Характеристика основных институтов гражданского права

Ограничение дееспособности гражданина и попечительство над ним отменяется на основании решения суда после прекращения злоупотребления гражданином спиртных напитков или наркотических веществ.

2.3 Опека и попечительство

Опека устанавливается для защиты недееспособного, его законных прав и интересов, а попечительство - для оказания содействия ограниченно дееспособному лицу при осуществлении им своих прав и исполнения обязанностей.

Целью оценки и попечительства является защита прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан, а в отношении несовершеннолетних - также и обеспечение их воспитания. Опека и попечительство - правовые формы государственной заботы о гражданах, которые по возрасту или состоянию здоровья не могут самостоятельно участвовать в гражданско-правовых отношениях и нуждаются в специальных мерах правовой защиты.

Естественными опекунами и попечителями несовершеннолетних в силу закона выступают их родители или усыновители. В случаях отсутствия родителей или усыновителей или лишения их родительских прав по суду, а также, если несовершеннолетний остался без родительского попечения по иным причинам, в частности, когда родители уклоняются от воспитания несовершеннолетнего, назначаются соответственно опекун или попечитель. Органом опеки является орган местного самоуправления. Этот орган по месту жительства подопечного осуществляет надзор за деятельностью опекуна или попечителя [12].

Представительство интересов и защита прав граждан, указанных в ст. 26 ГК, осуществляют исходя из объемов дееспособности их подопечных. Опекуны являются законными представителями лиц, находящихся у них под опекой. Они в силу закона (без специальной доверенности) могут совершать от имени подопечных и в их интересах все юридически значимые действия и гражданско-правовые сделки, которые мог бы совершить сам подопечный, если бы обладал дееспособностью.

Исключение составляет ограниченный круг сделок, которые по закону вправе совершать малолетние в возрасте от 6 до 14 лет самостоятельно. Несовершеннолетним, воспитание и содержание которых полностью осуществляется воспитательными учреждениями, опекуны и попечители не назначаются.

Опекуны и попечители не назначаются также гражданам, признанным недееспособными или ограниченно дееспособными помещенными в соответствующие лечебные и другие подобные учреждения. Выполнение обязанностей опекунов или попечителей возлагается в этих случаях на администрацию указанных учреждений.

Среди норм ГК опеки и попечительства особое внимание заслуживает ст. 24, которая устанавливает контроль со стороны органов опеки и попечительства за действиями опекунов и попечителей по распоряжению имуществом подопечных. В этой статье более четко, чем это было ранее предусмотрены пределы такого контроля: без предварительного согласия органа опеки и попечительства опекун не вправе совершать, а попечитель давать согласие на совершение сделок, которые влекут уменьшение имущества подопечного по отчуждению имущества, в том числе дарению и обмену, сдаче его в найм (аренду), в безвозмездном пользовании или залог, разделу имущества или выделу из него доли и т.п., а также сделок влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав (отказ от наследства, неприятие имущества в дар и т.п.) [13].

Только с предварительного согласия органов опеки и попечительства могут расходовался доходы подопечного. Это ограничение не относится лишь к тем расходам, которые необходимы для содержания самого подопечного.

Ст. 38 ГК называется «Доверительное управление имуществом» это новый институт для нашего гражданского законодательства. Смысл его состоит в том, что если в составе имущества подопечного имеется недвижимое или ценное движимое имущество (земельный участок, дом, дача, автомобиль и т.п.) требующее специальной заботы и управления, орган опеки и попечительства заключает с определенным лицом (управляющим) договор о доверительном управлении этим имуществом. На основании этого договора управляющий осуществляет возложенные на него права и обязанности, при этом имеется виду не только юридические, но и фактические действия. В результате управляющий будет распоряжаться имуществом, переданным ему в доверительное управление, а опекун или попечитель сохраняет свои обязанности в отношении остального имущества, которые назначаются в установленном законе порядке. Они выступают в защиту прав и интересов своих подопечных в отношении со всеми лицами без особых полномочий, в том числе и в суде. Согласно ст. 46 ГПК права и охраняемые законом интересы недееспособных граждан, признанных ограниченно дееспособными, защищают в суде их родители, опекуны или попечители, которые представляют суду документы, удостоверяющие их полномочия. Такими документами для опекунов (попечителей) являются удостоверения, выданные органами опеки и попечительства, а при их отсутствии - решение указанных органов о назначении данного лица опекуном (попечителем) [14].

Статьи 22, 23, 26 и 27 ГК определяют круг лиц, под которыми устанавливаются опека и попечительство, а также основные гражданско-правовые обязанности опекунов (попечителей).

Опека устанавливается над полностью недееспособными гражданами: малолетними в возрасте до 14 лет и гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства.

Попечительство устанавливается над гражданами, не обладающими дееспособностью: несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет и гражданами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртных напитков и наркотических средств.

Основное различие опеки и попечительства состоит в объеме гражданско-правовых обязанностей, которые закон возлагает на опекунов и попечителей. Вопрос о правовой природе опеки над несовершеннолетними считается спорным, поскольку понятие опеки относится к комплексным. С одной стороны, это способ восполнения дееспособности ребенка, с другой -своеобразный институт представительства, без которого практически невозможно защищать права и интересы несовершеннолетних детей. И наконец, с точки зрения гражданского права опека представляет собой одну из форм устройства в семью ребенка, оставшегося без родительского попечения [15]. Значительный круг вопросов, связанных с опекой над несовершеннолетними, регулируется гражданским законодательством, той его частью, которая относится к физическим лицам. Сюда входят: общие принципиально важные положения; порядок установления опеки; критерии подбора опекуна, в том числе педагогического характера; правила относительно исполнения опекуном своих обязанностей по распоряжению имуществом подопечного; условия и порядок прекращения опеки. Следовательно, львиная доля вопросов, касающихся опеки, решается с помощью ГК РК. При использовании опеки как способа устройства ребенка в семью возникают свои специфические проблемы, которые можно (и нужно) разрешать с помощью норм гражданского права. Особенно когда речь идет об осуществлении прав и обязанностей опекуна и подопечного. Поэтому ГК РК дает подробный перечень прав детей, находящихся под опекой, а также их опекунов (попечителей). Особое место в ГК РК занимают правила об опеке над детьми, находящимися в воспитательных учреждениях, лечебных учреждениях и учреждениях социальной защиты населения, о их правах, на соблюдение которых раньше не обращалось никакого внимания.

