Анализ полномочий сторон уголовного процесса в досудебном производстве

Равенство участников процессуальных отношений в негативном смысле означает отсутствие между ними отношений власти и подчинения, когда у одного нет возможности принять решение, обязательное для другого. В позитивном аспекте равенство участников проявляется в наделении их равными процессуальными правами и обязанностями. «Процессуальное равноправие, - отмечают Ю.И. Стецовский и А.М. Ларин, - означает равенство процессуальных средств, при помощи которых стороны отстаивают свои утверждения и оспаривают утверждения других сторон» Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. -М.: Наука, 1987. .

К процессуальным гарантиям, обеспечивающим равенство участников процесса, относятся:

1. Закрепление в законодательстве положения о равенстве сторон. Конституция Республики Казахстан гласит, что судопроизводство осуществляется на началах равенства сторон. Участники уголовного судопроизводства пользуются равными правами (ст.23 УПК РК).

2. Наличие в законодательстве специальных правовых средств, нивелирующих фактическое неравенство сторон, чтобы обеспечить реальное равенство всех перед судом. К такого рода правовым средствам относятся, например, положения ст.71 УПК РК, предусматривающие случаи обязательного участия защитника по делам, обвиняемые по которым в силу различных причин не могут сами полноценно осуществлять свою защиту. Это и ст.30 УПК РК, в соответствии с которой, участвующим в деле лицам, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, обеспечивается право делать заявления, давать показания, заявлять ходатайства, знакомиться со всеми материалами дела, выступать в суде на родном языке и пользоваться услугами переводчика.

3. Обязанность суда обеспечить участникам процесса одинаковые возможности для реализации их прав и выполнения возложенных обязанностей.

В соответствии с УПК РК суд должен разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или не совершения процессуальных действий и оказывать лицам содействие в осуществлении их прав. Соответствующие обязанности суда по разъяснению участвующим в деле лицам их прав и обеспечению возможности их осуществления закреплены в главе 41 УПК РК.

Процессуальная помощь суда участвующим в деле лицам призвана обеспечить им равные условия для осуществления своих прав. К содействию суда стороны наиболее часто прибегают в тех случаях, когда необходимо затребовать какие - либо фактические данные, имеющие значение для разрешения дела. В уголовном процессе к помощи суда при сборе и представлении доказательств обращается, как правило, подсудимый, ибо противоположная сторона - обвинитель обычно не испытывает затруднений с истребованием доказательств. Таким образом, помощь суда участникам процесса выступает одной из гарантий процессуального равенства сторон. Иной точки зрения придерживается В.М.Семенов. По его мнению, процессуальная активность суда, в силу которой он направляет состязание сторон и сам занимается доказательственной деятельностью в целях установления истины, является самостоятельным принципом гражданского судопроизводства Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. -М.: Юрид.лит., 1982. . В итоге такой позиции вместо принципа состязательности получается два самостоятельных принципа: процессуального равноправия сторон при состязательной форме судопроизводства и процессуальной активности суда.

При выделении в качестве одного из ведущих начал процесса активности суда правовые нормы, предоставляющие сторонам возможности по распоряжению фактическим и доказательственным материалом, теряют принципиальное значение и приобретают рекомендательный характер. Возложение на суд обязанности по осуществлению доказательственной деятельности сводит на нет состязание сторон, так как независимо от исхода их процессуальной борьбы, использования средств защиты своих прав и интересов, суд обязан определить факты, выявить доказательства и установить истину по делу.

Принципы как основные, руководящие положения характеризуют весь процесс, его возникновение и развитие, его структуру. Они являются правоотношениями такого порядка, от которых зависят все другие отношения системы. Лишая состязательность самостоятельности, и определяя ее как элемент принципа процессуального равноправия сторон, можно получить такой процесс, в котором суду принадлежит главная роль не только в вынесении решения по делу, но и в сборе и представлении доказательств. В таком случае инициатива сторон подменяется активностью суда. Подобная замена, по справедливому замечанию А.Т. Боннера, объективно ведет к размыванию границ между состязательностью и процессуальным равноправием сторон, состязательностью и диспозитивностью. Боннер А.Т. Принцип диспозитивности советского гражданского процессуального права. -М., 1987.

Процессуальное равноправие применимо не ко всем субъектам процессуальных правоотношений. Оно действует лишь во взаимоотношениях сторон. Отношения суда со сторонами строятся на публично - правовых началах, отношениях власти и подчинения. Ст.314 УПК РК возлагают на председательствующего в судебном заседании обязанности по обеспечению надлежащего порядка. Суд вправе применить меры процессуальной ответственности к нарушителям порядка в судебном заседании (ст.327 УПК РК). В соответствии с законом «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» от 25.12.2000г. требования и распоряжения судей при осуществлении ими полномочий обязательны для всех без исключения государственных органов, общественных объединений, должностных лиц, других юридических и физических лиц. В этом проявляется двойственный характер процессуальных отношений: с одной стороны, они строятся на основе процессуального равноправия сторон, а с другой - отношения сторон с судом основаны на властных полномочиях последнего.

Властные полномочия суда носят чисто процессуальный характер. Суд не вправе распорядиться предметом спора в гражданском процессе или обвинением в уголовном деле. И в этом смысле, процессуальные, властные полномочия суда производны от волеизъявления сторон, определяющих предмет спора или формулирующих, поддерживающих обвинение. Процессуальная активность суда - это элемент его правового статуса как органа правосудия, разрешающего спор о праве. Принцип состязательности и процессуальное равноправие сторон присущи различным процессуальным системам. Содержание и форма их проявления в гражданском и уголовном процессе специфичны. Специфика здесь вызвана различием предметов регулирования процессуальных отраслей права. Однако указанная специфика не определяет принципиального различия содержания рассматриваемых положений, в том числе и принципа состязательности.

