Особенности предпринимательских отношений

Продавец-предприниматель, осуществляя торговую деятельность, может не ограничиваться продажей товара только в розницу, но и осуществлять помимо этого торговлю оптом. На практике существует немало торговых организаций, осуществляющих продажу, как оптом, так и в розницу, а также предприятий-изготовителей, осуществляющих помимо поставки своей продукции розничным торговым организациям розничную торговлю производимой продукцией через сеть своих магазинов. Но при этом правила комментируемой главы будут распространяться только на случаи продажи товара в розницу, продажа же товара оптом в зависимости от соответствующе го существа обязательства будет регулироваться либо общи ми положениями о купле-продаже, либо правилами о поставке товара. В то же время деятельность продавца-предпринимателя при реализации товаров в розницу подпадает под правовое регулирование комментируемого параграфа главы 25 ГК. Правовое же регулирование договора розничной купли продажи, безусловно, будет иметь целью закрепление приоритета интересов покупателя в розничной торговле и принципа публичности этого вида договора.

Спецификой предмета договора розничной купли-продажи является то, что, «он представлен товаром, обычно пред назначенным для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью». [21] Необходимо в связи с этим отметить, что специфика товара при розничной купле-продаже имеет факультативное значение, которое не является определяющим для этого вида договора купли-продажи. Определяю щим значением для договора розничной торговли купли-продажи является продажа товара в розницу (а значит и на условиях публичного договора) продавцом-предпринимателем, и в этом случае предназначение товара не является существенным моментом. В то же время перечень товаров, реализуемых в розничной торговле, очень разнообразен. Один и тот же товар может использоваться или не использоваться в предпринимательской деятельности. Определенный товар, используемый, как правило, в предпринимательской деятельности, с изменением потребительского спроса или социально-экономических условий может реализовываться в розницу.

Как правило, покупателем по договору розничной купли-продажи является гражданин, не являющийся предпринимателем, либо некоммерческая организация. Фигура покупателя так же, как и специфика товара, по большей части имеет факультативное значение. В то же время необходимо отметить, что нередки случаи приобретения товаров в розничной тор говле и гражданами-предпринимателями, например, оказывающими услуги в сфере питания. Законодательством допуска ется занятие некоммерческими организациями предпринимательской деятельностью при условии, если это соответствует ее уставным целям. И в этих случаях возможно приобретение некоммерческой организацией товаров в розничной торговле для целей предпринимательства. Хотя в отношении коммерческих организаций существует презумпция, что все же допустимо и их участие в розничной торговле в качестве покупателя. Как правило, коммерческие организации приобретают то вары в розничной торговле для их использования, не связанно го с предпринимательской деятельностью. В то же время само определение целей использования довольно условно и не под падает под однозначное толкование для различных случаев.

К тому же, если только нет в законодательстве прямых запретов на приобретение отдельных видов товаров в розничной торговле коммерческими организациями либо приобретения отдельных видов товара для их использования в предпринимательской деятельности, то нет никаких преград для приобретения товаров в розничной торговле коммерческими организациями для их использования и в предпринимательских целях. На практике этот вопрос по большей части решается экономическими ценовыми законами, в соответствии с которыми коммерческим организациям, как правило, «выгодней приобретать товары для использования в предпринимательской деятельности либо напрямую у изготовителя, либо у продавцов, осуществляющих оптовую торговлю, что обусловливает применение для этих случаев иных видов договора купли-продажи (по ставка, купля-продажа оптом и т. д.)». [22]

Договор розничной купли-продажи имеет ряд особенностей по форме, порядку заключения, существенным условиям, обязанностям продавца, а также его ответственности.

Договор розничной купли-продажи может заключаться в любой форме, но специфика розничной купли-продажи пред полагает устную форму сделки, что обусловлено непосредственным исполнением сделки по розничной купле-продаже в момент ее совершения. К тому же публичный характер розничной торговли и, соответственно, отнесение договора розничной купли-продажи к публичным договорам предполагает унификацию порядка заключения договоров каждой розничной торговой организацией. Поэтому порядок заключения до говора розничной купли-продажи и ее форма определяется в каждом конкретном случае с учетом правил проведения торговли розничной торговой организацией, и отношения между покупателем и продавцом в этом случае подпадают под общие правила ГК о договоре присоединения (ст. 446 ГК).

Для торговли отдельными видами товаров законодательством могут быть предусмотрены особые правила. Так, на пример, торговля автомобилями предполагает оформление купли-продажи счет-справками особой формы; для приобретения алкогольной и табачной продукцией существуют возрастные ограничения для покупателя и т. д. В то же время ГК предусматривает «восполняющую норму о моменте заключения договора розничной купли-продажи на случай, если таких правил у торговой организации не имеется или если законодательством не предусмотрены какие-то особые правила для торговли отдельными видами товаров». [23] Если иное не предусмотрено договором (не определены стандартными формами или иными формулярами продавца) или законодательными актами, моментом заключения договора розничной купли-продажи будет считаться момент выдачи продавцом покупателю документа, подтверждающего оплату последним товара, на пример, кассового или товарного чека и т. д. (ст. 446 ГК).