Опека (попечительство) преследует две цели:

- защиту личных и имущественных прав несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей;

- воспитание ребенка в приемной семье лица, заменившего родителей.

Между опекой и попечительством почти нет разницы, когда речь идет о защите личных прав подопечного. А при защите его имущественных прав такая разница существует: опекун представляет интересы подопечного, а попечитель помогает ему осуществлять свои имущественные права в соответствии с требованиями ГК РК. По достижении малолетним подопечным 14 лет опека автоматически трансформируется в попечительство.

При характеристике опеки с точки зрения семейного права следует обратить внимание на одну из главных ее особенностей.

В отличие от усыновления опека не прекращает родительские правоотношения. Отсюда минимум требований к установлению опеки и попечительства, на что не требуется:

- согласие родителей несовершеннолетнего. Их пожелания, рекомендации относительно кандидатуры опекуна правового значения не имеют, а учитываются постольку, поскольку это соответствует интересам ребенка; согласие супруга будущего опекуна. Оно выявляется лишь для того, чтобы составить представление, в каких условиях будет воспитываться подопечный;

- согласие несовершеннолетнего любого возраста. Его желание только учитывается, да и то «если это возможно». Тем более что подростки зачастую стремятся к полной самостоятельности, не отдавая себе отчета, что сами - без помощи попечителя - защитить свои права не всегда могут.

Отсутствие подобного рода преград на пути установления опеки превращает ее в доступный и эффективный способ защиты прав несовершеннолетнего: для применения этого способа защиты достаточно убедиться в существовании факта утраты родительского попечения, чем бы она ни объяснялась. К тому же далеко не всегда лицо, желающее заменить родителей, может и хочет усыновить ребенка, готово это сделать раз и на-всегда. Опека же дает им возможность проверить свои чувства, убедиться в том, что усыновление отвечает их внутренней потребности. Вот почему опека в некоторых случаях является первым шагом по пути установления отношений, во всем совпадающих с родительскими.

Отсутствие трудностей в установлении опеки объясняет широкое использование данной формы устройства на воспитание в семью.

Чтобы опека выполняла свои функции по надлежащему воспитанию ребенка, ГК РК обязывает к соблюдению ряда правил, имеющих прямое отношение к семейному воспитанию детей. Все эти правила служат своеобразным правовым барьером на пути возникновения опеки, которая почему-либо не в интересах несовершеннолетнего. А это означает, что не могут быть опекунами (попечителями) детей:

- несовершеннолетние недееспособные граждане;

- лица, лишенные родительских прав;

- ограниченные в родительских правах;

- лица, страдающие хроническим алкоголизмом или наркоманией;

- отстраненные почему-либо от выполнения обязанностей опекунов или попечителей;

- бывшие усыновители, если усыновление отменено по их вине;

- лица, не способные по состоянию своего здоровья осуществлять обязанности по воспитанию ребенка [16].

Существование любого из названных противопоказаний к назначению как опекуном, так и попечителем в разъяснениях не нуждается, поскольку речь идет об обстоятельствах, не только затрудняющих семейное воспитание, но и делающих его не-возможным. А если несовершеннолетний и претендент на роль опекуна живут одной семьей, органы опеки и попечительства не вправе наделять заведомо неполноценного воспитателя правами и обязанностями по воспитанию. В таких случаях им надлежит искать иной вариант устройства несовершеннолетнего. Кроме безусловных запретов, относящихся к кандидатуре опекуна, ГК РК содержит другие предписания, соблюдение которых служит своеобразной гарантией обеспечения интересов ребенка, оставшегося без родительского попечения.

Во-первых, опекун или попечитель может быть назначен только с его согласия. Само по себе нежелание заменить родителей способно не просто усложнить семейное воспитание, но и сделать его формальным, не обеспечивающим права и интересы подопечного. Тогда приходится иметь дело не с назначением опекуна, а с установлением опеки по просьбе лица, желающего заменить родителей или одного из них.

Во-вторых, при подборе опекуна органы опеки и попечительства учитывают прежде всего нравственные его качества, ценностную ориентацию как личности, способной направить развитие ребенка по нужному руслу. Именно с такой точки зрения оцениваются все другие личные качества будущего воспитателя, которые в общей сложности определяют способность к выполнению обязанностей по воспитанию. Ни профессия, ни уровень образования, ни степень его материальной обеспеченности при этом не имеют решающего значения.

В-третьих, при подборе опекуна обращается внимание на отношения, существующие между будущим воспитателем (опекуном) и его воспитанником (подопечным). Взаимная антипатия и даже враждебность со стороны несовершеннолетнего к лицу, готовому заменить ему родителей, могут стать причиной возникновения конфликтных ситуаций, исключающих нормальное воспитание. Поэтому либо неприязненные отношения нормализуются с помощью органов опеки и попечительства, педагога, воспитателя, либо изыскивается иной способ защиты прав несовершеннолетнего, либо подбирается другая кандидатура опекуна.

В-четвертых, как уже говорилось, выявляется желание несовершеннолетнего любого сознательного возраста видеть рядом с собой в качестве родителя лицо, намеревающееся его заменить. Естественно, чем старше несовершеннолетний, тем более внимания уделяется его волеизъявлению. Однако в любом случае правового значения оно не имеет и выясняется только тогда, когда это возможно.