На наш взгляд, принцип состязательности является присущим правосудию в целом как деятельности суда по разрешению гражданских и уголовных дел. И если истоки процессуальной формы искать не только в материальных отраслях права, но и в режиме деятельности юрисдикционного органа, то несомненна обусловленность состязательного характера судопроизводства природой суда, теми целями и задачами, которые он призван разрешить. «Отправление правосудия по уголовным и гражданским делам, - отмечает П.А. Лупинская, - имеет общие принципы, свойства, истоки которых следует искать не только в процессуальном праве, но и в природе суда как органа государства, в законах познания, лежащих в основе доказательственного права, взаимоотношениях государства и личности, определяющих положение личности в судопроизводстве, в единстве структуры правоприменительного процесса и принятия решения».

ГЛАВА II. СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ И РАВНОПРАВИЕ СТОРОН В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

2.1 Реализация принципа состязательности в предварительном следствии

Основополагающие начала построения уголовного процесса, являющего целостным образованием, должны распространяться на все его стадии. По отношению к уголовному процессу в целом предварительное следствие выступает как относительно обособленная и самостоятельная подсистема с присущими ей особенностями. Оно должно строиться на тех же основных положениях, что и вся система в целом. Но коренной недостаток предварительного следствия заключается в том, что его основные начала не соответствуют принципам судебного разбирательства.

Применительно к стадии судебного разбирательства действие принципа состязательности у большинства процессуалистов не вызывает сомнений. Что же касается досудебной стадии, то здесь мнения ученых и практиков не столь однозначны. Многие процессуалисты видят на этой стадии лишь отдельные элементы принципа состязательности, полагая, что свое полное раскрытие он находит только в стадии судебного разбирательства Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. -М., 1968. Т.1. С.24.

Уголовно-процессуальное законодательство, регламентирующее институт предварительного расследования, носит инквизиционный характер. Предварительное расследование ведут следователи. Он собирает все доказательства - уличающие и оправдывающие обвиняемого, смягчающие, отягчающие его ответственность - он одновременно обвиняет, и защищает, также решает дело. Сосредоточение 3-х функций у одной процессуальной фигуры - приводит к необоснованному привлечению лиц к уголовной ответственности, их незаконному осуждению.

По мнению некоторых авторов, нельзя вообще говорить о наличии состязательности на стадии предварительного расследования уголовного дела, ибо здесь не проведено разделения функций обвинения, защиты и разрешения дела Рахунов Р.Д. Участники уголовно - процессуальной деятельности. -М., 1961. С.15.

Полная реализация принципа состязательности в предварительном следствии предполагает равенство сторон обвинения и защиты. Но говорить о равенстве процессуальных средств обвинителя и обвиняемого пока не приходится. На стороне прокурора и органов предварительного расследования, подкрепленные властными полномочиями, организационные, технические, материальные возможности. Обвиняемый и его защитник такого рода полномочиями не обладают. Но в то же время нет необходимости наделять защитника правами, аналогичными правам следователя и проводить, таким образом, параллельное расследование.

Отсутствие состязательности на предварительном расследовании обусловлено тем, что одна из сторон выступает в производстве по делу - сторона обвинения, выполняет функции, которые в цивилизованных странах принадлежат другим государственным органам, например, суду. Санкцию на арест дает прокурор - лицо при этом не присутствует, за исключением несовершеннолетних. Тем самым лицо будет лишено свободы, не может ничего пояснить и защитить себя. Не присутствует в ходе ареста и защита, не может заявить ходатайства, высказать свое мнение по поводу ареста. Тоже происходит и при продлении срока содержания под стражей. Не спасает и судебная проверка законности и обоснованности.

«В стадии предварительного расследования принцип состязательности наиболее отчетливо проявляется на этапе привлечения лица в качестве обвиняемого, именно в этот момент возникает правовое состязание двух сторон: защиты и обвинения. На стороне обвинения - прокурор, следователь, дознаватель, на стороне защиты - защитник и обвиняемый» Сердечная Р.Г. Привлечение в качестве обвиняемого и осуществление принципов уголовного процесса. Автореф.дис.канд.юрид.наук Волгоград.1999..

Итак, процессуальное равенство стороны обвинения и стороны защиты на стадии предварительного расследования означает, что с момента предъявления обвинения обвиняемый и его защитник имеют право и реальную возможность собирать доказательства точно такими же способами, которыми пользуются в указанных целях следователь, органы дознания и прокурор. Правомочия по самостоятельному собиранию доказательств стороной защиты предполагают, во-первых, предоставление ей совокупности средств поиска интересующих ее сведений, а, во-вторых, возможности придания найденным сведениям доказательственной силы. По действующему законодательству сторона обвинения обладает целым арсеналом следственных действий, используемых для получения доказательств, а сторона защиты - лишь правом участвовать в этих следственных действиях, и только в тех случаях, когда в них участвует подзащитный. Поиск важных для стороны защиты фактических данных может осуществляться ей лишь в форме вопросов, адресованных участникам соответствующего следственного действия с разрешения следователя. Процессуальная фиксация ответов на эти вопросы в свою очередь зависит от следователя.