В то же время для отдельных видов розничной купли-продажи законодательными актами могут быть предусмотрены особые правила заключения договора и, соответственно, по рядок определения момента заключения договора. В частности, при продаже товаров с использованием автоматов, при котором продавец не выдает никаких документов в подтверждение оплаты покупателем товара, договор считается заключенным с момента совершения покупателем действий, не обходимых для получения товара (п. 2 ст. 451 ГК).

В случае же, если продавец не выдает никаких документов в подтверждение оплаты покупателем стоимости товара и законодательными актами не предусмотрены специальные правила по порядку заключения такого договора, момент заключения договора розничной купли-продажи должен определяться в соответствии с общими положениями о купле-продаже.

Так как договор розничной купли-продажи может заключаться в устной форме, стороны договора имеют возможность подтверждать совершение, содержание и исполнение купли-продажи свидетельскими показаниями. Отсутствие у покупателя документов об оплате товара также не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий (ст. 446 ГК).

Публичный характер договора розничной купли-продажи обусловливает публичный характер оферты продавца. При этом выставление товара в витринах, на прилавке, демонстрация их образцов или представление сведений о продаваемых товарах в месте продажи признается публичной офертой не зависимо от того, указана ли цена и иные существенные условия договора купли-продажи (п. 1 ст. 447 ГК). Исключением из этого правила является только случай, когда продавец явно определил, что соответствующий товар не предназначен для продажи, например, указание о том, что выставленный товар не продается. Безусловно, предметы, являющиеся художественным оформлением торгового зала, витрины, прилавки, торговое оборудование не будут относиться к продаваемому товару, и в отношении их неприменимы правила о публичной оферте.

Под выставлением товара, его демонстрацией или предоставлением сведений о продаваемых товарах необходимо понимать также и предоставление покупателю описаний, каталогов, фотоснимков или иных форм ознакомления, обращенных к неопределенному кругу лиц, но только в месте осуществления продажи товара.

В то же время предложение товара, указанное в его рек ламе, каталогах, а также в описаниях товара, обращенное к неопределенному кругу лиц не в месте продажи товара и не содержащее существенных условий договора купли-продажи, не будет относиться к публичной оферте (п. 2 ст. 447 ГК).

Особенностью договора розничной купли-продажи является отнесение цены к существенным его условиям, что следует из содержания п. 1 ст. 447 и п. 1 ст. 453 ГК. Так, в п. 1 ст. 447 ГК цена упоминается как «существенное условие договора, а в п. 1 ст. 453 ГК предусматривается обязанность покупателя уплатить покупную цену, объявленную продавцом в момент заключения договора, если иное не установлено законодательными актами или если иное не вытекает из существа соответствующего обязательства». [24] Цена по договору розничной купли-продажи, относясь к существенным условиям, все же оп ределяется продавцом в виду публичности этого вида договора (п. 1 ст. 453 ГК). Покупатель вправе или принять условие о цене, или отказаться от договора, если цена товара его не устраивает. В этом также проявляется публичность договора розничной купли-продажи, и оформление этого договора по большей части договором присоединения вне зависимости от письменной или устной формы договора.

У договора розничной купли-продажи имеются некоторые существенные особенности по сравнению с общими положениями о купле-продаже и по оплате товара, когда условиями договора предусматривается предварительная оплата, или при продаже товара в кредит (в том числе и с условиями рассроч ки платежа).

Покупатель по договору розничной купли-продажи с условиями предварительной оплаты товара вправе в одностороннем порядке до оплаты товара отказаться от исполнения договора, и неоплата в срок, установленный условиями договора розничной купли-продажи о предварительной оплате, означает (предполагает) отказ покупателя от исполнения договора, если иное не установлено соглашением сторон. Правила же ст. 440 ГК могут применяться к регулированию отношений по договору розничной купли-продажи с условиями предварительной оплаты товара только с учетом указанных особенностей в части прав покупателя на односторонний отказ от исполнения договора до уплаты предварительной оплаты.

Другая особенность договора розничной купли-продажи, содержащего в себе условия по продаже товара в кредит, в том числе и с рассрочкой платежа, закреплена в п. 3 ст. 453 ГК, который предусматривает императивное правило об исключении возможности начисления как законной, устанавливаемой в соответствии со ст. 353 ГК в размере ставки рефинансирования Нацбанка РК, так и договорной неустойки на просроченные платежи по договором розничной купли-продажи то вара в кредит. В соответствии с указанным правилом любое условие договора розничной купли-продажи товара в кредит о начислении неустойки (пени, штрафа) на просроченные платежи будет недействительным (п. 3 ст. 453 ГК).

Покупатель по договору розничной купли-продажи с условиями о рассрочке платежа также имеет право по своему усмотрению оплатить товар в любое время, в пределах установленного договором периода рассрочки платежа, причем может это либо сделать досрочно, либо вообще отказаться от периодических платежей и уплатить всю покупную цену в последний день срока, установленного для рассрочки платежа. С учетом последнего правила об оплате товара покупателем в любое время периода для рассрочки платежа и предыдущего правила о невозможности начисления неустойки на просроченные платежи условия о рассрочке платежа по до говору розничной купли-продажи всегда устанавливают для покупателя условия по оплате товара в любое время по усмотрению покупателя в период, установленный для рассрочки (п. 4 ст. 453 ГК).

