разделение акционерного капитала на равномерные, свободно обращающиеся доли - акции;

ограничение ответственности участников по обязательствам общества только взносами в капитал общества;

уставная форма объединения, позволяющая легко менять число участников и размеры акционерного капитала;

отделение общего руководства от управления самим предприятием, которое сосредотачивается в руках особого органа - правления (дирекции) общества.

Акционерные общества имеют ряд преимуществ по сравнению с другими формами собственности.

Во-первых, общество имеет возможность привлекать средства акционеров для пополнения уставного фонда и расширения своей деятельности, причем эти средства не подлежат возврату (за исключением полной ликвидации общества), так как акции обществом не выкупаются, а лишь перепродаются другим акционерам.

Во-вторых, общее руководство деятельностью общества отделено от конкретного управления, что позволяет нанимать и выбирать наиболее подходящих управляющих, директоров, заставляет акционеров серьезно относиться к подбору управляющего персонала, так как каждый акционер отвечает за эффективную работу общества вложенными средствами.

В-третьих, создается возможность реального превращения всего трудового коллектива предприятия в собственников путем приобретения каждым из них акций общества.[14]

В-четвертых, имеется возможность привлечь в состав акционеров своих постоянных контрагентов, создавая при этом общую заинтересованность в результатах деятельности общества. Также и само общество может приобрести ценные бумаги других обществ, образуя при этом целые сети заинтересованных в работе друг друга организаций, связанных отношениями собственности и правом участия в управлении.

Таким образом, акционерное общество, объединяя на единой правовой основе всех участников, обеспечивает уникальную форму реализации коллективной собственности, создавая при этом заинтересованность в конечных результатах работы. Выпуск и распространение акций дает реальную возможность контроля деятельности и управления ею со стороны акционеров.

Рассмотрим концепцию акционерного общества в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан. Согласно пункту 2 ст.34 ГК РК хозяйственные товарищества и акционерные общества признаются коммерческими организациями, основная цель деятельности которых - извлечение прибыли и распределение ее между участниками (п.1 ст.34 ГК РК). Акционерные общества относятся к юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права (п.2 ст.36 ГК РК) акционерное общество как юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности (п.1 ст. 33 ГК РК). Акционерное общество является формой хозяйственных обществ с ограниченной ответственностью. Участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций (п.1 ст. 85 ГК РК). [15]

ГК РК содержит лишь наиболее общие правила об акционерных обществах, указывая на то, что детальная регламентация их правового положения должна быть, предусмотрена на базе его норм в законе об акционерных обществах (п.4 ст.85 ГК РК). Определяя в соответствии с ГК РК порядок создания и правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивая защиту прав и интересов их акционеров, Закон РК от 08.07.2005 г. «Об акционерных обществах» (далее Закон об АО) существенным образом развивает и дополняет положения ГК РК, уделяя особое внимание порядку проведения реорганизации акционерного общества в формах, предусмотренных ГК РК (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование), очередности распределения имущества ликвидируемого акционерного общества между акционерами, порядку и цене размещения обществом акций и иных ценных бумаг, правам акционеров при размещении акционерным обществом акций и иных ценных бумаг, порядку выплаты обществом дивидендов, вопросам управления акционерным обществом, включая компетенцию органов управления, порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров и порядок формирования и деятельности иных органов управления общества (совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительного органа общества) и органов контроля, приобретению и выкупу обществом размещенных акций, совершению акционерным обществом крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, порядку предоставления информации об акционерном обществе.

Пункт 1 ст.3 Закона об АО акционерным обществом (далее обществом) признает юридическое лицо, выпускающее акции с целью привлечения средств для осуществления своей деятельности. Существенным признаком акционерного общества как организационной формы коммерческой организации является обособление его имущества от имущества акционеров, риск которых ограничен лишь стоимостью принадлежащих им акций. Акционерное общество в Казахстане является формой, так называемой организации с ограниченной ответственностью, которые получили широкое распространение в экономически развитых странах и составляют основу осуществляемой коммерческой деятельности. Ограничение ответственности участников делает эти организации крайне привлекательными для инвестирования, включая наиболее широкие слои населения.

Акционерное общество считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации в установленном законодательными актами порядке.

Ст.3 Закона об АО устанавливает ответственность акционерного общества. Так общество несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, однако не отвечает по обязательствам своих акционеров.

В силу пункта 2 ст.38 ГК РК юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Формулировки ГК РК И Закона об АО предельно лаконичны и в отличие от законодательных актов иностранных государств не раскрывают содержание понятия «указание на его организационно-правовую форму». Так, например, согласно положению (а) # 4.01 Revised Model Business Corporation Act, США, наименование корпорации должно включать слово «корпорация», «инкорпорированное», «компания» или «с ограниченной ответственностью» либо аббревиатуру «Корп.», «Инк.», «Ко», «Ltd», либо слова или аббревиатуру, заимствованную из иного языка, и при этом не должно содержать слов или словосочетаний, указывающих на то, что корпорация создана в целях, иных, нежели это предусмотрено соответствующим положением этого закона или документом о ее создании. [7]

Представляется, что для Закона об АО понятие «фирменное название, содержащее указание на его организационно-правовую форму», не следует трактовать достаточно широко. В наименование должны включаться либо слова «акционерное общество», либо аббревиатура «АО», иначе это может привести к большой путанице в определении организационной формы коммерческих организаций, и лицу, вступающему в правоотношения с такой организацией, из ее наименования не будет ясно, кто является его контрагентом.