Что касается другого процессуального способа собирания доказательств - истребования документов, имеющих значение для дела, то только соответствующее право адвокатов обеспечено корреспондирующей обязанностью предприятий, учреждений и организаций предоставить истребуемые документы. Ни защитник, если он не является адвокатом, ни обвиняемый, решивший осуществлять свою защиту самостоятельно не наделены процессуальными средствами реализации своего права по истребованию нужных им документов, поскольку встречная обязанность лиц, владеющих последними, в законе не закреплена.

Вопрос о собирании доказательств защитником имеет важное значение потому, что постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого выносится при наличии доказательств, достаточных для предъявления обвинения (ст. 143 УПК). Очевидно, что следователь самостоятельно решает вопрос не только о «достаточности доказательств», но и о моменте привлечения гражданина в качестве обвиняемого. Между тем рассматриваемое постановление выступает в качестве юридического факта, порождающего право на защиту. Поэтому недобросовестные следователи нередко предъявляют обвинение в минимальные сроки до окончания расследования. Так, в 1996 году по изученным делам обвинение в 11 % случаев предъявлялось за 1 день, в 49 % - за 2 дня, в 23 % - за 3 дня и в 17 % - за 5 и более дней до окончания предварительного расследования. Эти данные указывают на то, что существующее правовое регулирование предъявления обвинения препятствует реализации конституционного принципа равенства сторон.

В постановлении и обвинительном акте следователь документально отражает вывод о существовании фактов преступной деятельности для последующего предъявления обвинения обвиняемому с тем, чтобы последний имел возможность защищаться от него. Абсолютно верно замечено, что существование постановления о привлечении в качестве обвиняемого обусловлено необходимостью обеспечить реализацию права обвиняемого знать, в чем он обвиняется Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений.Волгоград.1999.С.19.

Привлечение в качестве обвиняемого есть формулирование обвинения, вытекающего из совокупности собранных доказательств, вынесения постановления об этом, предъявления обвинения лицу с одновременным разъяснением принадлежащих ему прав.

Необоснованное, незаконное вынесение указанного акта нарушает права человека, создает реальную опасность уклонения от ответственности и наказания настоящих преступников.

Если посчитать, что данный процессуальный акт бесспорно устанавливает виновность лица в совершении преступления, то возникает вопрос о возможности объективно и всесторонне рассмотреть уголовное дело. В таком случае лицо, осуществляя производство по делу, будет стремиться к уточнению лишь отдельных подробностей обвинения, а это и есть обвинительный уклон, что недопустимо. Таким образом, интересам обеспечения прав личности полнее соответствует позиция, согласно которой вывод следствия о виновности обвиняемого в момент привлечения его к участию в деле в таком качестве выражает не окончательное, достоверное, а проблематичное, вероятное знание.

Следует отметить, что «степень доказанности» обстоятельств на момент предъявления обвинения определяет и адвокат после анализа оценки собранных доказательств, и по вопросу привлечения в качестве обвиняемого он вырабатывает свою позицию по делу.

Известно, что обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется, в том числе и право на конкретизацию обвинения.

Обстоятельства совершения преступления должны излагаться так, чтобы обвиняемый имел возможность уяснить смысл обвинения и выдвинуть свою версию - версию защиты. Это положение находится в основе принципа реального осуществления права обвиняемого на защиту. Защитнику нужно обращать внимание на необходимость следить за строгим соблюдением требований закона, гарантирующих обвиняемому право знать, в чем он конкретно обвиняется.

Уголовно-процессуальный закон не обязывает следователя указывать в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого доказательств, на которых основывается обвинение. По мнению В.А. Стремовского, такой изъян закона лишает обвиняемого возможности защищаться от предъявленного обвинения Стремовский В.А. Эффективные меры обеспечения права обвиняемого на защиту на предварительном следствии. Кемерово; КемГУ, 1983.С.49. Думается, с подобной точкой зрения согласиться нельзя. Необходимость указания доказательств в постановлении решает сам следователь в зависимости от тактики обвинения, расследования уголовного дела, целесообразность момента ознакомления лица с доказательствами: при предъявлении обвинения или позднее, в процессе расследования.

Для обеспечения процессуального равенства сторон одного равенства процессуальных прав недостаточно. Напротив, необходимо «неравенство» субъектов уголовно процессуальной деятельности, которое должно быть направлено на обеспечение равенства возможностей сторон по защите своих интересов.

В уголовном процессе обвиняемый наделен широким комплексом прав, позволяющим ему самостоятельно осуществлять свою защиту. Защита - проявление личного интереса субъекта, совершившего преступление, поэтому он может и отказаться от адвоката. В то же время «защита как процессуальная функция может успешно осуществляться тогда и постольку, когда и поскольку субъектам обвинительной власти может противостоять независимый от государства юрист-профессионал». В свое время допуску защиты на стадию предварительного следствия придавалось решающее значение для разрешения общего вопроса о состязательности в стадии предварительного расследования дела, предрешающему все остальные вопросы.

Нет смысла останавливаться на аргументах в пользу как можно более раннего допуска защитника к участию в деле. В настоящее время этот вопрос решен законодательством, определившем момент допуска защитника к участию в деле с момента появления обвиняемого (подозреваемого). Но само по себе допущение защиты в стадии предварительного следствия не делает его состязательным. Наделение обвиняемого и его защитника комплексом прав и возможностями по их реализации - одно из условий состязательности предварительного следствия.

Необходимо отметить, что действующее законодательство предоставляет сторонам различные возможности и средства для достижения стоящих перед ними целей. Если стороне обвинения в силу действия принципа публичности предоставлены властные полномочия, а расследование преступлений является обязанностью органов предварительного расследования, то сторона защиты обладает рядом исключительных прав, определяемых как favor defensionis. К их числу относятся такие положения, как возложение обязанности доказывания виновности обвиняемого на обвинителя, толкование неустранимых сомнений в виновности в пользу обвиняемого, толкование недоказанной виновности как доказанной невиновности.