В большинстве случаев момент заключения и момент ис полнения продавцом обязанности по передаче предмета до говора розничной купли-продажи совпадают. В то же время «существуют разновидности договора розничной купли-продажи, в соответствии с условиями которых моменты заключения и исполнения могут не совпадать». [25] Такими разновидностями до говора розничной купли-продажи являются договор с условием принятия покупателем товара в определенный срок, договор с условием о доставке товара покупателю, договор продажи товаров по образцам.

В соответствии с договором розничной купли-продажи с условием принятия товара в определенный срок продавец не вправе после заключения договора продать товар другому покупателю до окончания срока для принятия товара покупателем вне зависимости от условий об оплате товара, так как рассматриваемая разновидность договора купли-продажи может содержать в себе любые условия по оплате, каковыми могут быть предварительная оплата, оплата в момент принятия товара, продажа товара в кредит и т. д. (п. 1 ст. 449 ГК). В то же время непринятие товара покупателем в определенный договором срок предоставляет право продавцу продать этот то вар любому лицу, так как в этом случае презумируется отказ продавца от исполнения договора (п. 2 ст. 449 ГК). При этом расходы продавца по обеспечению передачи товара покупателю в определенный срок, например, хранение товара на складе до наступления срока передачи, включаются в цену товара, и, по общему правилу, продавец не вправе требовать их возмещения, если только иное не предусмотрено договором или законодательными актами (п. 3 ст. 449 ГК).

В соответствии с договором розничной купли-продажи с условиями о доставке товара покупателю на продавца возлагается обязанность по доставке товара в место, указанное покупателем, и в срок, предусмотренный договором. Поэтому существенными условиями этого вида договора купли-продажи является соглашение сторон о месте, куда должен быть доставлен товар, и сроке, в течение которого должна осуществляться доставка (п. 1 ст. 452 ГК).

Договор розничной купли-продажи с условиями о доставке товара считается заключенным с момента вручения товара покупателю. При этом в договоре может быть указано место вручения товара покупателю. При этом в договоре может быть указано место вручения товара как в месте жительства покупателя, если он является физическим лицом, или в месте на хождения покупателя, если он является юридическим лицом, так и в любом ином указанном покупателем месте. Обязанность по вручению товара покупателю считается исполненной также при вручении товара лицу, предъявившему квитанцию или иной документ, свидетельствующий о заключении договора или об оформлении доставки товара (ст. 452 ГК). С учетом того, что все же квитанция или иной документ, свидетельствующий о заключении договора о доставке не является ценной бумагой, необходимо отметить, что исполнение обязательства продавцом по вручению товара ненадлежащему лицу, например, при краже квитанции и предъявлении ее к исполнению вором, не освобождает его от надлежащего исполнения договора по отношению к покупателю, если только продавец не докажет, что предпринял все необходимые меры, вытекающие из требований ст. 275 ГК. Правило о моменте исполнения договора розничной купли-продажи с условиями о доставке сформулированы ГК диспозитивно, и иной порядок определения исполнения договора может быть предусмотрен законодательными актами, договором или вытекать из существа обязательства (п. 2 ст. 452 ГК).

Договор розничной купли-продажи с условиями продажи товаров по образцам представляет собой договор, характерной чертой которого является приобретение покупателем товара, аналогичного представленному ему образцу. Ознакомление с образцами товаров может осуществляться покупателем как в демонстрационных торговых помещениях продавца, где выставляются образцы для ознакомления с ними покупателей, так и путем ознакомления представленных продавцом каталогов, описаний товаров, технической документа ции и иных сведений (п. 1 ст. 450 ГК).

Договор купли-продажи по образцам, как и договор купли-продажи с условием о доставке товара покупателю, содержит в себе, по общему правилу, условие по доставке то вара покупателю (п. 2 ст. 450 ГК). Необходимо отметить, что «условие о доставке товара покупателю по договору купли-продажи товаров по образцам в законодательстве закреплен диспозитивно» [26] и на случай, если иное не установлено договором или законодательными актами. Но отличие от договора с условием доставки товара покупателю в договоре купли-продажи товаров по образцам, содержащем условия доставки товара покупателю, место доставки товара не является существенным условием, так как в п. 2 ст. 450 ГК содержатся восполняющие правила на этот случай: при отсутствии в договоре условия о месте доставки товара доставка продавцом выбранного товара по месту жительства покупателя-гражданина либо по месту нахождения покупателя-юридического лица считается надлежащим исполнением договора.

По договору купли-продажи товаров по образцам покупатель до передачи ему товара вправе в одностороннем порядка отказаться от исполнения договора. Однако «отказ от исполнения договора не освобождает покупателя от возмещения действительных и разумных расходов, произведенных продавцом в связи с совершением им действий по выполнению договора». [27] Вопрос о разумности расходов при этом должен решаться в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела (п. Зет.450 ГК).