Закон об АО от 10 июля 1998 сохранил в себе положения, предусмотренные и прежде в Законе «О хозяйственных товариществах» 1994 года, регулировавшем деятельность АО, о наличии АО как открытого, так и закрытого типа. Такое деление существует в законах и Гражданских Кодексах почти всех стран СНГ, кроме Украины. Однако это деление вызывает много претензий и вопросов. Закрытой формы АО одновременно с товариществом с ограниченной ответственностью не существует нив одной стране, кроме стран СНГ. Например, в Гражданском кодексе Нидерландов есть закрытое акционерное общество с ограниченной ответственностью, но нет самостоятельной формы юридического лица, как товарищество с ограниченной ответственностью. В других странах, где есть товарищества с ограниченной ответственностью, нет закрытых акционерных обществ. Существующие в США товарищества с ограниченной ответственностью носят очень специфический и чисто американский характер, связанный с существующей там системой налогообложения, и не имеют ничего общего с теми ТОО, которые существуют в европейских странах, в том числе и в Казахстане.

Экономическая ситуация в Казахстане такова, что многие акционеры, особенно крупных промышленных предприятий, давно потеряли всякую связь с обществом и найти их практически невозможно. Как в подобной ситуации внести изменения в учредительный договор, если часть его участников отсутствует? До принятия Закона об АО признать акцию бесхозяйной в судебном порядке было невозможно ввиду отсутствия у акционера каких-либо обязательств по отношению к обществу (за исключением, конечно, оплаты акций). С введением нормы, обязывающей акционера сообщать обществу об изменениях реквизита счета, места жительства, адреса, у суда появилась возможность признавать акцию бесхозяйной. Однако по-прежнему действующее законодательство не позволяет обществу обратить такие акции в свою собственность, что приводит к утрате последним всякого интереса для обращения в суд.

Из всего вышеизложенного напрашивается вывод, что акционерное общество едино.

Одним из самых значительных изменений, внесенных Законом об АО от 1 июня 2003 года, является подразделение открытых АО на простые АО и «народные» АО. Народное общество в Казахстане представляет собой аналог западной публичной компании, которая отличается от открытого АО тем, что является предметом более серьезных ограничений и тщательной проверки. Общество является народным акционерным обществом, если оно отвечает трем следующим требованиям:

акции общества котируются на организованном рынке ценных бумаг, таком как Казахстанская Фондовая Биржа;

размер активов общества составляет не менее 2000.000 - кратного размера месячного расчетного показателя;

число акционеров общества составляет не менее 500.

Как указывалось в предыдущей главе, понятие «народное акционерное общество» претерпело некоторые изменения в новом законопроекте об АО. Предполагается, что основным требованием к получению статуса «народного акционерного общества» станет соответствующий размер собственного капитала акционерного общества (не менее 2-х миллионов месячных расчетных показателей) и обязательность совершения на организованном рынке сделок с ценными бумагами, эмитентом которых является народное АО. [16]

Обобщая сказанное можно сделать заключение, что рассмотренные общие положения Закона об АО от 1 июня 2003 года еще нуждаются в основательной доработке, так как они имеют концептуальное значение для развития законодательства, регулирующего рынок ценных бумаг.

2.2 Создание, реорганизация и ликвидация акционерного общества

Положения, регулирующие вопросы по созданию, реорганизации и ликвидации АО, предусмотрены в главах 2 и 10 Закона «Об акционерных обществах».

В главе 2 Закона об «АО» предусмотрено два способа создания акционерного общества:

путем учреждения вновь, и

путем реорганизации существующего юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование).

Имеющееся в абзаце 1 ст. 81 Закона об «АО» указание на возможность создания общества путем реорганизации содержит техническую ошибку: в нем перечислены все пять форм реорганизации из числа возможных. Вместе с тем, присоединение не связано с созданием нового общества.

Независимо от того, создано ли АО путем учреждения или путем реорганизации, размер его уставного капитала на момент создания должен отвечать требованиям ст.3 Закона об АО.[17]

Создание общества. Статья 87 ГК РК и глава 2 Закона об АО устанавливают некоторые требования к порядку учреждения акционерного общества. Общество учреждается на основании решения учредительного собрания; учредители общества также заключают письменный договор о создании общества. В случае учреждения общества одним лицом, решение об его учреждении принимается этим лицом единолично. Только учредители общества могут стать его акционерами на момент учреждения общества. Указанное правило подразумевается пунктом ст.5 Закона об АО и прямо выражено в пункте 2 ст.88 ГК РК, содержащим указание на то, что при учреждении общества все его акции должны быть распределены среди учредителей. В большинстве случаев каждый учредитель станет акционером. Однако ГК РК и Закон об АО этого не требуют. Но, если учредитель не приобретает акции, которые он согласился приобрести, указанные акции должны быть приобретены другим учредителем в целях выполнения требования, что все акции общества должны быть распределены среди учредителей (п.3 ст.88 ГК РК). Если указанное требование выполнить невозможно, учредители должны заново созвать учредительное собрание и утвердить новый устав с меньшим количеством акций, подлежащих размещению.