В-пятых, опекуны и попечители несовершеннолетних обязаны проживать совместно со своими подопечными. Но при этом опекун не приобретает права на жилую площадь подопечного, а подопечный на жилую площадь опекуна. Таким образом речь идет о реальном, фактическом совместном проживании, как предпосылке тесного и постоянного контакта между воспитателем и его воспитанником. Однако данное правило имеет исключение: когда подопечному исполнилось шестнадцать лет и он, с точки зрения его попечителя, может жить один. Но на это требуется разрешение органов опеки и попечительства.

Таков своеобразный перечень зафиксированных в ГК РК правил, с соблюдением которых связывается создание условий благополучного семейного воспитания.

После вынесения органами опеки и попечительства решения (постановления) о назначении опекуна (или попечителя) либо без установления временных границ, либо на время, у опекуна возникают права и обязанности как личного так и имущественного характера. Что касается его личных прав, то они полностью совпадают с аналогичными правами родителей. То же можно сказать относительно права защищать права и интересы подопечного ребенка. Если опека устанавливается при жизни родителей, не лишенных родительских прав, то опекуны все равно обладают в полном объеме правами и обязанностями по воспитанию детей, защите их прав. Отношения опекуна с родителями подопечного, по существу, сводятся к регулированию вопроса относительно общения несовершеннолетнего с его матерью или отцом. На этот счет в ГК РК имеется специальная оговорка: «Опекун (попечитель) не вправе препятствовать общению ребенка с его родителями и другими близкими родственниками, за исключением случаев, когда такое общение не отвечает интересам ребенка».

Воспитанник детского учреждения как самостоятельный субъект лишь ему принадлежащих прав - серьезная новелла действующего семейного законодательства, важная правовая предпосылка защиты интересов детей, потерявших родную семью и не имеющих возможности попасть в семью приемную. Перечень их прав, по существу, совпадает с содержанием соответствующих статей ГК РК, где перечисляются права, принадлежащие любому несовершеннолетнему, которого воспитывают в собственной семье родители, а при их отсутствии - усыновители, опекуны (попечители), приемные родители. Для таких детей особый смысл приобретает право на уважение их человеческого достоинства, которое им приходится отстаивать чаще всего самим. Вместе с тем для воспитанника детского учреждения, когда он начинает самостоятельную жизнь, важно иметь материальную поддержку, гарантии защиты жилищных прав, льготы при трудоустройстве.

Еще одна примечательная особенность опеки над несовершеннолетними - надзор (контроль) со стороны органов опеки и попечительства за деятельностью опекуна, который осуществляется по месту жительства подопечного и позволяет составить представление об условиях его жизни в семье, о степени добросовестности лица, заменяющего родителей. Такой надзор носит систематический характер: не реже двух раз в год информация о подопечном должна поступать в органы опеки и попечительства в виде акта обследования. Этот акт составляется либо инспектором по охране прав органов местного самоуправления, либо по его поручению и хранится в личном деле несовершеннолетнего. Результаты обследования позволяют не только увидеть, как выполняются опекунские обязанности, но и обнаружить уязвимые места данной опеки, устранить возникающие трудности в воспитании или содержании подопечного ребенка.

Но надзор (контроль) за обстановкой, в которой находится подопечный, не самоцель. Благодаря его осуществлению органы опеки и попечительства выполняют другую, не менее важную задачу по оказанию детям, оставшимся без родительского попечения, самой разнообразной поддержки.

Чаще всего опекун и попечитель назначаются без указания срока полномочий. Они перестают существовать автоматически по достижении подопечным совершеннолетия - 18 лет. Наступает конец попечительству и в других случаях: когда подопечный становится полностью дееспособным в результате эмансипации либо при вступлении в брак до достижения брачного возраста. Кроме прекращения опеки и попечительства, ГК предусматривает освобождение опекунов (попечителей) от исполнения принятых ими на себя обязанностей или их отстранение. В любом из названных случаев прекращаются существовавшие ранее правоотношения, порожденные установлением опеки (попечительства). Поэтому, обобщая сказанное, можно сделать вывод, что опека и попечительство перестают существовать:

- при усыновлении подопечного;

- если подопечного почему-либо помещают в одно из детских учреждений на полное государственное попечение. Когда ребенок попадает сюда на время (пока опекун находится на излечении, вынужден выехать по семейным обстоятельствам в другой город и т.п.), ранее установленная опека сохраняется;

- после возвращения ребенка к родителям. Правовым основанием такого возвращения служит решение (постановление) органа опеки и попечительства, который позволяет ребенку вернуться в родительскую семью, только если это в интересах несовершеннолетнего. Само по себе появление на горизонте родителя (возвратившегося из мест лишения свободы, из другой местности и т.п.) ничего с правовой точки зрения не означает. В случае возникновения спора по поводу воспитания подопечного между его родителями и опекуном (попечителем) вопрос решается в судебном порядке;

- в результате изменения семейного, материального положения опекуна, его болезни, необходимости ухода за нуждающимися в этом членами семьи и при других подобных обстоятельствах, существенно затрудняющих опеку или делающих ее просто невозможной. Но всякий раз эти обстоятельства должны быть уважительными. Мало того, освобождение от опекунских прав и обязанностей может состояться лишь по просьбе самого опекуна (попечителя);

- из-за отсутствия взаимопонимания между опекуном (попечителем) и его подопечным. Однако речь может идти только о серьезных, непреодолимых противоречиях, когда есть возможность заменить одного опекуна другим, что происходит по просьбе первого;

- вследствие ненадлежащего выполнения опекуном или попечителем своих обязанностей по воспитанию подопечного, защите его прав и интересов. В ситуации подобного рода происходит отстранение опекуна (попечителя) помимо его воли по инициативе органа опеки и попечительства, убедившегося, что данная опека не соответствует своему назначению. Особенно когда подопечного оставляют без надзора и необходимой помощи. Причем неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетних лицами, на которых эти обязанности возложены, рассматривается как уголовно наказуемое деяние;

- при использовании опеки или попечительства в корыстных целях, например, чтобы присвоить доходы ребенка, завладеть его имуществом, заполучить принадлежащие подопечному ценные вещи и т.п. Конечно, такое случается крайне редко, но все таки случается. Так, в числе зарегистрированных посягательств взрослых лиц в отношении подростков находится и злоупотребление опекунскими обязанностями. Разумеется, что инициатором прекращения опеки в подобных ситуациях являются органы, управомоченные на охрану прав детей, т.е. органы опеки и попечительства, а также прокурор [17].