Одной из особенностей договора розничной купли-продажи непродовольственных товаров является право покупателя обменять товар, проданный ему и отвечающий требованиям по качеству, но который не подошел ему по размеру, форме, габаритам, фасону, комплектации и другим аналогичным характеристикам (п. 1 ст. 454 ГК). Покупатель вправе обменять такой товар на аналогичный, подходящий ему по размеру, форме, габаритам, фасону, расцветке и т. п., а при отсутствии необходимого для обмена товара у продавца - возвратить приобретенный товар продавцу и получить назад уплаченную за него сумму (п. 2 ст. 454 ГК). При этом покупатель может воспользоваться своим правом на обмен товара (а при отсутствии необходимого товара - на возврат уплаченной покупной цены) по предоставлению к обмену не подошедшего товара в течении четырнадцати дней с момента передачи ему продавцом товара, если только более длительный срок для обмена не установлен продавцом, а также при сохранении потребительских свойств предъявленного к обмену товара и при наличии доказательств, приобретения его у данного продавца (п. 3 ст. 454 ГК). Обмену не подлежат только те товары, которые в порядке, установленном законодательством, отнесены к перечню товаров надлежащего качества, не подлежащих в розничной торговле обмену на аналогичный товар либо возврату. В частности, согласно законодательству не под лежат обмену изделия из драгоценных металлов, предметы личной гигиены и некоторые другие товары согласно исчерпывающему перечню, не подлежащему расширению по усмотрению продавца (п. 4 ст. 454 ГК).

В случае же продажи товара ненадлежащего качества на ступают последствия, предусмотренные ст. 428 ГК, то есть продавец имеет право как на обмен товара, так и на соразмерное уменьшение покупной цены, на безвозмездное уст ранение недостатков товара в разумный срок, на возмещение своих расходов на устранение недостатков товара или на отказ от исполнения договора и возврат уплаченной за товар цены, и при этом наступают также иные предусмотренные этой стать ей последствия (ст. 455 ГК, а также комментарий к ст. 428 ГК). Помимо предусмотренных ст. 428 ГК последствий по договору розничной купли-продажи при продаже товара ненадлежащего качества на продавца возлагаются все расходы по возврату товара ненадлежащего качества (часть 2 п. 1 ст. 455 ГК), а также на счет продавца относится понижение стоимости товара из-за полного или частичного его использования покупателем до выявления недостатков либо потери его товарного вида (п. 2 ст. 455 ГК).

ГК устанавливает специальное правовое регулирование от ветственности продавца по договору розничной купли-продажи и исполнения им обязательства в натуре. В соответствии с правилами ст. 457 ГК возмещение убытков и уплата неустойки в случае неисполнения продавцом обязательства по договору розничной купли-продажи не освобождает продавца от исполнения обязательства в натуре, то есть для продавца по договору розничной купли-продажи установлено исключение действия общего правила ГК об ответственности и исполнении обязательства в натуре, закрепленного в п. 2 ст. 354 ГК.

б) По договору проката наймодатель, осуществляющий сдачу движимого имущества внаем в качестве постоянной пред принимательской деятельности, обязуется предоставить нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства (п. 1 ст. 595 ГК).

К числу особенностей данной разновидности договора имущественного найма можно отнести то, что он один является публичным договором (п. 3 ст. 595 ГК) и заключается на срок до одного года (п. 1 ст. 596 ГК). Правила о преимуществен ном праве нанимателя на возобновление договора имущественного найма и о возобновлении договора имущественного найма на неопределенный срок (ст.ст. 557, 558 ГК) к договору проката не применяются (п. 2 ст. 596 ГК).

Плата за пользование имуществом по договору проката так же имеет ряд особенностей. «Плата устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно». [28] В случае досрочного возврата имущества нанимателем наймодатель возвращает ему соответствующую часть полученной платы за пользование имуществом, исчисляя ее со дня, следующего за днем фактического возврата имущества.

В ст. 598 ГК содержатся специальные нормы о порядке и условиях устранения недостатков сданного в наем имущества. Капитальный и текущий ремонт имущества, сданного внаем по договору проката, является обязанностью наймодателя (п. 1 ст. 600 ГК).

Кодекс ограничивает права нанимателя по распоряжению имуществом, предоставленным нанимателю по договору про ката. Сдача в поднаем имущества, передача нанимателем своих прав и обязанностей по договору проката другому лицу, пре доставление этого имущества в безвозмездное пользование, залог прав нанимателя и внесение их в качестве имущественно го вклада в хозяйственные кооперативы не допускаются (п. 2 ст. 600 ГК).

в) По договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина-заказчика определенную работу, предназначенную удовлетворить бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить ее.

Подрядчик не вправе навязывать заказчику включение в договор бытового подряда дополнительных возмездных работ или услуг. При нарушении этого требования заказчик вправе отказаться от оплаты таких работ или услуг.

Заказчик вправе в любое время до сдачи ему результатов работы отказаться от договора бытового подряда, уплатив подрядчику часть установленной цены за работу, выполненную до получения уведомления об отказе заказчика от договора, и заказ чик обязан возместить подрядчику расходы, произведенные до этого момента. Условия договора, лишающие заказчика этого права, недействительны.

Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется заказчик (статья 389 на стоящего Кодекса), договор бытового подряда считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи подрядчиком заказчику квитанции или иного документа, подтверждающего заключение договора.

Отсутствие у заказчика указанных документов не лишает его права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта заключения договора или его условий.

При сдаче результата работ заказчику подрядчик обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования изготовленной или переделанной вещи либо иного результата выполненной работы, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований.

Подрядчик обязан до заключения договора бытового под ряда представить заказчику «необходимую и достоверную информацию о предлагаемых работах, их видах и особенностях, о цене и форме оплаты работы, а также сообщить заказчику по его просьбе другие относящиеся к договору и соответствующей работе сведения». [29] Если по характеру работы это имеет значение, подрядчик должен указать заказчику конкретное лицо, которое будет ее выполнять.