Для акционерного общества с одним - единственным учредителем, который впоследствии станет одним - единственным акционером, порядок учреждения общества является достаточно простым. Учредитель принимает решение об учреждении общества, утверждает его устав и избирает органы управления общества. Учредитель также должен подготовить и подписать документ, отражающий принятие им указанных решений, для предоставления в орган государственной регистрации юридических лиц.

Если общество имеет двух или более учредителей, то в соответствии со ст.87 ГК РК и ст.5 Закона об АО учредители должны заключить между собой письменный договор о создании общества, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества.[18]

Ст.5 закона об АО устанавливает общие и, по большей части, неограничительные требования к тому, кто может быть учредителем АО. Пункт 1 ст.5 Закона об АО прямо указывает на то, что учредителями акционерного общества могут быть как граждане (физические лица), так и юридические лица. При этом в составе учредителей общества могут быть: а) только граждане; или б) только юридические лица; или в) и граждане, и юридические лица. Право гражданина на участие в АО основано на правоспособности гражданина, т.е. способности иметь гражданские права и нести обязанности (гражданской правоспособности), признаваемой в равной мере за всеми гражданами. В содержание правоспособности граждан включается право граждан заниматься предпринимательской деятельностью и создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами. Юридическое лицо вправе быть учредителем акционерного общества в силу своей правоспособности (ст.35 ГК РК).

Законом об АО предусмотрен ряд требований к тем сведениям, которые должны определяться уставом общества. Статья 9 Закона об АО признает уставом учредительный документ, определяющий правой статус общества как юридического лица и подписанный уполномоченными представителями учредителей общества с нотариальным удостоверением.

Реорганизация общества. Порядок реорганизации общества определен в ст.93 ГК РК и в ст.92-98 Закона об АО. Указанные положения являются достаточно сложными и требуют предельно внимательного отношения ко всем деталям и срокам проведения различных мероприятий, связанных с реорганизацией, в целях полного соответствия требованиям ГК РК и Закона об АО. Норма ст.92 Закона об АО определяет пять форм реорганизации юридического лица: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. В нижеприведенной таблице 1 для наглядности схематически изображена каждая форма реорганизации.

В соответствии с Законом об АО акционеры реорганизуемого общества (общее собрание акционеров) должны утвердить передаточный акт (при реорганизации в форме слияния, присоединения или преобразования) или разделительный баланс (при реорганизации в форме разделения или выделения), которые должны содержать положение о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого общества в отношении всех его кредиторов и должников. Нормами ст.ст.93-97 установлены специальные права кредиторов при осуществлении реорганизации. Пункт 5 ст.93 Закона об АО содержит положение, обязывающее каждое из участвующих в реорганизации обществ, письменно уведомить о принятии общим собранием акционеров решения о реорганизации, а пункт 6 той же статьи предоставляет кредиторам право потребовать от общества дополнительных гарантий, либо досрочного прекращения, или исполнения обществом соответствующих обязательств и возмещения убытков. Установлен также срок для осуществления кредиторами их прав: не позднее двух месяцев с даты направления обществом кредитору письменного уведомления или публикации объявления о реорганизации. Более длительный срок в случае реорганизации в форме разделения или выделения может повлечь за собой большой риск для кредиторов, поскольку реорганизуемое общество может передать обязанности вновь созданному обществу, имеющему активы.

Реорганизуемое общество может предпринять ряд мер с целью уменьшения риска крупных выплат кредиторам, требующим досрочного исполнения обязательств. Во-первых, общество может заранее установить договоренность с наиболее крупными кредиторами по вопросу об осуществлении ими права требовать исполнения обществом обязательств. Неочевидно, что кредитор сможет согласиться, что не потребует досрочного исполнения обязательств, вместе с тем, большинство кредиторов сдержат свои обещания, если их дадут.

Во-вторых, общество может уведомить кредиторов о планируемой реорганизации до принятия решения о реорганизации в целях установления числа кредиторов, которые могут потребовать досрочного исполнения обязательств до того, как общество примет решение проводить реорганизацию. Имеется неопределенная неоднозначность при ответе на вопрос, будет ли уведомление, предшествующее решению о реорганизации, соответствовать требованиям Закона об АО о направлении уведомления кредиторам. В соответствии с нормами закона акционерное общество должно уведомить кредиторов об уже принятом решении, о реорганизации общества. Однако, уведомление о планируемом решении возможно является правомерным, и в любом случае, лишь немногие кредиторы, которые не заявили о том, что требуют досрочного исполнения обязательств после получения уведомления, будут требовать досрочного исполнения обязательств при осуществлении реорганизации.[19]

В-третьих, общее собрание акционеров может принять решение о реорганизации и одновременно поручить исполнительному органу общества отсрочить представление документов, которые требуются органу государственной регистрации для завершения реорганизации, до тех пор, пока не станет известным число кредиторов, которые потребуют досрочного исполнения обязательств. В решении общего собрания акционеров можно будет предусмотреть, что реорганизация общества может не состояться, если указанное число кредиторов велико. Такой подход решает указанную выше проблему правомерности уведомления, направляемого до принятия решения о реорганизации. В связи с этим иной правовой вопрос о том, может ли общее собрание акционеров принять решение, выполнение которого будет зависеть от определенных событий в будущем. Ни Закон об АО, ни ГК РК не содержат прямого запрета на принятие подобных решений, следовательно, на взгляд автора, принятие указанного решения допустимо.