Предоставляемые стороне защиты исключительные права служат процессуальными средствами защиты обвиняемого и являются той процессуальной нишей, на которую властные полномочия правоохранительных органов не распространяются. Следователь не может обязать обвиняемого дать нужные ему показания, не вправе заставить свидетельствовать против самого себя или обязать представить оправдательные доказательства.

Не обличительный пафос, а взвешенное, всесторонне доказанное обвинение и аргументированная защита - залог справедливого разрешения дела. Обновление уголовно - процессуального законодательства в направлении расширения прав обвиняемого и защитника свидетельствует о преодолении распространенного взгляда на защитника как помеху органам следствия при расследовании преступлений.

Допуск защитника на стадию предварительного расследования диктуется необходимостью защиты наиболее существенных прав обвиняемого и ограждения от необоснованного применения мер уголовно - процессуального принуждения. Собранные защитником доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его вину, могут ускорить предварительное расследование, помочь избежать ошибок, вызванных неправильной интерпретацией доказательственных фактов.

Состязательность на стадии предварительного расследования в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства проявляются в следующем:

- в контроле за законностью и обоснованностью задержания подозреваемого и избрании в отношении него и обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей

- в обжаловании в суд и прокуратуру незаконных действий или решений органа, осуществляющего расследование

- в возможности заявления ходатайств, соответствующими субъектами расследования

- в правах обвиняемого в связи с назначением и производством экспертизы

- в юридической ответственности, вплоть до уголовной, органов расследования за незаконные действия в связи с производством по делу

- в других процессуальных гарантиях, направленных на обеспечение прав и законных интересов.

2.2 Анализ практического материала в плане реализации принципа состязательности и равноправия сторон

Изучение судебно-следственной практики показало, что подозреваемому, обвиняемому, подсудимому не разъясняется, что по их просьбе участие защитника обеспечивается органом, ведущим уголовный процесс, независимо от наличия у них средств для оплаты юридической помощи и не выясняются причины отказа от защитника.

Обобщение, проведенное Верховным Судом Республики Казахстан показало, что подозреваемым, обвиняемым являются лица из малообеспеченных слоев населения, безработные, бомжи, что само по себе является причиной совершения противоправного деяния, неоднократно судимые, социальное положение которых позволяет сделать выводы об их материальном положении, однако их отказ от услуг защитника принимается.

Так, Костанайским областным судом при рассмотрении уголовного дела по обвинению Ведомцева И.А. и других в совершении тяжких и особо тяжких преступлений было установлено, что подозреваемым А. Аймурзиным высказана просьба быть допрошенным при участии адвоката. Однако ему адвокат назначен не был и первый допрос произведен без защитника, и несмотря на это, в процессуальном документе оказалась подпись адвоката Кожагельдиной Ш.Д., которая при проведении указанного следственного действия не присутствовала, что послужило основанием для вынесения частного постановления.

Факт фальсификации следователем процессуальных документов и, тем самым, нарушение права подозреваемого, затем обвиняемого на защиту был отмечен и судом Октябрьского района г. Караганды, рассмотревшего уголовное дело по обвинению Ахметова М.Н., в совершении преступлений, предусмотренных п.п. «б,в» ч.2 ст.175, п. «в» ч.3 ст.175 УК РК. Судом установлено, что адвокат Галиева защиту Ахметова на предварительном следствии не осуществляла, но по просьбе следователя Рахимовой подписала процессуальные документы. Имеющийся в материалах дела ордер, якобы выданный юридической консультацией, на ведение уголовного дела сфальсифицирован следователем. Указанное обстоятельство явилось одним из оснований для возвращения дела на дополнительное расследование.

Наличие ордера и росписей адвоката в материалах уголовного дела не исключают случаев фальсификации участия защитника в досудебном производстве по уголовному делу, что приводит к нарушениям прав подозреваемых, обвиняемых на защиту, кроме того, в п.3 ст.125 УПК РК указано, что защитник, допущенный в установленном порядке к участию в деле, вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Исходя из смысла этой нормы и в связи с отсутствием в процессуальном законе порядка оформления допуска, назначения защитника, думается, что указанные случаи органами уголовного преследования должны регулироваться вынесением соответствующих постановлений.

В соответствии со ст.73 УПК РК подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника, что означает его намерение осуществлять свою защиту самостоятельно.

Из материалов уголовных дел усматривается, что отказ от защитника принят в присутствии адвоката, или лица, который мог быть допущен в качестве защитника. Отказ оформлен в виде заявления подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, в письменном виде, которое удостоверено подписью адвоката или лица, который мог быть допущен в качестве защитника. При этом материалы дела, ордер адвоката либо документы иного лица, который мог быть допущен в качестве защитника, и не приобщен, за исключением указания их фамилии, из чего можно сделать вывод, что в большинстве случаях при принятии отказа, защитник не участвует.

Так, по делу Паламарчук В.А., обвиняемого в совершении ряда тяжких преступлений, отказ от защитника принят без участия последнего, о чем свидетельствует отсутствие в заявлении подписи защитника и его ордера.