Заказчик вправе требовать расторжения договора бытового подряда и возмещения убытков в случаях, когда вследствие неполноты или недостоверности полученной от подрядчика информации был заключен договор на выполнение работ, не обладающих свойствами, которые имел в виду заказчик.

Если работа по договору бытового подряда выполняется из материала подрядчика, материал оплачивается заказчиком при заключении договора полностью или в части, указанной в договоре, с окончательным расчетом при получении заказчиком результатов выполненной подрядчиком работы.

В соответствии с договором материал может быть предоставлен подрядчиком в кредит, в том числе с условием оплаты заказчиком материала в рассрочку.

Изменение цены предоставленного подрядчиком материала после заключения договора не влечет перерасчета.

Если работа по договору бытового подряда выполняется из материала заказчика, в квитанции или ином документе, выдаваемом подрядчиком заказчику при заключении договора, должны быть указаны точное наименование, количество, описание и цена материалов, определяемая по соглашению сторон. Оценка матери ала в квитанции или ином аналогичном документе может быть впоследствии оспорена заказчиком в суде путем представления письменных доказательств.

Цена работы в договоре бытового подряда определяется соглашением сторон и не может быть выше указанной в прейскуранте, объявленном подрядчиком. Работа оплачивается заказчиком после окончательной сдачи ее результатов подрядчиком. По соглашению сторон работа может быть оплачена заказчиком при заключении договора полностью или путем выдачи аванса.

Заказчик может осуществить одно из предусмотренных в статье 635 настоящего Кодекса прав в случае, когда он обнаружил недостатки во время приемки результатов работ или во время использования предмета подряда - в течение общих сроков, предусмотренных в статье 630 настоящего Кодекса, а при наличии гарантийных сроков - в течение этих сроков.

Требование о безвозмездном устранении таких недостатков работы, выполненной по договору бытового подряда, которые могут представлять «опасность для жизни или здоровья самого заказчика и других лиц», [30] может быть предъявлено заказчиком или его правопреемником в течение трех лет с момента принятия работы, если в установленном законодательными актами порядке не предусмотрены иные сроки (сроки службы). Такое требование может быть предъявлено независимо от того, когда обнаружены эти недостатки, в том числе и при обнаружении их по окончании гарантийного срока.

При невыполнении подрядчиком указанного требования за казчик вправе в течение того же срока потребовать либо возврата части цены, уплаченной за работу, либо возмещения расходов, понесенных на устранение недостатков своими силами или с помощью третьих лиц.

В случае неявки заказчика за получением результатов выполненной работы или иного уклонения заказчика от их приемки подрядчик вправе, письменно предупредив заказчика, по истечении двух месяцев со дня такого предупреждения продать пред мет подряда за разумную цену, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести в депозит нотариуса на имя заказчика, в соответствии со статьей 291 настоящего Кодекса.

В указанных в пункте 1 настоящей статьи случаях под рядчик может вместо продажи предмета подряда воспользоваться правом на его удержание (статья 624 настоящего Кодекса) или взыскать с заказчика причиненные убытки.

В случаях прекращения договора бытового подряда по основанию смерти одной из сторон (статья 376 настоящего Кодекса) последствия прекращения договора определяются по соглашению между правопреемником соответствующей стороны и ее контрагентом, а при недостижении ими соглашения судом с учетом размера выполненных работ и их цены, стоимости истраченного и сохранившегося материала, а также других существенных обстоятельств.

2.3 Форма сделки

Сделка может восприниматься и потому приобретает юридическое значение лишь после того, как будет облечена в установленную законом форму, в которой проявляется волеизъявление.

Статья 151 ГК различает устную и письменную формы сделки. Письменная форма, в свою очередь, может быть, про стой или нотариальной.

Сделки, совершаемые на словах, считаются заключенными в устной форме. К ним относятся и те сделки, в «которых воля проявляется через непосредственные, так называемые конклюдентные действия лица» [31] (напр., передача продавцу денег за ото бранный товар), и те сделки, воля на совершение которых выражена в форме молчания. Но такое значение молчанию при дается лишь в случаях, прямо установленных законодательством или соглашением сторон. К примеру, торговая фирма по рекламному объявлению заказала выполнение строительных работ, договорившись с исполнителем, что в течение недели представит ему проект с указанием предполагаемых сроков и общей стоимости строительства, и, если в течение 10 дней исполнитель не выскажет заказчику возражений против его условий, договор будет считаться заключенным.

Закон определяет, в каких случаях сделка должна заключаться в письменной форме. Но для возможностей применения устной формы заключения сделки нет столь же определенных законодательных указаний. В данном случае действует общедозволительное правило: устная форма сделки допустима всегда, кроме случаев, когда она противоречит определенным нормам законодательства или соглашению сторон.

Устная форма сделки согласно статье 151 ГК применима в случаях, когда сделка исполняется при самом ее совершении. Сумма сделки, служащая пределом допустимости ее устной формы (п. 1 ст. 152 ГК), здесь не устанавливается. Можно купить вещь, стоящую миллионы тенге, не заключая письменной сделки, но при условии, что стороны, договорившись, сразу же передают друг другу и вещь, и покупную сумму. Если, однако, та же вещь продается в кредит либо с предоплатой, сделка купли-продажи должна быть совершена в письменной форме.