Одной из причин, по которой право требовать досрочного исполнения обязательств, предоставляемое всем кредиторам, может быть не эффективным, является то, что указанное право создает для кредиторов проблему, связанную с коллективными действиями. Реорганизация неустойчивого в финансовом отношении общества может принести выгоды всем кредиторам в целом. Однако реорганизация может не состояться, если слишком большое число кредиторов ухватятся за возможность потребовать досрочного исполнения обществом обязательств. Кредиторы могут также добиться отдельных выплат, угрожая потребовать досрочного исполнения обязательств, даже если реорганизация не увеличит их финансовый риск. И риск того, что кредиторы потребуют досрочного исполнения обязательств, будет удерживать отдельные общества от осуществления реорганизации.[20]

Наибольший риск для кредиторов представляют такие формы реорганизации как выделение и разделение; проведение реорганизации в указанных формах имеет также относительно малоэффективное оправдание. Учитывая, что они все же существуют, можно было бы предложить следующие альтернативные Закону об АО подходы в целях защиты интересов кредиторов: при реорганизации в форме выделения вновь созданное общество (общества), которое не принимает на себя ответственности по обязательствам реорганизуемого общества, несмотря на это, должно нести ответственность по указанным обязательствам в случае, если общество, которое приняло на себя обязательства, их не исполнило.

Стат.81 Закона об АО предусмотрено достаточно разумное требование о том, что передаточный акт (в случае слияния, присоединения или преобразования) и разделительный баланс (в случае разделения и выделения) должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех кредиторов и должников. Непредставление вместе с учредительными документами соответственно передаточного акта или разделительного баланса, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.[21]

В ст. 81 Закона об АО определен порядок реорганизации АО в форме слияния. Пункт 1 ст.81 Закона об АО, слиянием общества признает возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних. По существу, тот результат, который достигается посредством слияния, может быть достигнут посредством присоединения. При этом реорганизация в форме присоединения имеет некоторые преимущества правового порядка.

Порядок осуществления слияния, определенный в ст.81 Закона об АО предусматривает пять основных мероприятий. Во-первых, общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии, в котором определяются порядок и условия слияния, а также порядок конвертации акций каждого общества в акции нового общества.

Во-вторых, совет директоров общества выносит на решение общего собрания акционеров каждого общества, участвующего в слиянии, вопрос о реорганизации в форме слияния, об утверждении договора о слиянии и об утверждении передаточного акта.

В-третьих, общее собрание акционеров каждого общества, участвующего в слиянии, должно принять решение о реорганизации в форме слияния, об утверждении договора о слиянии и об утверждении передаточного акта, что следует из пункта 3 ст. 81 Закона об АО, которым вопрос о реорганизации общества отнесен к вопросам исключительной компетенции общего собрания акционеров.

В-четвертых, требуется провести совместное общее собрание акционеров обществ, участвующих в слиянии, на котором утвердить устав и избрать совет директоров вновь возникающего общества (п.5 ст.84 Закона об АО). Статья 84 Закона об АО не определяет ни порядок голосования на совместном общем собрании акционеров, ни какие акционеры обладают на нем правом голоса. Предусмотрено лишь только то, что порядок голосования на совместном общем собрании акционеров может быть определен в договоре о слиянии обществ. В договоре о слиянии следует также определить каким большинством голосов совместное общее собрание акционеров принимает решение об утверждении устава общества и решение об избрание совета директоров вновь возникающего общества.

Последним, пятым мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме слияния, является представление соответствующих документов для государственной регистрации вновь возникшего юридического лица.

В ст.83 Закона об АО определен порядок реорганизации акционерного общества в форме присоединения. Пункт 1 этой статьи присоединением общества признает прекращение деятельности присоединяемого общества с передачей всех его прав и обязанностей другому обществу. Порядок реорганизации в форме присоединения, предусмотренный ст.83 Закона об АО. В целом аналогичен порядку реорганизации в форме слияния, но вместе с тем, является несколько более упрощенным, поскольку присоединение не связано с созданием нового юридического лица. При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Порядок осуществления присоединения предусматривает также пять основных мероприятий. Во-первых, присоединяемое общество и общество, к которому осуществляется присоединение, заключают договор о присоединении, в котором определяются порядок и условия присоединения, а также порядок конвертации акций присоединяемого общества в акции общества, к которому осуществляется присоединение.

Во-вторых, совет директоров каждого общества выносит на решение общего собрания акционеров своего общества, участвующего в присоединении, вопрос о реорганизации в форме присоединения, об утверждении договора о присоединении и об утверждении передаточного акта.

В-третьих, общее собрание акционеров присоединяемого общества и общества, к которому осуществляется присоединение, должно принять решение о реорганизации в форме присоединения, об утверждении договора о присоединении и об утверждении передаточного акта, что следует из пункта 3 ст. 83 Закона об АО, которым вопрос о реорганизации общества отнесен к вопросам исключительной компетенции общего собрания акционеров.

В-четвертых, согласно п.3 ст.83 Закона об АО, требуется провести совместное общее собрание акционеров присоединяемого общества и общества, к которому осуществляется присоединение, на котором принять решение о внесении изменений и дополнений в устав (имеется в виду общество, к которому осуществляется присоединение). Статья 83 Закона об АО не определяет ни порядок голосования на совместном общем собрании акционеров, ни какие акционеры обладают на нем правом голоса. Предусмотрено лишь только то, что порядок голосования на совместном общем собрании акционеров может быть определен в договоре о присоединении.

