномочия отдельными документами -- доверенностями и т.д., как этого требует закон от иных представителей.

В соответствии со ст.52 ГПК РФ представлять интересы данной категории граждан могут на основании закона:

родители или усыновители в отношении своих или усыновленных несовершеннолетних детей (кроме эмансипированных и заключивших брак до достижения совершеннолетия);

опекуны в отношении лиц, признанных недееспособными, и малолетних;

попечители в отношении ограниченно дееспособных и несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет;

Законные представители в подтверждение своих полномочий представляют суду свидетельство о рождении ребенка, свидетельство о государственной регистрации акта усыновления, удостоверение опекуна или попечителя.

Законные представители могут представлять интересы недееспособного лица как лично, так и поручить ведение дела в арбитражном суде другому избранному ими представителю.

Исследуя вопрос о поручении ведения дела другому представителю, хотелось бы изначально определить объем полномочий самих законных представителей, которые могут быть переданы другому лицу.

При этом следует исходить из того, что недееспособный гражданин в то же время не лишен правоспособности, т.е. способности быть субъектом как материального, так и процессуального права.

Осуществление своих прав и исполнение обязанностей недееспособными лицами в данном случае возможно благодаря институту законного представительства.

Закон единообразно подходит к определению роли законных представителей недееспособными. Гражданское и семейное законодательство главной целью института законного представительства видит в защите законных прав и интересов недееспособных в отношениях с любыми субъектами правоотношений, в том числе и в суде.

Исходя из этого объем полномочий законного представителя для осуществления своих функций должен быть равен объему прав лица, которое лишено возможности самостоятельно их осуществлять.

Однако в некоторых случаях объем полномочий законного представителя прямо ограничивается законом.

На наш взгляд, например, будет правильным, если в решении вопросов признания иска либо заключения мирового соглашения по судебным делам с «участием» недееспособных, по которым предметом спора является имущество недееспособного лица, обязательно принимал бы участие орган опеки и попечительства, давая свое разрешение на совершение подобных процессуальных действий, сутью которых является уменьшение имущества недееспособного.

Кроме того, ст.37 ГК РФ прямо предусматривает, что опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель -- давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного.

Учитывая вышесказанное, обладая в силу Закона и своего статуса объемом полномочий, необходимым для защиты интересов недееспособного лица, законный представитель вправе передать все или часть таких полномочий иному лицу, которое будет вправе совместно с законным представителем либо самостоятельно представлять интересы недееспособного в суде.

Законное представительство от имени граждан, признанных безвестно отсутствующими.

В соответствии со ст.52 ГПК РФ представлять интересы граждан, признанных в установленном порядке безвестно отсутствующими, может доверительный управляющий имуществом безвестно отсутствующего - по делу, в котором должен участвовать безвестно отсутствующий.

Представительство по назначению суда.

Для представительства по назначению суда способом оформления полномочий представителя будет являться соответствующее решение суда.

Представительство уполномоченных органов и должностных лиц от имени государства (Российской Федерации, субъектов РФ) и муниципальных образований.

В данном случае способом оформления полномочий представителя будет являться назначение соответствующего органа.

Так, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 12.08.94 № 950 «О порядке назначения представителей интересов Правительства РФ в судах» в качестве представителей интересов Правительства в судах в случае предъявления к нему исковых или иных требований назначаются на основании распоряжения Правительства (поручения первого заместителя, заместителя Председателя Правительства) соответствующему федеральному органу исполнительной власти должностные лица этого органа[5].

3.3 Объем процессуальных полномочий представителя

Объем полномочий представителя зависит от характера внутренних отношений между представителем и представляемым (добровольного или обязательного).

Объем полномочий добровольного представителя.

Объем полномочий добровольного представителя регулируется ст.54 ГПК РФ. С учетом содержания закона все полномочия добровольного представителя можно разделить на общие и специальные.