Устная форма сделки облегчает положение участников при возникновении споров о том, действительно ли заключалась сделка и какими, были ее условия. эти обстоятельства могут доказываться любыми правомерными средствами, в том числе свидетельскими показаниями.

Для заключения некоторых видов сделок применяются их стандартные или типизированные формы (перевозки, страхование, продажа товаров в кредит и т.п.). Примером может служить обычная практика заключения публичных договоров, особенно договоров присоединения (ст. 387-389 ГК). В таких случаях документ, выражающий сделку, составляется в форме, установленной стандартом, типовым или примерным образцом, примерными условиями и т.п. Подобные документы разрабатываются, как правило, продавцом, исполнителем работ или представителем услуг. По взаимному соглашению сторон в документ могут быть внесены изменения. Опубликованные в печати примерные условия договора при соблюдении нужных требований могут рассматриваться в качестве обычаев делово го оборота (ст. 3, 382, 388 ГК).

При оценке требований, предъявляемых к письменной форме сделки, следует учитывать статью 15 Закона о языках в Республике Казахстан от II июля 1997 г., согласно которой, все сделки физических и юридических лиц в Республике Казах стан, совершаемые в письменной форме, излагаются на госу дарственном и русском языках с приложением в необходимых случаях перевода на другие языки.

Для некоторых сделок законодательство усложняет простую письменную форму, требуя не только составления документа, подписываемого сторонами, но и изложения содержания сделки на определенном бланке, удостоверения подписей печатью и т.д. Подобные требования к письменной форме сделки обязательны, если они предусмотрены законодательством либо соглашением сторон. В остальных случаях, даже если «сделка заключается юридическими лицами или с их участием, соблюдение указанных требований необязательно». [32] Достаточно не нарушать общие правила совершения сделок в письменной форме.

Если гражданин вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности не может собственноручно подписать текст, сделки, то по его просьбе сделку может подписать другой гражданин. Подпись последнего, если иное не предусмотрено законодательством, должна быть засвидетельствована нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых совершающий сделку не мог под писать ее собственноручно.

Сторона, исполнившая сделку, совершенную в письменной форме, вправе требовать от другой стороны документ, подтверждающий исполнение. Такое же право имеет сторона, исполнившая устную предпринимательскую сделку, кроме сделок, исполняемых при самом их совершении. Обычно таким документом служит расписка, квитанция, копия накладной и т.п.

В случаях, установленных законодательными актами или соглашением сторон, письменные сделки считаются совершенными только после их нотариального удостоверения (ст. 154 ГК).

Требования о необходимости нотариального удостоверения сделки предъявляются законом к конкретным видам сделок. Так, статья 518 ГК требует нотариального удостоверения договора ренты, статья 1050 ГК - нотариального удостоверения завещания и т.д.

Закон запрещает нарушение требуемой формы путем ее упрощения. Нельзя при требовании нотариального удостоверения сделки ограничиваться ее заключением в простой письменной форме либо вместо письменной формы применять устную. Напротив, согласованное участниками сделки отступление от установленной формы в сторону ее усложнения вполне допустимо и не вызывает никаких отрицательных для сторон последствий. Например, стороны вправе заключить сделку в письменной форме, даже если закон допускал устную форму; стороны вправе нотариально удостоверить письменную сделку, хотя бы закон этого не требовал.

В ряде случаев закон требует регистрации заключенных сделок (ст. 118, 155, 238 ГК). Правило о регистрации сделок и соответствующих прав, установленное статьей 155 Гражданского кодекса, сводится к тому, что сделка, нуждающаяся по закону в регистрации, приобретает полную юридическую силу только после совершения такой регистрации в надлежащем регистрационном органе.

Регистрация решает ряд проблем:

- сделка приобретает полную юридическую силу;

- документ о регистрации достоверно подтверждает права субъекта, приобретенные по сделке;

- единая система регистрации позволяет наладить полный учет сделок, совершение которых приобретает не только частный, но и публичный интерес;

- позволяет ознакомиться с той или иной сделкой и права ми, из нее вытекающими, заинтересованным лицам, если такое ознакомление законодательством не запрещено. Этим обеспечивается защита правомерных интересов тех лиц, которые намереваются заключать сделки с обладателями объектов регистрации, путем получения информации о правах на такие объекты и об их обременениях. Здесь, конечно, «большое значение имеет регистрация сделок с недвижимостью». [33]

Нотариальное удостоверение сделок и их государственная регистрация, сходные процедуры, но в то же время значительно отличающиеся одна от другой. Нотариальному оформлению подлежат сделки как таковые, государственной регистрации - в большей степени права, вытекающие из сделок, хотя привычно говорить также о регистрации сделок. Но не все сделки, подлежащие нотариальному оформлению, требуют государственной регистрации, и не все сделки, подлежащие государственной регистрации, требуют предварительного нотариального оформления.

Регистрация и прежде была распространена в стране, особенно в части приобретения недвижимости и сделок с ней. Но ее проводили различные органы, не объединенные в систему, и по разным правилам. Полнота регистрации и, ее достоверность вызывали обоснованные сомнения. Нередкими были случаи, когда терялись дела, не регистрировались залоги недвижимости, обеспечивавшие банковские кредиты, и т.п.