Дело по обвинению Снегирева по ч.1 ст.251 УК РК рассмотрено судом Щучинского района без защитника ввиду отказа подсудимого от его услуг. Как следует из материалов дела, Снегирев, 1982 года рождения, имеет образование 6 классов. Из заявления об отказе от услуг защитника усматривается, что Снегирев не только не может защитить свои права и интересы, но и не может грамотно написать заявление. В ходе следствия он также самостоятельно защищал свои интересы, однако данное обстоятельство оставлено без внимания, тем самым имело место нарушение права на защиту.

В ст.71 УПК РК перечислены случаи, когда участие защитника в производстве по уголовному делу обязательно, и на практике требования этой нормы в основном соблюдаются, в то же время имеют место и случаи его нарушения.

Приговором Актюбинского городского суда от 16 июля 2005 года А. Огин осужден за незаконное приобретение и хранение наркотических веществ, в крупном размере без цели сбыта. В судебном заседании подсудимый заявил, что от услуг защитника отказывается, и отказ был принят. Между тем, в силу ч.2 ст.73 УПК РК отказ Огина А.М. не должен был приниматься, поскольку он является лицом, имеющим психический недостаток, вследствие чего в достаточной степени не мог самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Это обстоятельство подтверждалось справкой, из которой следовало, что Огин А.М. состоит на учете в психоневрологическом диспансере с 1983 года по поводу ограниченной деменции (слабоумия). При апелляционном рассмотрении дела, названный приговор суда был отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в адрес судьи вынесено частное постановление.

Уголовное дело по обвинению Савигаж Чогман в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 325 УК РК, рассмотрено судом Шортандинского района Акмолинской области без участия защитника. Между тем, из материалов дела следует, что подсудимый является гражданином Монгольской Республики, ему был предоставлен переводчик, однако судом принят отказ от защитника, тем самым нарушены требования ст.71 УПК РК.

Жетписбаев С.В., совершивший преступление, предусмотренное п. «а» ч.3 ст.259 УК РК, в качестве наказания по которому может быть назначено лишение свободы на срок свыше 10-ти лет, защитником обеспечен не был. Только перед окончанием предварительного следствия формально к делу был допущен в качестве защитника брат обвиняемого. Все следственные действия по делу были проведены без участия защитника. Производство по делу было закончено ОРДИ СУ ГУВД г. Алматы.

Так, по уголовному делу Урумбаева Б. и Жиенбекова А., 17-ти и 15-ти лет, которые обвинялись по п.п. «а,в» ч.2 ст. 175 УК (Уилский ОВД Актюбинской области), матери обвиняемых были допрошены в качестве свидетелей. В соответствии со ст.115 УПК РК показания свидетелей признаются доказательствами, а в силу п.1 ст.97 УПК РК защитник не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в деле в качестве свидетеля, несмотря на данное обстоятельство, органами уголовного преследования, матери обвиняемых были допущены в качестве защитников. Более того, говорить, что их подзащитные получили юридическую помощь, не приходится, поскольку они имели 8 классное образование. По приведенным и иным основаниям Уилским районным судом указанное дело было направлено для производства дополнительного расследования.

Указанное свидетельствует о формальном соблюдении права на защиту, и о том, что подозреваемый, обвиняемый были лишены юридической помощи. В соответствии с пунктом 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан и статьей 28 УПК каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. По смыслу закона под этим подразумевается участие в деле лица, способного осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и оказывать им юридическую помощь. В этой связи в качестве защитника должен участвовать адвокат, либо лицо, обладающее юридическими знаниями, способный оказать квалифицированную юридическую помощь. Только в этом случае будет обеспечено права на защиту, и указанные лица получат надлежащую юридическую помощь.

В соответствии с ч.1 ст.74 УПК РК защитник обязан использовать все законные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинение или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого и оказать им необходимую юридическую помощь.

По изученным делам, когда в качестве защитников, подозреваемых, обвиняемых, подсудимых допускаются адвокаты, то, как правило, они используют все законные средства и способы защиты в связи с оказанием ими юридической помощи, ими заявляются ходатайства, оспариваются те или иные действия следователя, квалификация деяния подзащитного и т.д.

Между тем, необходимо отметить, что имеются случаи, когда защитниками не в полной мере используются все предусмотренные законные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинения или смягчающие ответственность подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их функция защиты сводятся лишь к исследованию и оценке добытых следствием доказательств.

По уголовному делу по обвинению несовершеннолетнего Аманжола и Алкенова, обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.103 и ч.2 ст.257 УК РК, адвокат был допущен к участию в деле не с момента задержания и признания их подозреваемыми, однако о нарушенных правах защитник указал только по окончании предварительного следствия (Кызылординская область).

Имеют место случаи, когда адвокаты сами нарушают нормы Закона РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года, представляют защиту двух и более лиц, интересы которых противоречат, не согласовывают позицию защиты с подзащитным.

Например, приговором Тюлькубасского районного суда от 5 октября 2004 года В.Хмаладзе осужден по п. «б» ч.4 ст.259 УК РК к 12 годам лишения свободы. Постановление надзорной коллегией Южно-Казахстанского областного суда от 10 января 2005 года приговор суда изменен, назначенное наказание снижено до 10 лет лишения свободы. Коллегией Верховного Суда судебные постановления изменены, преступные действия В. Хмаладзе с п. «б» ч.4 ст.259 УК РК переквалифицированы на ч.2 ст.259 УК РК.

Коллегией установлено, что адвокатом юридической консультации Тюлькубасского района Б. Жантаевым нарушены права В. Хмаладзе на защиту, поскольку защитником в нарушении ч.4 ст.74 УПК РК и п.4 ст.15 Закона РК «Об адвокатской деятельности», вопреки позиции подзащитного, поддержана позиция стороны обвинения.