Приведенный перечень причин прекращения опеки (попечительства) не является исчерпывающим. Любая опека (попечительство), не выполняющая своего назначения, противоречащая интересам подопечного ребенка, не имеет права на существование.

3. ИМЯ И МЕСТО ЖИТЕЛЬСТВО ГРАЖДАНИНА

Заключение субъектами прав сделок, участие в конкретных правоотношениях невозможны без индивидуализации этих субъектов, без определения того, какой именно конкретный субъект права совершает сделку, имеет субъективные права и обязанности.

В гражданском праве признаки, по которым происходит индивидуализация граждан и юридических лиц, как субъектов права различна.

Для граждан такими признаками являются имя и место жительства.

Каждый гражданин является индивидом. Без его индивидуализации невозможно заключение сделок, участие в конкретных правоотношениях. Индивидуализация отдельного гражданина осуществляется, прежде всего, по его имени.

В соответствии с п.1 ст. 15 ГК гражданин приобретает и осуществляет под своим именем, включая фамилию и собственное имя, а также по желанию отчество [18].

Гражданские права гражданин приобретает только под собственным именем. Законом предусмотрены случаи анонимного приобретения гражданских прав. Например, мелкие бытовые сделки не требуют выяснения имен. Также возможны случаи осуществления прав анонимно или под псевдонимом. Например, автору в отношении своего произведения принадлежит право издавать его под псевдонимом [19].

Первоначально имя человеку присваивается после его рождения. Гражданин вправе переменить свое имя по достижении им 16-летнего возраста, по его заявлению в разрешительном порядке [20].

Перемена фамилии, имени, отчества, пола и ее регистрация производится органами ЗАГС по месту жительства заявителя, после чего выдается свидетельство о перемене фамилии, имени, отчества [21].

В ходатайстве о перемене фамилии, имени, отчества:

1. фамилия, имя, отчество заявителя;

2. избранные фамилия, имя, отчество;

3. причины перемены фамилии, имени, отчества.

К ходатайству о перемене фамилии, имени, отчества прилагаются документы, подтверждающие причины, в связи с которыми заявитель просит переменить фамилию, имя, отчество. К таким документам относятся:

свидетельство о рождении заявителя;

свидетельство о заключении брака, если заявитель состоит в браке;

свидетельство о рождении несовершеннолетних детей (если у заявителя имеются несовершеннолетние дети);

4) свидетельство об усыновлении (удочерении) либо свидетельство об установлении отцовства (если таковые были зарегистрированы органами ЗАГС);

свидетельство о расторжении брака (если заявитель ходатайствует о присвоении ему добрачной фамилии в связи с расторжением брака);

две фотографии заявителя.

При подаче ходатайства о перемене фамилии, имени, отчества заявителем предъявляется удостоверение личности либо паспорт гражданина Республики Казахстан (военнослужащим - документ, удостоверяющий личность, а лицам, достигшим шестнадцатилетнего возраста и не получившим паспорта, - свидетельство о рождении).

Органы ЗАГС, сверив указанные в ходатайстве сведения с документами заявителя, обязаны разъяснить ему последствия, связанные с переменой фамилии, имени, отчества (необходимость обмена паспорта и некоторых других документов, уплаты государственной пошлины, а также в случае расхождения сведений, имеющихся в документах, установления факта принадлежности и правоустанавливающих документов в судебном порядке и так далее).

Рассмотрение ходатайства производится лишь при наличии в архивах органов ЗАГС записей актов о рождении и заключении брака (если заявитель состоит в браке) лица, желающего переменить фамилию, имя, отчество.

В тех случаях, когда записи актов о рождении или заключении брака (если заявитель состоит в браке) утрачены, ходатайства могут быть рассмотрены только после восстановления записей.

Для правильного решения вопроса о перемене фамилии, имени, отчества органы ЗАГС истребует копии записей актов о рождении его несовершеннолетних детей, а в соответствующих случаях копии записей актов об усыновлении (удочерении) и установлении отцовства, о расторжении брака.

Орган ЗАГС при необходимости истребует от заявителя и соответствующих учреждений дополнительные сведения или документы и на основании полученных материалов составляет заключение, в котором излагаются содержание ходатайства, обоснованность перемены фамилии, имени, отчества, результаты проверки о возможности перемены заявителю фамилии, имени, отчества. Заключение составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр заключения вместе со всеми материалами направляется в отдел ЗАГС территориального органа юстиции. Второй экземпляр остается в органе ЗАГС.

При удовлетворении ходатайства заявителю разъясняется, что он должен в месячный срок зарегистрировать перемену фамилии, имени, отчества. В случае пропуска этого срока без уважительных причин разрешение на перемену фамилии, имени, отчества утрачивает силу.

При отказе в перемене фамилии, имени, отчества заявителю возвращаются полученные от него документы.

Отказ в перемене фамилии, имени, отчества может быть обжалован в суд в установленном порядке.

Регистрация перемены фамилии, имени, отчества производится органом ЗАГС, принявшим ходатайство в соответствии с решением о перемене фамилии, имени, отчества при предъявлении им квитанции об уплате государственной пошлины.