Для полной реализации требований статьи 155 ГК о регистрации сделок в Республике Казахстан создана единая и независимая от ведомственных интересов система регистрации. Эта система безотказно и незамедлительно должна предоставлять информацию об объектах регистрации и сделок с ними всем заинтересованным лицам за необременительную плату.

Из требований о необходимости нотариального удостоверения и государственной регистрации большой категории сделок вытекает первостепенная важность достоверности документов, подтверждающих эти акты. На практике все чаще появляются случаи фиктивного нотариального удостоверения, ошибок или неполноты регистрации, что причиняет большой урон лицам, принимавшим ложные материалы за достоверные.

Проблема решается только одним путем - установлением ответственности: нотариальных органов - за ущерб, причиненный нарушением правил о нотариальном удостоверении сделок; органов государственной регистрации - за неполноту, не достоверность либо непредоставление информации, если этим причиняется ущерб лицам, обратившимся к таким органам.

Порядок совершения нотариальных действий и их значение регулируются Законом РК от 14 июля 1997 г. "О нотариате".

Самым важным объектом государственной регистрации служат сделки с недвижимостью. Порядок такой регистрации установлен Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 25 декабря 1995 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Но помимо государственной регистрации сделок с недвижимостью закон предусматривает регистрацию сделок с другими объектами, особенно сделок, ведущих к возникновению, изменению и прекращению права собственности. Прежде все го, имеются в виду средства транспорта. В зависимости от вида транспорта определяется регистрирующий орган. Законом от 30 июня 1998 г. предусмотрена регистрация залога движимого имущества.

Обычные последствия несоблюдения требований, предъявляемых к сделкам, сводятся к тому, что они признаются не действительными (ст. 157 ГК). Но на вопрос о том, «каковы последствия несоблюдения требования о письменной форме сделки, дать столь однозначного ответа нельзя». [34] Точнее, из закона вытекают два ответа: один применяется в качестве общего правила, другой - в качестве исключения из общего правила.

Общее правило: нарушение письменной формы сделки не влечет ее недействительности. Она сохраняет юридическую силу, если стороны не спорят о том факте, что она была заключена, и, о ее условиях (содержании). Сделка должна исполняться, и ее нарушение влечет общеустановленную ответственность.

Например, статья 152 ГК требует письменной формы для сделок на сумму свыше ста месячных расчетных показателей. Допустим, гражданин одолжил своему знакомому денежную сумму, превышающую этот предел, не получив от должника расписки, подтверждающей заем. Наступил срок возврата дол га, но должник, не отрицая факта, суммы и срока займа, не возвращает денег. При этих условиях сделка сохраняет свою полную юридическую силу, и кредитор может обратиться в суд с иском о принудительном взыскании долга.

Но форма все же была нарушена. Каковы же последствия нарушения?

В случае если один из участников вообще отрицает, что он заключил сделку, или отрицает наличие в ее содержании условий, на которых настаивает другая сторона, лицо, требующее исполнения, не может приводить в подтверждение своей правоты свидетельские показания. Но может использовать другие, чаще всего письменные доказательства.

Возьмем уже знакомый пример. Должник не возвращает де нег и на суде заявляет, что он вообще не получал их от кредитора. Последний привел в суд общего знакомого, который подтверждает, что присутствовал при передаче кредитором денег должнику. Суд такие показания не должен принимать во внимание. Но если кредитор предъявит письмо должника, в котором тот извиняется за задержку возврата займа, это письмо может подтвердить факт заключения сделки, и кредитор вправе требовать принятия принудительных мер к ее исполнению.

Таким образом, в виде общего правила нарушение простой письменной формы не влечет недействительности сделки, но серьезно затрудняет доказывание ее существования, и ее условий.

Но есть и исключение из правила. Если законом или соглашением сторон к требованию письменной формы добавлена фраза о том, что «нарушение формы влечет недействительность сделки, то при нарушении формы сделка не будет иметь никакой юридической силы, даже если стороны не отрицали факта ее заключения». [35]

Поэтому в данном случае применимы общие последствия нарушения обязательных требований к сделке - ее недействительность с вытекающим отсюда правом участника (или участников) сделки требовать возврата всего, что он передал по сделке другому участнику, и возмещения убытков, причинен ныхневозвратом либо неполным (ненадлежащим) возвратом, т.е. то, что принято называть двусторонней реституцией.

Правила о необходимости письменной формы сделки под страхом ее недействительности предусмотрены статьями 294, 331, 337 и другими статьями Гражданского кодекса.

Внешнеэкономическая сделка, т.е. коммерческая сделка между казахстанским и иностранным гражданами или юридическими лицами, должна заключаться в простой письменной форме. В противном случае она признается недействительной с изложенными выше последствиями (п. 3 ст. 153 ГК).

При этом следует учитывать, что для подтверждения действительности внешнеэкономической сделки не требуется удостоверение подписей печатью либо иными знаками легитимности.

Если необходимость письменной формы сделки вытекает не из требований закона, а из соглашения сторон, сделка не вступает в силу и не порождает юридических последствий, пока стороны не оформили ее письменно. Конечно, стороны вправе изменить свою первоначальную договоренность о форме сделки, но только по взаимному согласию.