Так, адвокат Б. Жантаев признал преступные действия В. Хмаладзе квалифицированным по п. «б» ч. 4 ст.259 УК РК правильно, просил назначить минимальное наказание, тогда как, подсудимый, оспаривая цель сбыта, утверждал, что наркотическое средство приобрел для личного потребления. Эти показания находили объективное подтверждение материалами дела, в частности, заключением наркологической экспертизы, по которым виновный признан страдающим наркоманией, а также ранее 4 раза судим за незаконное приобретение наркотических средств.

Темиртауским городским судом Карагандинской области при рассмотрении уголовного дела по обвинению Шаркова Н.А., Жеребцова В.В. и Линькова И.В. вынесено частное постановление в отношении адвокатов С. Танцева и В. Лабутова И., которые явились в судебное заседание в состоянии алкогольного опьянения, что повлекло отложение дела слушанием.

В соответствии с ч. 1 ст.116 УПК РК фактические данные должны быть признаны, недопустимы в качестве доказательств, если они получены с нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства, путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса или нарушением иных правил уголовного процесса.

При рассмотрении дела Акимочкина А.В, осужденного приговором Западноказахстанского областного суда по п. «д» ч.2 ст.96 УК РК, коллегия Верховного Суда поставила под сомнения допустимость и достоверность показаний Акимочкина, данных в начале предварительного следствия, на которой был основан обвинительный приговор, от чего он впоследствии отказался. Между тем, признательные показания были получены с нарушением требований ст.26 УПК РК, поскольку при допросе в качестве подозреваемого Акимочкин реально не был обеспечен защитником, о чем свидетельствовало отсутствие ордера адвоката. Кроме того, он, будучи допрошенным с участием защитника, в качестве обвиняемого, признает избиение потерпевшей А. Имашевой, но при повторном допросе от своих показаний отказывается, указав, что признательные показания добыты путем применения недозволенных методов следствия. При выяснении указанного обстоятельства, Акимочкин показал, что при допросе его в качестве обвиняемого защитником не была оказана юридическая помощь, поскольку он говорил адвокату об оказании на него морального и физического давления, но последний сказал, что не может ничем ему помочь, поэтому он от этого защитника отказался. Данные показания Акимочкина подтверждались заявлением, где он от услуг адвоката Архиповой отказывается и просит предоставить другого защитника. Будучи допрошенный с участием защитника, Акимочкин вину не признавал. Кроме того, признательные показания Акимочкина, другими собранными по делу доказательствами не подтверждались. При наличии таких обстоятельств в соответствии со ст.128 УПК РК, они не могли быть положены в основу обвинительного приговора, поэтому приговор суда был отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение. При новом рассмотрении по делу постановлен оправдательный приговор.

Изучение справок по обобщению судебной практики по вопросу соблюдения в ходе уголовного судопроизводства требований закона, регулирующих защиту, и частичное изучение уголовных дел показало, что нормы уголовно-процессуального закона Республики Казахстан достаточны для реализации подозреваемыми, обвиняемыми, подсудимыми и их защитниками прав на защиту.

Между тем, органами, ведущими уголовный процесс, защитниками не всегда требования этих норм соблюдаются в полной мере:

1. Органами, ведущими уголовный процесс, допуск, назначение защитника, принятие отказа от защитника и в случае не принятие отказа подозреваемого, обвиняемого, подсудимого от защитника, не выносятся соответствующие постановления;

2. Дела по категории небольшой, средней тяжести расследуются и рассматриваются без защитника, в основном отказ от защитника принимается без участия адвоката или защитника, который мог быть назначен защитником. В большинстве своем эти преступления совершаются лицами из малообеспеченных слоев населения, безработными, неоднократно судимыми, и их отказ продиктован именно в связи с отсутствием средств для оплаты труда адвоката;

3. Допуская близких родственников в качестве защитников, органы, ведущие уголовный процесс, не выясняют, могут ли они осуществлять защиту и оказывать подзащитным юридическую помощь, и не разъясняют им полномочия защитников, предусмотренные уголовно-процессуальным законом и задачи уголовного процесса. Представляется, что в первое предложение ч.2 ст.70 УПК РК после слов «близкие родственники» следует дополнить словами «способного осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых и оказывать квалифицированную юридическую помощь»;

4. В практике органов, ведущих уголовный процесс, имеет место игнорирование требований ст.71 УПК РК об обязательном участии защитника;

5. Органами уголовного преследования игнорируются права подозреваемого, обвиняемого, указанные в ст.244 УПК РК, тем самым нарушается принцип уголовного процесса об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон;

6. При допросе обвиняемого прокурором, при даче санкции на арест защитники участия не принимают, даже в случаях, когда участие защитника обязательно.

7. На стадии предания обвиняемого суду, прокуроры не всегда обращают внимание на нарушения прав на защиту, допущенные органами уголовного преследования и не занимают активной позиции в суде по вопросу признания доказательств, полученных путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса недопустимыми;

8. Нет единой судебной практики по поводу реагирования на нарушения права на защиту. В одних случаях судьями дела возвращаются для дополнительного расследования со ссылкой на ч.1 ст.415 УПК РК, в других - выносятся частные постановления, в третьих - доказательства признаются недопустимыми и выносится оправдательный приговор.