В связи с переменой фамилии, имени, отчества, в том числе и по национальным традициям, удостоверение личности и паспорт гражданина Республики Казахстан заявителя подлежат обмену в установленный законом срок.

Порядок рассмотрения ходатайства о перемене фамилии имени и отчества регулируется статьей 194 Закона Республики Казахстан "О браке и семье" [22].

Орган ЗАГС, зарегистрировавший перемену имени, отчества, фамилии, направляет извещение об этом в орган ЗАГС по месту нахождения соответствующих записей актов гражданского состоянии для внесения в них необходимых изменений в связи с переменой фамилии, имени, отчества заявителя и о высылке нового свидетельства.

Изменения вносятся в следующие записи актов гражданскою состояния:

- при перемене фамилии лицом, не состоящим в браке, - в записи акта. о рождении;

- в тех случаях, когда лицо состояло в браке, который к моменту регистрации перемены фамилии был расторгнут, внесение изменении производится:

если супруг после расторжения брака остался на добрачной фамилии - в запись акта о рождении детей и запись акта о расторжении брака;

если супруг после расторжения брака остался на фамилии другого супруга либо на фамилии супруга по предыдущему браку - В запись акта о расторжении брака;

при перемене фамилии на добрачную в связи с расторжением брака - в запись акта о расторжении брака;

при перемене фамилии лицом, состоящим в браке, если оп носит фамилию другого супруга, в том числе на добрачную фамилию, - в запись акта о заключении брака;

при перемене фамилии лицом, состоящим в браке, если это лицо после регистрации брака осталось на добрачной фамилии, - В запись акта о рождении и запись акта о заключении брака;

при перемене фамилии лицом, состоящим в браке, если это лицо после регистрации брака осталось на фамилии супруга по предыдущему браку, - в запись акта о заключении брака;

при перемене лицом, состоящим в браке, добрачной фамилии на фамилию супруга в запись акта о заключении брака;

при перемене имени, отчества - в запись акта о рождении, а В отношении лиц, состоящих в браке, - также в запись акта о заключении брака;

9) при изменении фамилии на фамилию, производную от имени отца или деда по национальным традициям - в запись акта о рождении, а в случаях необходимости и в другие записи.

Если заявитель состоит не в первом браке, то в предыдущие записи актов о заключении брака, а также в записи актов о расторжении брака изменения не вносятся.

Фамилия несовершеннолетних детей изменяется при изменении фамилии обоими родителями.

Если фамилию переменил один из родителей, то вопрос об изменении фамилии детей, не достигших шестнадцатилетнего возраста, решается по соглашению родителей, а при отсутствии соглашения в судебном порядке.

При перемене имени отцом в записях актов о рождении детей, не достигших шестнадцатилетнего возраста, исправляются их отчества.

При перемене фамилии усыновителями (удочерителями), записанными в качестве родителей усыновленного (удочеренного), либо имени усыновителем (удочерителем), записанным отцом ребенка, а также фамилии и имени лицом, отцовство которого зарегистрировано в органах ЗАГС, в указанном выше порядке вносятся изменения в записи актов о рождении детей, не достигших шестнадцатилетнего возраста, а также в записи актов об усыновлении (удочерении) и в записи актов об установлении отцовства.

При перемене фамилии, имени, отчества хотя бы одним из родителей изменяются сведения о родителях в записях актов о рождении детей. Такие же изменения вносятся в записи актов о рождении усыновленных (удочеренных) детей, если усыновители (удочерители) записаны в качестве родителей усыновленного (удочеренного), а также в записи актов об усыновлении (удочерении) и установления отцовства.

При перемене фамилии, имени, отчества усыновителями (удочерителями), не записанными в качестве родителей усыновленного (удочеренного), вносится изменение только в запись акта об усыновлении (удочерении).

Если записи актов о рождении детей не сохранились, поступившее в орган ЗАГС извещение о внесении в запись необходимых исправлений, возвращается с соответствующей отметкой в тот орган ЗАГС, которым было направлено извещение.

О перемене фамилии, имени, отчества, внесенной в записи актов гражданского состояния военнообязанных и призывников орган ЗАГС сообщает в семидневный срок в районный (городской) военный комиссариат, по месту регистрации перемены фамилии, имени и отчества.

Орган ЗАГСа по месту нахождения актовых записей вносит в них необходимые изменения и пересылает извещение в архив ЗАГС территориального органа юстиции для внесения изменения во вторые экземпляры записей.

Фамилия и отчество совершеннолетних детей изменяются только по их ходатайству на общих основаниях.

После внесения изменений в актовую запись в графе "Для отметок" производится отметка с указанием даты и основания изменения, которая заверяется подписью лица, производившего запись, и печатью. Одновременно орган ЗАГС выписывает новое свидетельство и вручает его заявителю или пересылает для вручения в орган ЗАГС по месту жительства заявителя. Ранее выданные свидетельства аннулируются в установленном порядке.

Если записи актов гражданского состояния, в которые надлежит внести изменения по этим основаниям, находятся в других органах ЗАГС, то извещение о внесении в записи изменений направляется в орган ЗАГС по месту нахождения первых экземпляров этих записей, а также в отдел ЗАГС территориального органа юстиции, давшей разрешение на перемену имени, отчества, фамилии.

О регистрации перемены имени, отчества, фамилии орган ЗАГС сообщает в органы внутренних дел по месту регистрации перемены фамилии, имени и отчества.

Ходатайство о перемене фамилии, имени, отчества гражданин Республики Казахстан, родившийся или заключивший брак в Республике Казахстан, родившийся или заключивший брак в Республике Казахстан и постоянно проживающий за границей, подает в посольство или в консульское учреждение Республики Казахстан.