Выше отмечалось, что в некоторых случаях для заключения письменной сделки недостаточно составления документа, подписываемого участниками сделки, или обмена подобными документами. Требуется еще соблюдение определенных реквизитов: использование специальных бланков, подтверждение подписей участников сделки печатью и т.п. (п. 3 ст. 152 ГК), Нарушение формы подобных сделок, если иное не установлено сторонами, также ведет к признанию сделки недействительной и к двусторонней реституции.

Аналогичны последствия нарушения требования об обязательном нотариальном удостоверении сделки (п. 1 ст. 154 ГК), т.е. несоблюдение требуемого законом нотариального удостоверения сделки ведет к ее недействительности. Если стороны уже исполнили ее полностью или частично, они обязаны возвратить друг другу все, что успели передать по сделке (подробней см. ст. 157).

Но и к этому общему правилу пункт 2 статьи 154 Гражданского кодекса предусматривает исключение, которое сводится к судебному подтверждению сделки, заключенной с нарушением требования, о ее нотариальном удостоверении. Речь идет о сделках, факт совершения и содержание которых не оспаривается. Правило защищает интересы участника сделки в случаях, когда другой участник (или его правопреемник), который также был виновен в нарушении формы, позже, желая изба виться от сделки, ставшей для него почему-либо невыгодной, свое же нарушение выдвигает в качестве основания признать сделку недействительной.

Поведение такого участника нарушает также пункт 2 статьи 158 Гражданского кодекса. Суд при подобных обстоятельствах может признать сделку действительной. Судебное решение заменяет нотариальное удостоверение.

Для применения изложенного исключения необходимо одновременное наличие трех условий:

- сделка нарушает требование закона о форме, но не противоречит закону, по содержанию;

- сделка уже исполнена сторонами или хотя бы одной, из сторон;

- сделка не нарушает прав и законных интересов третьих лиц.

Сложнее решается вопрос при нарушении требования о необходимости регистрации сделок (вытекающих из них прав), установленной статьей 155 ГК. Как следует из буквального текста статьи, сделка, требующая регистрации, считается совершен ной только после ее осуществления. Следовательно, «сделка до регистрации не имеет полной юридической силы, даже если была оформлена должным образом». [36] Пункт 2 статьи 155 ГК по этому поводу гласит: "Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда".

Такая норма предоставляет право участнику составленной, но не зарегистрированной сделки, который столкнулся с нежеланием другого участника провести регистрацию:

1) требовать применения двусторонней реституции, если по этой сделке какое-то имущество уже было передано;

2) требовать по суду принудительной для уклоняющегося участника регистрации.

При выборе второго варианта регистрация производится по решению суда, сделка приобретает юридическую силу и под лежит принудительному исполнению вопреки желанию укло няющегося участника.

2.4 Ответственность предпринимателя за нарушение условий предпринимательской сделки

Исследование особенностей ответственности предпринимателя проводится на основе анализа общих положений о понятии, формах, видах и функциях ответственности в гражданском праве. При этом положения гражданского законодательства Республики Казахстан, посвященного правовому регулированию ответственности, рассматриваются автором в сравнении с аналогичными нормами законодательства экономически развитых зарубежных стран.

Особое внимание в работе необходимо уделить анализу особенностей привлечения к ответственности за нарушение взаимно-предпринимательской и предпринимательско-потребительской сделок. Что касается договора, обе стороны которого являются предпринимателями, то здесь рассматриваемая ответственность каждой стороны конструируется по общим правилам гражданского законодательства об основаниях ответственности, ее формах и объеме. При этом «стороны находятся в юридически равном положении». [37] Особенность предпринимательских сделок заключается в том, что общим правилом привлечения к ответственности, согласно п. 2 ст. 359 Гражданского кодекса, служит безвиновная ответственность нарушителя-предпринимателя. Исключением является виновная ответственность, применяемая лишь в случаях, предусмотренных законом либо договором. Освобождение предпринимателя от ответственности за нарушение обязательства предусмотрено ст. 359 ГК только тогда, когда нарушение вызвано непреодолимой силой. Другие обстоятельства, в силу которых обычный гражданин может использовать в качестве основания невиновности, в предпринимательских отношениях не учитываются.

В отношении вины правонарушителя как субъективного основания гражданско-правовой ответственности, а литературе существует немало споров. Эти споры связаны, прежде всего, с осмыслением безвиновной ответственности.

Безвиновная ответственность предпринимателя опирается на риск, который связан, прежде всего, с возможностью неисполнения обязательства, и убытки, возникшие в результате такого неисполнения, нельзя переложить на своего партнера по сделке. Именно данное обстоятельство ярко характеризует особенность ответственности предпринимателя как ответственности, основанной на риске, от ответственности обычных граждан, отвечающих только при наличии вины.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что риск является субъективным основанием гражданско-правовой ответственности наряду с виной, Отвечать на началах риска означает необходимость нести предусмотренные законом обязанности по возмещению убытков, возникших в результате случайных, безвиновных действий. Риск, как правило, свойственен именно ответственности предпринимателя за нарушение договорного обязательства, что позволяет говорить о повышенной ответственности предпринимателя за нарушение условий предпринимательской сделки в отличие от обычного гражданина-потребителя.