Последним, пятым мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме присоединения, является представление соответствующих документов в орган государственной регистрации юридических лиц.

Зачастую реорганизация в форме присоединения будет связана с конфликтом интересов со стороны крупных акционеров общества, членов совета директоров, членов исполнительного органа общества. Порядок реорганизации в форме присоединения предусматривает заключение договора о присоединении, который является сделкой. Порядок заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, определяется главой 10 Закона об АО, в связи, с чем решение об утверждении договора о присоединении при наличии конфликта интересов должно приниматься общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке.

В статье 84 Закона об АО определен порядок реорганизации акционерного общества в форме разделения. Разделением общества признается прекращение деятельности общества с передачей всего его имущества, прав и обязанностей вновь возникающим обществам с последующей заменой акций реорганизуемого общества на акции, вновь созданных обществ. К примеру, корпоративное право США не знает аналога реорганизации в форме разделения. Результата, аналогичного реорганизации в форме разделения, можно в принципе достичь посредством реорганизации в форме выделения.[22]

Поскольку разделение связано с реорганизацией только одного общества (в отличие от слияния и присоединения), договорным отношениям нет места. Порядок осуществления реорганизации в форме разделения, определенный в ст.84 Закона об АО, предусматривает четыре основных мероприятия. Во-первых, совет директоров реорганизуемого в форме разделения общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о реорганизации в форме разделения, о порядке и условиях реорганизации, о создании новых обществ и порядке конвертации акций реорганизованного общества в ценные бумаги создаваемых обществ и утверждении разделительного баланса.

Во-вторых, общее собрание акционеров реорганизуемого в форме разделения общества, принимает решения о реорганизации в форме разделения, создании новых обществ и определяет порядок обмена акций реорганизуемого общества на акции вновь создаваемых обществ, исходя из того, что права, предоставляемые любому акционеру реорганизуемого общества в результате обмена принадлежащих ему акций на акции вновь создаваемых обществ, не могут быть уменьшены или ограничены по сравнению с правами, предоставленными ему уставом реорганизуемого общества.

В-третьих, общее собрание акционеров каждого вновь создаваемого общества принимает решение об утверждении устава и избрании совета директоров вновь создаваемого общества.

Последним, заключительным мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме разделения, является представление соответствующих документов для государственной регистрации вновь возникающих обществ.

Статья 85 Закона об АО выделением общества признает создание одного или нескольких обществ с передачей им части имущества, прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего.

Порядок осуществления реорганизации в форме выделения предусматривает четыре основных мероприятия. Во-первых, совет директоров реорганизуемого в форме выделения общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о реорганизации в форме выделения, о порядке и условиях осуществления выделения, о создании нового общества, о возможности конвертации акций общества в акции и (или) иные ценные бумаги выделяемого общества, об утверждении разделительного баланса (п.1 ст.85 Закона об АО).

Во-вторых, общее собрание акционеров реорганизуемого в форме выделения общества, принимает решения о реорганизации в форме выделения, создании новых обществ и определяет порядок обмена акций реорганизуемого общества на акции, вновь создаваемых обществ.

Третьим, логически необходимым мероприятием при осуществлении реорганизации в форме выделения, которое Законом об АО по очевидной небрежности законодателя не предусмотрено, должно быть проведение собрания участников вновь создаваемого общества для утверждения его устава и избрании совета директоров общества.

Последним, заключительным мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме выделения, является представление соответствующих документов для государственной регистрации вновь возникающих обществ.

Пятой формой реорганизации акционерного общества является преобразование общества в общество с ограниченной ответственностью ли в производственный кооператив.

В соответствии с пунктом 1ст.86 ГК РК, положения которого положены в основу пункта 1 ст. 87 Закона об АО, акционерное общество вправе преобразовываться только в товарищество с ограниченной ответственностью или в производственный кооператив, к которому переходят все права и обязанности преобразуемого общества в соответствии с передаточным актом.

Сначала, совет директоров преобразуемого общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о преобразовании общества, о порядке и условиях осуществления преобразования, о порядке обмена акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или на паи членов производственного кооператива (п.2 ст.86 Закона об АО).

Во-вторых, общее собрание акционеров преобразуемого общества принимает решения о преобразовании общества, о порядке и условиях осуществления преобразования и порядке обмена акций реорганизуемого общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или на паи членов производственного кооператива.

В-третьих, участники создаваемого при преобразовании нового юридического лица принимают на своем совместном заседании решение об утверждении его учредительных документов и избрании (назначении) органов управления в соответствии с требованиями законодательных актов об этих организациях.

Последним мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме преобразования, является представление соответствующих документов для государственной регистрации вновь возникшего юридического лица.[23]

Ликвидация общества. Статья 88 Закона об АО, в большинстве своем основанная на нормах ст.ст. 49-51 ГК РК, определяет порядок принятия решения о ликвидации общества. Ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Нормами пунктов 1,2 ст.99 Закона об АО допускается ликвидация акционерного общества добровольно по решению общего собрания акционеров и принудительно по решению суда. Основания для принудительной ликвидации включают следующее: заявление о банкротстве; признание недействительной регистрации общества в связи с допущенными при его создании нарушениями законодательства, которые носят неустранимый характер и иные основания, установленные законодательными актами.