ГЛАВА III. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ЗАЩИТЫ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

3.1 Возможности стороны защиты по устранению неполноты проведенного доказывания путем заявления ходатайств и подачи жалоб

В настоящее время к числу средств, позволяющих обвиняемому и его защитнику повлиять на ход предварительного расследования, являются ходатайства и жалобы, которые они вправе заявлять в течение всего периода расследования дела. Существование указанных средств защиты позволяет изменять квалификацию преступного деяния, меру пресечения, прекращать уголовные дела как полностью, так и в части, производством какого-либо следственного действия, а также решать множество иных вопросов, важных, по мнению стороны защиты, для дела.

Одним из оснований заявления ходатайств, подачи жалоб является необходимость эффективного осуществления защиты в плане доказывания невиновности обвиняемого.

Обоснованные ходатайства или жалоба, кроме того, помогают следствию, прокурору и, впоследствии, суду восполнить недостающие материалы дела, так как в ходе осуществления действий по заявлению ходатайства и принесению жалоб могут быть выявлены обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его наказание при вынесении приговора. «Заявление защитником ходатайств, направленных на собирание доказательств, является одним из путей установления им обстоятельств, оправдывающих подзащитного» Ясельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Томск.1999.С.22.

Анализируя ряд аспектов затронутой проблемы, а именно процесс заявления ходатайств, отметим, что эта деятельность должна осуществляться стороной защиты по всем значимым вопросам. Ходатайства могут основываться как на данных уголовного дела, так и на дополнительных материалах. В последнем случае сторона защиты, узнав о благоприятных для нее, а точнее для обвиняемого, сведениях, должна ходатайствовать о проведении процессуальных действий для проверки и закрепления данных в установленном законом порядке.

Перечень ходатайств, которые могут быть заявлены обвиняемым и его защитником, в уголовно-процессуальном законе не определен. Некоторая конкретизация общих положений права заявления ходатайств содержится в нормах УПК о допросе свидетелей, назначении экспертиз и проведении иных следственных действий . На практике же защитники заявляют самые разнообразные ходатайства. В основном это просьбы об изменении меры пресечения, переквалификации обвинения, прекращении уголовного дела и производства иных процессуально значимых действий. Заметим, что несмотря на цель заявления ходатайства, защитник (а также обвиняемый) должен предвидеть возможные результаты удовлетворения заявленного ходатайства. Без сознания благоприятного исхода заявлять ходатайства обвиняемому нецелесообразно, а защитнику - просто недопустимо.

Защитник не вправе заявлять ходатайство, если обвиняемый этого не желает, независимо от того, прав он или нет. Разумеется, защитник обязан разъяснить подзащитному все последствия, в том числе неблагоприятные, данного поступка. Если же обвиняемый заявляет ненужное, даже вредное, с точки зрения защитника, ходатайство, то адвокат не может высказать следователю свое несогласие с заявлением обвиняемого.

Ходатайства могут быть как устные, так и письменные. Устные ходатайства заносятся в протокол соответствующего следственного действия, письменные - приобщаются к делу.

Мы полагаем, что ходатайство все же целесообразно всего заявлять в письменном виде. Это связано с большой ответственностью, как защитника, так и обвиняемого за оформление просьбы о совершении каких-либо следственных действий, а также о наличии «материального выражения» просьбы и, отсюда, невозможности следователя ее проигнорировать.

Сторона защиты редко заявляет ходатайства на стадии предварительного расследования, что обусловлено предвзятым отношением следователей к просьбам обвиняемого и его защитника.

Так, 70% опрошенных адвокатов «чувствуют предвзятое к ним отношение со стороны следователей». О предвзятости следователей свидетельствует и низкий процент удовлетворения заявленных ходатайств. Из всех ходатайств по поводу неполноты доказывания, выявленных при изучении 473 уголовных дел, удовлетворены лишь 28% ходатайств, в удовлетворении же 72% было отказано.

Большинство постановлений об отказе в уведомлении ходатайства не были достаточно обоснованными. В основном встречались следующие «основания» отказа удовлетворения ходатайств стороны защиты: мнение стороны защиты не должно учитываться следователем», «вина доказана показания и характеристиками», «нет оснований не доверять эксперту», «высокая общественная опасность лица» и т.п. Все указанное объясняется тем, что позиция следствия сформирована, следователь склонен ее отстаивать. В связи с этим ходатайства защиты расцениваются как искусственные препятствия для движения дела.

Кроме того, следователь связан сроками следствия и содержания под стражей арестованных обвиняемых. Поэтому он стремится не нарушать сроки. А подобное непременно случится, если следователь начнет основательно, без спешки, проверять обстоятельства дела. Именно в связи с указанным зачастую ходатайства остаются неисполненными по надуманным основаниям. Так А. Гриненко выделяет ряд ложных мотивов при отказе в удовлетворении ходатайств:

- нецелесообразность допроса, так как заявитель не указал, что может сообщить свидетель;

- свидетель был ранее допрошен;

- следователь искажает информацию, содержащуюся в ходатайстве, и полностью опровергает свои же, но якобы высказанные обвиняемым, доводы;

- отказ в удовлетворении ходатайства обосновывается уже имевшимся ходатайством;

- при отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебно-психиатрической экспертизы следователь заявляет, что «нет сомнений в психическом состоянии обвиняемого».

Разумеется, что данный перечень далеко не полон.

Ситуация с жалобами по поводу неполноты проведенного доказывания ничем не отличается от проблем, связанных с ходатайствами защитника и обвиняемого.

Как свидетельствует практика, активность участия стороны защиты в обжаловании действий следователя невелика. Только 10-20% отказов в удовлетворении ходатайств были обжалованы. И это несмотря на то, что около 30% жалоб было удовлетворено.