Наличие у представителя общих полномочий на ведение конкретного дела означает, что представитель вправе совершать от имени и в интересах представляемого большинство тех процессуальных действий, которые вправе совершать сам представляемый (ст.35 ГПК РФ), кроме обжалования судебных постановлений.

К специальным полномочиям ст.54 ГПК относит следующие действия распорядительного характера:

подписание искового заявления, предъявление его в суд

передача спора на рассмотрение третейского суда

предъявление встречного иска

полный или частичный отказ от исковых требований

изменение предмета или основания иска

заключение мирового соглашения, передача полномочий другому лицу (передоверие)

обжалование судебных постановлений всех видов (ч.1 ст.13 ГПК РФ)

предъявление исполнительного документа ко взысканию и получение присужденного имущества или денег.

В данном случае закон требует особого оформления перечисленных правомочий - путем специальной оговорки в доверенности (ст.54 ГПК РФ). По смыслу ч.6 ст.53 ГПК РФ такая оговорка может быть также сделана в устном или письменном заявлении доверителя в суде.

Требования закона к оформлению специальных правомочий добровольного представителя распространяются на всех без исключения представителей, в том числе и на адвоката.

Нарушение требований закона к оформлению специальных полномочий представителя в практике как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов рассматриваются как безусловное основание к отмене судебного постановления вышестоящей инстанцией. В качестве иллюстрации можно предложить дело по частной жалобе на определение судьи ВС РФ, в которой ставится вопрос об отмене определения как незаконного вследствие нарушений процессуального закона, в том числе нарушений оформления полномочий представителя (приложение 2)[7].

Объем полномочий обязательного представителя.

Объем полномочий обязательного представителя шире, чем у добровольного, поскольку требования ст.54 ГПК РФ о специальном оформлении распорядительных полномочий на обязательного представителя не распространяются.

Так, в соответствии с ч.3 ст.52 ГПК РФ законные представители совершают от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, которые принадлежат представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом. Родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено законом, вправе совершать все те процессуальные действия, которые могли бы осуществлять в процессе сами представляемые, если бы они обладали процессуальной дееспособностью. В частности, законные представители могут предъявить иск, изменить его основание, отказаться от иска, определить характер и объем судебной защиты, заключить мировое соглашение, то есть всё то, что разрешено законом. Надо учесть один момент, что, с одной стороны, законный представитель имеет право самостоятельно распоряжаться процессуальными правилами, а с другой стороны, существует необходимость согласовывать действия с органами опеки и попечительства. Практически, законные представители совершают от имени представляемых все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемым с ограничениями, предусмотренными законом.

Ч.3 ст.52 ГПК РФ является бланкетной, поскольку, устанавливая, что законные представители осуществляют от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, за исключениями, предусмотренными законом, ГПК ни применительно к законным, ни применительно к каким-либо другим обязательным представителям таких ограничений не предусматривает. Следовательно, пределы полномочий обязательных представителей определяются с учетом норм права, содержащихся в нормативных актах. Например, действия, направленные на распоряжение имуществом, принадлежащим представляемым лицам, законные представители могут совершать только с разрешения органов опеки и попечительства в силу ст.37 ГК РФ, что должно учитываться судом при принятии таких действий законного представителя, как отказ от иска, признание иска, мировое соглашение (ч.2 ст.39 ГПК РФ).

Рассматривая вопрос об объеме полномочий обязательного представителя, необходимо обратить внимание на очевидный пробел действующего законодательства, не определяющего объем полномочий представителя по назначению суда. На практике этот пробел восполняется в зависимости от наличия или отсутствия дееспособности у представляемого лица. Поскольку в случае с представительством от имени ответчика, место жительства которого неизвестно, представляемое лицо при отсутствии иных сведений считается дееспособным, наделение такого представителя не только общим объемом полномочий, но и всеми специальными полномочиями, предусмотренными ст.54 ГПК РФ, противоречило бы принципу диспозитивности.