Решением суда о ликвидации общества по вышеуказанным основаниям или решением общего собрания акционеров по основаниям, указанным в пункте 1 ст.88 Закона об АО, назначается ликвидационная комиссия (ликвидатор) с возложением на нее обязанностей по осуществлению ликвидации общества. Упомянутые права могут быть возложены на общество, уполномоченный обществом орган, либо иной орган (лицо), назначенный судом.

В законе об АО не раскрывается механизм удовлетворения требований кредиторов при ликвидации общества, а лишь упоминается, что процедура ликвидации общества и порядок удовлетворения требований его кредиторов регулируются законодательными актами Республики Казахстан. [24]

Определяет очередность распределения оставшегося после завершения расчетов с кредиторами имущества ликвидируемого общества между акционерами:

в первую очередь осуществляется выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии с Законом об АО;

во вторую очередь осуществляется выплата начисленных и не начисленных дивидендов по привилегированным акциям;

в третью очередь производится возмещение владельцам привилегированных акций номинальной стоимости принадлежащих им акций;

оставшееся имущество распределяется между всеми акционерами пропорционально стоимости принадлежащих им акций.

Распределение имущества каждой очереди осуществляется после полного распределения имущества предыдущей очереди.

Представляется, что с указанной очередностью невозможно согласиться по следующим основаниям. На наш взгляд, в первую очередь следовало бы осуществлять выплаты начисленных, но невыплаченных дивидендов по привилегированным акциям, возмещение стоимости привилегированных акций и выплаты по привилегированным акциям, подлежащим выкупу, - и всё это до любых выплат по обыкновенным акциям. В новом законопроекте об акционерных обществах приводится другая очередность распределения имущества: между выплатами начисленных, но невыплаченных дивидендов по привилегированным акциям и возмещением стоимости привилегированных акций включены выплаты начисленных, но невыплаченных дивидендов по простым акциям.

Если имущества ликвидируемого общества недостаточно для выплаты начисленных, но невыплаченных дивидендов и возмещения стоимости владельцам привилегированных акций, указанное имущество полностью распределяется среди этой категории акционеров пропорционально стоимости принадлежащих им акций.

Ликвидация акционерного общества завершается внесением органом государственной регистрации юридических лиц записи о его ликвидации в единый государственный реестр юридических лиц. Вместе с тем, Закон об АО не определяет оснований и порядка внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации общества, а именно: каким органом общества, какие документы и в какой срок предоставляются. [25]

2.3 Уставный капитал общества. Акции, облигации и иные ценные бумаги общества

В главе 5 Закона об АО определяется уставный капитал акционерного общества, порядок размещения обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг и требования к фондам и чистым активам общества. По основаниям, изложенным ниже, указанные положения, по нашему мнению, являются одними из самых проблематичных в ГК РК и Законе об АО. Юристам, занимающимся коммерческим правом, следует приложить максимальные усилия для анализа указанных ограничений, чтобы обойти их при осуществлении корпоративного планирования.[26]

Одной из принципиальных недоработок закона является отсутствие четкости в определении сущности акционерного капитала. Закон не дает прямого ответа на простой вопрос, каково же предназначение уставного фонда для акционерного общества. В соответствии с прежним законодательством акционерное общество представляло собой хозяйственное товарищество, уставный фонд которого разделен на равное количество акций, т.е. обязательно равен количеству выпущенных акций, в связи с чем в законодательстве четко было определено, что плату за акции, формирующую уставный капитал, нельзя осуществлять взаимозачетом и направлять на покрытие убытков. В случае уменьшения уставного капитала кредиторы общества (в том числе и акционеры) должны быть предупреждены, и количество выпущенных акций соответственно уменьшено. Иными словами, однозначно определялось, что акции должны быть обеспечены уставным капиталом, который ни при каких обстоятельствах не может быть растрачен, и при ликвидации общества акционеры должны иметь реальное право на получение части капитала пропорционально вложенным акциям. Основное назначение уставного капитала выражалось в гарантированной защите имущественных прав акционеров при ликвидации общества. В связи с этим, нормы Указа Президента РК от 2 мая 1995 г. «О хозяйственных товариществах» однозначно были направлены на обеспечение сохранности уставного капитала. [27]

С развитием фондового рынка и акционерного права стало очевидно, что подобная схема не всегда оправдана, а самое главное - не выполняет своего основного назначения по обеспечению акционерам сохранения их доли при ликвидации акционерного общества. Дело в том, что акционеры, кредиторы пятой очереди, чаще всего не имели и не имеют никаких шансов на получение хотя бы номинальной стоимости принадлежащих им акций, поскольку при ликвидации обанкротившегося общества взыскание долгов в пользу кредиторов предыдущих очередей осуществляется со всего его собственного капитала, включая и уставный, т.е. уставный капитал не сохраняется для погашения долгов перед акционерами. Таким образом, со временем стало очевидным, что нет особого смысла в сохранении такого трепетного отношения к уставному капиталу общества, поскольку он не выполняет возложенной на него миссии; стали гораздо важнее иные показатели в деятельности общества такие, как объем его собственного капитала, показатели финансовой устойчивости и т.д.