Посольства или консульские учреждения Республики Казахстан за границей после проверки все материалы со своим заключением через Министерство иностранных дел Республики Казахстан направляют для решения вопроса по существу в отдел ЗАГС территориального органа юстиции по месту нахождения записи акта о рождении (а в соответствующих случаях записи акта о заключении брака) гражданина Республики Казахстан, ходатайствующего о перемене фамилии, имени, отчества. Регистрация перемены фамилии, имени, отчества на основании разрешения отдела ЗАГС территориального органа юстиции производится в посольствах или в консульских учреждениях Республики Казахстан, принявших ходатайство.

Рассмотрение ходатайств о перемене фамилии, имени, отчества граждан Республики Казахстан, родившихся или заключивших
брак за границей и проживающих на территории Республики Казахстан, производится лишь после выяснения, имеются ли в компетентных органах иностранных государств записи акта о заключении брака (если заявитель состоит в браке) лица, желающего переменить фамилию, имя, отчество. Выяснения сведений производится через посольства или консульские учреждения за границей.

О произведенной перемене фамилии, имени, отчества через Министерство иностранных дел Республики Казахстан сообщается в компетентные органы иностранных государств по месту нахождения записи актов о рождении и заключении брака (если заявитель состоит в браке) гражданина Республики Казахстан.

Рассмотрение ходатайства о перемене фамилии, имени, отчества должно быть закончено в срок до одного месяца со дня подачи ходатайства.

В отдельных случаях этот срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Необходимость восстановления утраченной записи акта о рождении из записи акта о заключении брака прерывает течение указанного срока.

Первый экземпляр заключения вместе с материалами о перемене фамилии, имени, отчества хранится соответственно в архиве органа ЗАГС территориального органа юстиции в течение семидесяти пяти лет.

Второй экземпляр заключения, копия сообщения о разрешении или отказе в перемене фамилии, имени, отчества и квитанция об оплате госпошлины хранятся в органе ЗАГС, составившем заключение.

Oт перемены имени следует отличать изменения написания фамилий и отчеств лиц казахской национальности. Эти лица вправе изменять написание своих фамилий и отчеств с учетом национальных традиций написания имен. При этом к имени отца или деда слитно добавляется окончания «улы» или «кызы» в зависимости от пола лица.

Указом оговорено, что изменение написания фамилии лица, не затрагивает его правосубъектности, то есть не является основанием для прекращения или изменения его прав и обязанностей.

В целом порядок рассмотрения ходатайств о перемене гражданами Республики Казахстан фамилий, имен и отчеств определяется Положением, утвержденным постановлением правительства Республики Казахстан от 26 сентября 1996 года [23].

Для приобретения и осуществления прав и обязанностей гражданин должен быть соответствующим образом индивидуализирован. Индивидуализация каждого отельного гражданина производится, прежде всего, по его имени. Под именем гражданина законодательство, в частности п.1 ст. 15 ГК понимает его фамилию и собственное имя, а также по его желанию - отчество. Собственное имя дается гражданину при рождении его родителями, а при отсутствии родителей - по выбору лиц, на воспитании которых находится ребенок. Фамилия по общему правилу определяется фамилией родителей ребенка. Если у родителей общая фамилия, то эта фамилия устанавливается для детей. Если родители не носят общей фамилии, фамилия детей устанавливается соглашением родителей.

Ребенку, родившемуся у матери, не состоящей в браке, при отсутствии добровольного признания или установления отцовства в судебном порядке, присваивается фамилия матери.

Отчество ребенка определяется именем отца. С учетом национальных традиций, в частности, казахов отчество в документах о рождении ребенка может и не указываться (по желанию родителей).

Изменение фамилии, имени и отчества, полученных при регистрации рождения, возможно только в порядке и на основании, остановленным в законодательстве. Указом Президента РК от 2 апреля 1996 года «О порядке решения вопросов, связанных с написанием фамилии и отчеств лиц казахской национальности», установлено, что лица казахской национальности по их желанию вправе изменить написание своих фамилий и отчеств с исключением несвойственных казахскому языку афориксов, но с сохранением корневых основ фамилий и отчеств. Указом оговорено, что изменение написания фамилии и отчества лица не затрагивает его правосубъектности, т.е. не является основанием для прекращения или изменения его прав и обязанностей, приобретенных под фамилией и отчеством в прежнем написании [24].

По общему правилу перемена фамилии, имя, отчества гражданина допускается по достижении им 16 летнего возраста, по его ходатайству в разрешительном порядке. Разрешение на перемену имени выдаются лишь при наличии уважительных причин смены имени.

Имя гражданина может быть использовано другими лицами только с его согласия.

Другим индивидуализирующим гражданина признаком является его местожительства. Местом жительства гражданина признается тот населенный пункт, где гражданин постоянно или преимущественно проживает, хотя бы физически он проживал то в одном, то в другом, то в третьем пункте (ст. 16 ГК).

Прописка или государственная регистрация места жительства имеют лишь доказательственное значение и сами но себе не определяют юридическое место жительства. Местом жительства признается именно населенный пункт, а не район этого пункта, в котором проживает гражданин. Адрес дома или квартиры лишь конкретизирует место жительства гражданина.

Юридические особенности имеет местожительства лиц, не достигших 14-ти лет, находящихся под опекой. Место жительства этих лиц определяется соответственно местом жительства их родителей, усыновителей или опекунов и поэтому называется необходимым местом жительства.

Обычно место проживания гражданина совпадает с местом его работы (деятельности). Нередко, однако, гражданин работает в одном населенном пункте, а живет в другом. По прямому указанию закона в таких случаях определяющее значение имеет место проживания, а не место работы. В современных условиях отдельные граждане могут иметь несколько жилых помещений и проживать в них попеременно.

Например, помимо квартиры в г. Алма-аты у гражданина имеется загородный дом, где он проводит летнее время. Для таких случаев закон устанавливает, что местом жительства гражданина признается населенный пункт, где он преимущественно проживает.

Граждане вправе сами выбирать себе место жительства, что является одним из элементов гражданской правоспособности (ст. 14 ГК).