Капитализация. Важно заметить, что Закон об АО содержит широко используемую в западном корпоративном законодательстве концепцию «объявленного уставного капитала». В соответствии с Законом об АО размер выпущенного уставного капитала общества может быть меньше размера объявленного в момент создания общества уставного капитала, что позволяет обществу в будущем выпустить недостающие акции без внесения изменений в устав или перерегистрации общества. Как правило, решение совета директоров - единственный документ, требуемый для предъявления при увеличении уставного капитала общества посредством выпуска новых акций.

Резервный капитал. Все открытые общества должны сформировать свой «резервный капитал», используемый для покрытия убытков. Его размер должен быть не менее 15% от объявленного уставного капитала общества и сформирован в течение двух лет с момента государственной регистрации. Резервный капитал формируется путем ежегодных отчислений из чистого дохода общества.

Попытка гарантировать платежеспособность казахстанских АО посредством установления данного требования достойна похвалы, однако вопрос о том, кто должен заниматься регулированием проблем платежеспособности - законодательство или акционеры, остается открытым. Кроме того, Законом не предусматриваются последствия несоблюдения положения о поддержании резервного фонда, вследствие чего возникают вопросы о правовом положении общества, не выполнившего указанное требование. [28]

Упрощенное размещение акций. Закон об АО значительно упрощает процедуру регистрации акций обществами, сужая круг видов акций, подлежащих обязательной регистрации. Подобная практика освобождения от регистрации акций, размещенных «закрытым» или «частным» способом, широко используется во многих странах, поскольку инвесторы, размещающие акции такими способами, обычно не нуждаются в защите, представляемой им формальной регистрацией. В казахстанском законодательстве впервые предусмотрены три способа размещения акций: закрытый, частный и открытый.

Закрытый способ размещения акций заключается в размещении акций среди учредителей общества, а также заранее определенного круга лиц. Первоначальное размещение акций в момент создания общества осуществляется закрытым способом без государственной регистрации их эмиссии в Национальной комиссии по ценным бумагам. Последующие эмиссии и акций закрытого (но не открытого) АО осуществляются только закрытым способом, опять же без необходимости государственной регистрации. (Однако данным акциям должен быть присвоен государственный идентификационный номер). Последующее размещение акций открытого АО, приобретенных закрытым способом, подлежит регистрации, если иное не предусмотрено НКЦБ.

Последующие эмиссии акций АО осуществляются частным или открытым способом. Размещение акций частным способом заключается в их размещении среди «квалифицированных инвесторов». Квалифицированным инвестором является юридическое лицо, осуществляющее деятельность на рынке ценных бумаг и имеющее собственный капитал не менее размера, равного 50.000-кратному размеру МРП (приблизительно около 411.000 долл. США). В связи с этим в комментариях к новому проекту закона высказываются надежды, что данное определение будет изменено и условие «участия на рынке ценных бумаг» не будет являться обязательным, и круг квалифицированных инвесторов будут включены и физические лица, имеющие значительный собственный капитал.[29]

Акции открытого общества, размещенные частным способом и приобретенные квалифицированным инвестором, могут быть проданы им другому квалифицированному инвестору без государственной регистрации. Открытый способ размещения акций аналогичен публичному предложению акций в других странах, состоящему в предложении акций неограниченному кругу людей посредством их продажи на аукционе и (или) свободной продажи в соответствии с местным законодательством о ценных бумагах. Такой способ размещения подлежит регистрации в НКЦБ.

Привилегированные акции. Положения Закона об АО в отношении привилегированных акций представляют особый интерес для иностранных инвесторов, поскольку именно такие акции, вероятно, будут наиболее широко распространяться в Казахстане. Закон ограничивает выпуск привилегированных акций, и их объем не может превышать 25% от объявленного уставного капитала. Так как в отдельных случаях количество объявленных акций может превышать количество выпущенных акций, объем выпущенных привилегированных акций иногда может составлять более 25% от общего числа акций, выпущенных АО в определенный момент времени. [30]

Невыплаченные дивиденды по привилегированным акциям должны аккумулироваться. В случае невыплаты дивидендов по привилегированным акциям без права голоса в течение трех месяцев со дня назначенного срока выплаты ее держателю предоставляется право голоса до момента выплаты просроченных дивидендов. Как принято и в западной практике, в первую очередь выплачиваются фиксированные дивиденды по привилегированным акциям, затем - дивиденды по простым акциям. Однако любопытным отступлением от международной практики является то, что размер дивидендов, начисляемых по привилегированным акциям, не может быть меньше размера дивидендов, начисляемых по простым акциям за тот же период. Таким образом, если совет директоров объявит выплату дивидендов по простым акциям в размере, превышающем минимальный фиксированный размер дивидендов по привилегированным акциям общества, потребуется соответствующее увеличение размера дивидендов по привилегированным акциям до размера дивидендов по простым акциям. Данное положение направлено на защиту интересов работников приватизированных государственных предприятий (которые в ходе приватизации обычно получают привилегированные акции), гарантируя им получение того же дохода по привилегированным акциям, что и доход, получаемый инвесторами, приобретшими простые акции в ходе приватизации.[31]