Термин «Место жительства» употребляется в законе и в ином значении, чем указано выше. При разделении физических лиц на резидентов и нерезидентов учитывается не населенный пункт, а страна, в которой постоянно проживает физическое лицо.

Резидентами признаются физические лица, имеющие место жительства в Республике Казахстан, в т.ч. временно находящиеся за границей или находящиеся на государственной службе Республики Казахстан за ее пределами, а нерезидентами являются все остальные физические лица, не охватываемые понятием резидентов (ст.1 Закона «О валютном регулировании» от 24 декабря 1996г) [25].

Деление на резидентов и нерезидентов не зависит от гражданства физического лица. Таким образом, иностранец, постоянно проживающий в Казахстане, является резидентом, а гражданин Республики Казахстан постоянно проживающим в другом государстве, признается нерезидентом.

Деление физических лиц на резидентов и нерезидентов имеет существенное значение для определения их прав и обязанностей в сфере валютного регулирования и налогообложения. Например, согласно п.1 ст.7 Закона «О валютном регулировании» все платежи по операциям между резидентами должны проводиться только в валюте РК, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Платежи по операциям между резидентами и нерезидентами осуществляются по соглашению сторон в любой валюте - как национальной, так и иностранной.

4. ИНСТИТУТ БЕЗВЕСТНОГО ОТСУТСТВИЯ. ПРИЗНАНИЕ ГРАЖДАНИНА БЕЗВЕСТНО ОТСУТСТВУЮЩИМ И ОБЪЯВЛЕНИЕ ЕГО УМЕРШИМ

Признание гражданина безвестно отсутствующим. Если гражданин длительное время отсутствует в месте своего жительства и не подает сведений о своем место нахождении, в интересах его семьи, граждан, с которыми он находился в правоотношениях (кредиторы, работодатель), иждивенцев гражданина и других лиц возникает необходимость устранения такой неопределенности. Для устранения неблагоприятных последствий и неопределенности в правовых отношениях с участием гражданина, чье местонахождение неизвестно, закон предусматривает признание гражданина безвестно отсутствующим. Безвестное отсутствие - это установленный в судебном порядке факт длительного отсутствия гражданина в месте его постоянного жительства.

Согласно п. 1 ст. 28 ГК РК гражданин может быть признан безвестно отсутствующим, если в месте, где он постоянно или преимущественно проживает, нет сведений о нем в течение одного года. Годичный срок в данном случае начинает исчисляться с момента получения об отсутствующем гражданине последних сведений (например, последнее письмо или телефонный звонок отсутствующего). Но случается и так, что точную дату получения последних сведений установить невозможно. В этом случае началом безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, когда были получены эти сведения. Например, утверждения жены о том, что супруг, уехав в командировку, последний раз звонил в конце сентября, но не помнит какого именно числа, приводит к тому, что 1 октября будут считать началом безвестного отсутствия гражданина. Если нельзя установить и месяц получения последних сведений, то началом безвестного отсутствия считается 1 января следующего года. Так, в районный суд города Алматы обратилась Сапаргалиева с заявлением о признании своего мужа безвестно отсутствующим, ссылаясь на. то, что муж, злоупотребляя спиртными напитками, нигде не работал, а в апреле 1998 года после очередной ссоры ушел из семьи. В течение полугода он изредка появлялся, приносил детям подарки, потом стал только звонить, а к концу осени совсем исчез. В ноябре 1998 г. был объявлен розыск, но органам внутренних дел так и не удалось установить его местонахождения или получить какие-либо сведения о нем. Суд вынес решение о признании Сапаргалиева безвестно отсутствующим, а началом течения годичного срока установил 1 января 1999 г.

Но отсутствия гражданина и сведений о нем недостаточно для того, чтобы признать его безвестно отсутствующим. Необходимо также предпринять попытки к поиску данного лица, и если не удается установить место нахождения, лишь в этом случае гражданина можно признать безвестно отсутствующим. Поиск лиц, пропавших без вести, осуществляют органы внутренних дел [45].

Таким образом, юридический состав для безвестного отсутствия состоит из трех юридических фактов:

отсутствия в течение года,

неполучения в течение этого года сведений об отсутствующем,

невозможности устранения неизвестности места нахождения отсутствующего.

При наличии этих фактов заинтересованные лица подают по месту своего жительства либо по последнему месту жительства безвестно отсутствующего гражданина заявление (ст. 296 и 297 ГПК) [27]. Как правило, с заявлением о признании гражданина безвестно отсутствующим обращаются члены его семьи. В соответствии с Законом РК от 17 декабря 1998 г. «О браке и семье» (далее - ЗоБС) к членам семьи относятся супруг, дети, родители (усыновители). Заинтересованными лицами могут быть прокурор, гражданин, у которого исчезнувший занял в долг большую сумму денег, органы опеки и попечительства.

В заявлении должно быть указано, для какой цели заявителю необходимо признать гражданина безвестно отсутствующим. Чаще всего заявители указывают следующие причины: для постановки вопроса о прекращении брака, выписки из квартиры; с целью усыновления ребенка; возврата долга кредитору. Так, в районный суд города Алматы обратилась Григоревская с заявлением о признании своего брата Буцика безвестно отсутствующим. Истица пояснила, что в 1980 г. она была назначена опекуном Буцика, а в 1996 г. в связи с возрастом не могла дальше исполнять обязанности опекуна, и направила своего брата в Алматинский дом-интернат. 28 февраля 1998 г. Буцик совершил побег из интерната, и больше его никто не видел. Признание Буцика безвестно отсутствующим необходимо Григоревской для выведения его из договора о приватизации и распоряжении квартирой по своему усмотрению. Изучив материалы дела, заключение прокурора, суд вынес решение о признании Буцика безвестно. отсутствующим, а также об исключении Буцик из договора о приватизации. С таким решением суда можно согласиться лишь в части признания гражданина безвестно отсутствующим, так как факт отсутствия сведений о месте пребывания Буцик по месту его последнего жительства в течение более одного года подтвержден собранными по делу доказательствами. Вторая часть решения об исключении Буцик из договора о приватизации незаконна, так как в соответствии с п. 1 ст. 29 ГК над имуществом лица, признанного безвестно отсутствующим, устанавливается опека, ничего о прекращении права собственности в данной статье не сказано. Кроме того, если посмотреть ст. 249 ГК основания прекращения права собственности заметим, что такого основания как признание гражданина безвестно отсутствующим в указанной статье нет. Следовательно, в отношении части квартиры, принадлежащей Буцику на праве собственности, должна быть установлена опека, чего в данном случае суд не сделал. А цель, которая могла быть указана Григоревской в заявлении - выписка брата из квартиры.

Решение о признании гражданина безвестно отсутствующим суд выносит на основании данных, полученных в результате опроса родственников пропавшего, других лиц, информации от организации, в которой работало пропавшее лицо, ответов на запросы в адресные бюро, в органы внутренних дел и т.д. Судья вправе опросить и самого заявителя о последних сведениях о пропавшем.

Признавая гражданина безвестно отсутствующим, что лежит в основе решения: предположение, что данный гражданин жив или нет? Ряд ученых полагает, что в основе признания гражданина безвестно отсутствующим лежит презумпция смерти гражданина, другие, напротив, полагают, что в основе заложена презумпция жизни, так как еще нет достаточных оснований предполагать, что гражданина нет в живых. И третья позиция основана на том, что никакого предположения в основе решения суда о безвестном отсутствии нет. Суд лишь констатирует факт отсутствия лица [46]. И с этим следует согласиться, в судебном заседании суд лишь устанавливает факт отсутствия гражданина и сведений о нем в течение года, а основывает свое решение, как правило, на показаниях свидетелей или органов внутренних дел, осуществлявших розыск лица [47].

Правовые последствия признания гражданина безвестно отсутствующим, Признание гражданина безвестно отсутствующим влечет за собой ряд существенных правовых последствий, предусмотренных как ГК, так и другими законодательными актами. В первую очередь над имуществом устанавливается опека (см. ст. 29 ГК и п. 2 ст. 104 ЗоБС).

Цель опеки - сохранить имущество, удовлетворить за счет этого имущества законные требования кредиторов. Так, опекун из этого имущества выдает содержание тем, кого безвестно отсутствующий по закону обязан содержать (несовершеннолетним детям, нетрудоспособным родителям и т.д.), погашает задолженности и по другим обязательствам (выплата налогов, возвращение долгов кредиторам и др.).

Опека над имуществом, как правило, назначается на основании решения суда о признании гражданина безвестно отсутствующим. Но в двух случаях опека может быть установлена и до признания лица безвестно отсутствующим. Первый случай предусмотрен п. 2 ст. 29 ГК, когда орган опеки и попечительства по заявлению заинтересованного лица назначает опекуна для охраны и управления имуществом. Например, если имеется угроза пропажи имущества или надо поддерживать его в надлежащем состоянии; в состав имущества входят акции. Второй случай - это предусмотренное п. 5 ст. 298 ГПК право судьи после принятия заявления о признании гражданина безвестно отсутствующим предложить органу опеки и попечительства назначить опекуна для охраны и управления имуществом отсутствующего [48].

Кроме того, одним из оснований возникновения доверительного управления п. 2 ст. 883 ГК называет установление опеки над имуществом безвестно отсутствующего по решению суда. Учредителем доверительного управления имуществом выступает орган опеки и попечительства, а управляющим - опекун, который осуществляет управление имуществом в интересах лица, признанного безвестно отсутствующим (выгодоприобретателя). Заключения договора доверительного управления в данном случае ГК не требует, следовательно, правомочия опекуна в данном случае будут регулироваться ст. 29 ГК. В отличие от ГК РК статья 43 ГК РФ предусматривает передачу имущества безвестно отсутствующего гражданина в доверительное управление лицу, которое определяется органом опеки и попечительства и действует на основании договора о доверительном управлении [49]. Аналогичная норма установлена и ГК Республики Беларусь, согласно которой при необходимости постоянного управления имуществом безвестно отсутствующего гражданина орган опеки и попечительства заключает договор о доверительном управлении. Доверительный управляющий имуществом признанного безвестно отсутствующим лица принимает исполнение его обязательств, за счет имущества отсутствующего погашает его долги, управляет этим имуществом в интересах такого лица. По заявлению заинтересованных лиц выдается содержание гражданам, которых безвестно отсутствующий обязан содержать [32].

Ст. 29 ГК предусматривает не все последствия признания гражданина безвестно отсутствующим. В соответствии с п. 1 ст. 14 ЗоБС брак прекращается вследствие смерти или объявления судом одного из супругов умершим или безвестно отсутствующим. При этом согласно п. 1 ст. 16 ЗоБС расторжение брака производится в упрощенном порядке. Поскольку получить согласие супруга, признанного безвестно отсутствующим, представляется невозможным, в органы ЗАГСа подается заявление супруга, желающего расторгнуть брак с супругом, признанным безвестно отсутствующим. Роль органов ЗАГСа сводится к простой регистрации развода. Выяснять причины расторжения брака они не вправе. Вследствие признания гражданина безвестно отсутствующим прекращается также действие доверенности, выданной ему или им самим (см. п. 1 ст. 170 ГК) и договора поручения (см. п. 1 ст. 852 ГК).

Отмена решения о признании безвестно отсутствующим. Ст. 30 ГК определяет последствия явки или обнаружения лица, ранее признанного безвестно отсутствующим. Обстоятельства, в силу которых гражданин длительное время отсутствовал и не давал о себе знать, могут быть различными: это и уклонение от уплаты алиментов, и попытка скрыться от кредиторов, и нахождение в плену и т.п.