Для того, чтобы предотвратить внесение большинством акционеров изменений в устав, которые могут иметь негативный эффект на положение акционеров-держателей привилегированных акций, за внесение таковых изменений должно проголосовать не менее 2/3 владельцев привилегированных акций. Чаще всего на общее собрание выносится вопрос об уменьшении дивидендов по привилегированным акциям (других прав у владельцев привилегированных акций по существу нет), размер которых ранее оговорен в проспекте эмиссии. Общество принимает решение об уменьшении размера дивидендов по привилегированным акциям, которые являлись одним из главных условий договора, не учитывая того, что в данном случае имеет место публичный договор присоединения. Как и во всяком договоре, изменение его условий не допускается в одностороннем порядке, если иное не предусмотрено законодательными актами. Здесь закон предусмотрел, что условия договора могут быть изменены по решению общего собрания. Однако сразу возникает вопрос о конституционности этой нормы[32]

Не считаясь с желанием оставшейся трети акционеров, как того требует общие нормы гражданского права, общество принимает решение о лишении их обещанных дивидендов, что сразу подрывает доверие к эмитенту. Хорошо ещё, что Закон допускает возможность решения данного вопроса по волеизъявлению двух третей акционеров, что трудновыполнимо, поскольку акционеры едва ли проголосуют за ограничение собственных прав, однако, как показывает практика, такое возможно. Ряд казахстанских акционерных обществ уже пытаются уменьшить размер дивидендов, зафиксированных в проспекте. При этом, используя норму закона об обязанности общества выкупить по номиналу акции у акционера, в случае нарушения его прав, общество предлагает ему такую сделку, не считаясь с ценой приобретения акций самим акционером. Инвесторы, особенно иностранные, попадая в подобную ситуацию, окончательно теряют доверие к казахстанскому рынку, что прямиком ведет к оттоку капитала из республики.[33]

Наличие данной нормы в Законе об АО в какой-то мере было бы оправданным, если бы в нем была предусмотрена процедура возмещения убытков, причиненных таким акционерам.

Производные и конвертируемые ценные бумаги. Закон «Об акционерных обществах» от 1июня 2003 г. устраняет двусмысленность положений предыдущего закона о возможности АО выпускать другие ценные бумаги, помимо акций, и предоставлять права на их приобретение. В действующем законе акционерному обществу непосредственно предоставлено право выпускать производные ценные бумаги, такие как варранты, депозитарные расписки и т. д. Они могут выпускаться как в Казахстане, так и за рубежом, причем в последнем случае их выпуск будет регулироваться законодательством той страны, на территории которой они были выпущены. Ранее не было ясно, имели ли казахстанские АО полномочия на выпуск производных бумаг. Не было также ясно, обладали ли местные АО правом осуществлять выпуск конвертируемых ценных бумаг. Владелец такой ценной бумаги вправе обменять или конвертировать ее на ценную бумагу другого типа, выпущенную тем же АО, согласно условиям, установленным на момент выпуска самой конвертируемой ценной бумаги. Действующий закон дает АО право на выпуск конвертируемых ценных бумаг. Также Закон об АО позволяет обществу заключать опционы, дающие преимущественное право стороне опциона на покупку или продажу определенного количества выпускаемых обществом ценных бумаг. Однако заключение народным обществом опционов, превышающих стоимость 1% выпущенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров. [34]

Содержащиеся в Законе уточнения делают АО более гибкими в вопросах финансирования и облегчают их выход на международные рынки капитала.

Облигации. В отличие от ситуации с производными и конвертируемыми ценными бумагами ранее действующий Закон РК «О хозяйственных товариществах» предусматривал возможность выпуска облигаций казахстанскими обществами. Но в нем и в Гражданском кодексе РК содержались четыре ограничения, в силу которых казахстанским обществам было практически невозможно увеличивать свой капитал посредством выпуска облигаций:

· сумма, на которую общество выпустило облигации, не могла превышать размера уставного капитала общества, если она не обеспечена его активами (уставный капитал, как правило, всегда значительно меньше той суммы, на которую компания рассчитывает прирастить свой капитал);

· облигации могли быть выпущены только обществами, существующими 3 и более лет (тяжелое требование для страны, в которой всего несколько юридических лиц, существующих в течение такого срока);

· уставный капитал должен был полностью оплачен;

· баланс должен был быть утвержден в установленном порядке.

Первое ограничение (сокращающее размер эмиссии до размера уставного капитала) было устранено внесенными в марте 1998 года изменениями и дополнениями в Гражданский кодекс, однако последние три ограничения были всё ещё в силе. К моменту принятия Закона об АО от 1 июня 2003 г. они были устранены внесением соответствующих изменений и дополнений в ряд законодательных актов, и Закон об АО уже не содержит этих ограничений. Таким образом, для крупных казахстанских АО значительно увеличилась возможность выпуска еврооблигаций и других облигаций. Закон об АО предоставляет обществам право на выпуск как купонных, так и дисконтных облигаций. Более важно то, что, согласно Закону, общество может выпускать облигации, стоимость которых может быть определена в иностранной валюте, а также международные облигации, регулируемые законодательством государства, в котором они были выпущены. После нормализации обстановки на международных финансовых рынках некоторые крупнейшие казахстанские предприятия, по всей видимости, выйдут на международный рынок облигаций.

Крупные сделки. Законом об АО вводится понятие «крупная сделка», применяемое ко всем типам акционерных обществ (открытым и закрытым). Крупной сделкой признается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением активов, стоимость которых составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества (10% - для народного общества), за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества в соответствии его уставом. Повторная купля или продажа (выпуск) ценных бумаг общества также является крупной сделкой, если стоимость приобретенных ценных бумаг, в общем составит указанную выше процентную долю общей стоимости ценных бумаг общества.[35]