Дело в том, что обвиняемый и защитник полагают, что заявлять жалобы на недоработки и упущения следствия невыгодно на стадии предварительного расследования преступлений, так как с их точки зрения подобное более целесообразно сделать в суде, который рассмотрит жалобу более объективно.

А.Д. Бойков также отмечает, что постановления следователя об отказе в удовлетворении ходатайств защитника обжалуются прокурору в очень редких случаях. Хотя прокуратура удовлетворяет примерно каждую четвертую жалобу.

В юридической литературе высказывается мнение о том, что обжалование отказа в удовлетворении ходатайства в одних случаях является правом, а в других - обязанностью защитника. Если ходатайство направлено на прекращение уголовного дела, облегчение положения обвиняемого до суда, то обжалование есть профессиональный долг адвоката Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.1978.С.127.. Если же отказ в ходатайстве не препятствует выявлению обстоятельств - защитник может возобновить ходатайство в суде, не обжалуя решения следователя Проблемы судебной этики.\ под ред. М.С.Строговича. М.1974.С.251.

Мы полагаем, что на стадии предварительного расследования защита должна в любом случае немедленно обжаловать действия должностных лиц, осуществляющих расследование, о непроведении следственных действий относительно меры пресечения, прекращении уголовного дела.

Подводя итог изложенному, заметим, что современное законодательство не позволяет в полной мере дать стороне защиты возможность устранять неполноту доказывания на предварительном следствии путем подачи жалоб и заявления ходатайств. Отмеченное влечет необходимость определения новых процедур рассмотрения жалоб и ходатайств, о чем будет сказано далее.

3.2 Перспективы развития и совершенствования процессуального порядка подачи, рассмотрения и разрешения ходатайств и жалоб обвиняемого и его защитника

Для устранения недостатков в рассмотрении и удовлетворении ходатайств и жалоб на предварительном следствии необходимо более четкое правовое регулирование вопросов, связанных с разрешением ходатайств и жалоб.

Согласно ч. 3 ст.276 УПК следователь не вправе отказать обвиняемому и его защитнику в допросе свидетелей, производстве экспертизы и других следственных действий по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела. Поэтому некоторые теоретики и практики уголовного процесса полагают, что казахстанскому предварительному расследованию свойственна такая характеристика, как состязательность. Но сразу же «высвечивается» вся оспоримость данного предположения. Известно, что вопрос относимости и потенциальной значимости соответствующих обстоятельств для дела решается должностным лицом, ведущим расследование и уже имеющим свою сформированную по делу позицию, которую оно считает нужным отстаивать несмотря ни на что. Поэтому данное обстоятельство не исключает субъективного подхода к разрешению заявленных ходатайств.

Разумеется, что с принятием Конституции Республики Казахстан 1995 года у стороны защиты появилась возможность обжаловать отказ в удовлетворении заявленного ходатайства в суд. Но для обжалования отказа его еще необходимо получить, а подобное происходит далеко не всегда. Как отмечалось выше, следователи постоянно тянут с разрешением ходатайств до окончания срока следствия. С.Д. Шестакова полагает, что в данном случае принципиальным выходом из создавшейся ситуации было бы закрепление в законе права стороны защиты обращаться с ходатайством о производстве следственного действия напрямую в суд, а последний обязывал бы органы расследования провести его или поручал бы его проведение специальному субъекту процесса - следственному судье или судебному следователю. Шестакова С.Д. Состязательность уголовного процесса. СПб. 2001. С.111

Кроме того, обратим внимание на то, что в ч.3 ст.276 УПК РК речь идет лишь о производстве следственных действий. Но содержание дефиниции «ходатайство по поводу устранения неполноты проведенного доказывания» - гораздо шире. Защитник и его клиент вправе ходатайствовать о проведении розыскных мероприятий, осуществлении документальной проверки или ревизии.

В соответствии с ч.1 ст.102 УПК РК ходатайство приносится для производства процессуальных действий, принятия процессуальных решений, установления обстоятельств, имеющих значение для дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или при представляемого им лица.

Бесспорно, разрешение ходатайств должно зависеть от усмотрения следователя, так как именно он является организатором процесса расследования конкретного уголовного дела. Но мы предполагаем, что ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств подлежат удовлетворению во всех случаях.

Также необходимо удовлетворять ходатайства о включении дополнительных специалистов в комиссию для производства экспертизы. Потому желательно ввести в УПК положение следующего содержания: «Обязательное удовлетворение ходатайств».

«Следователь обязан удовлетворять ходатайства о вызове дополнительных свидетелей, включении в комиссионную экспертизу экспертов со стороны защиты, приобщения к делу предметов и документов, заявленные после ознакомления участников процесса с материалами уголовного дела. С дополнительными материалами могут ознакомиться иные участники процесса без производства повторного ознакомления со всеми материалами дела в полном объеме».

Это связано с тем, что до ознакомления со всеми материалами сторона защиты не может в полном объеме оценить всю доказательственную базу, а после выполнения требований об ознакомлении участников с делом это неравенство устраняется, и защита уже может делать выводы.

По всей видимости, представление указанных выше прав повысило бы уровень состязательности предварительного расследования. Поэтому следует согласиться с мнением С.Н.Гаврилова и В.В. Ясельской об обязанности следователя удовлетворять все ходатайства о приобщении к делу материалов, представляемых обвиняемым и его защитником. Гаврилов С.Н., Ясельская В.В. Указ.раб.С.98

В законе важно установить требования о том, что ходатайства, направленные на собирание доказательственной информации, должны содержать указание на то, какие именно обстоятельства, значимые, по мнению заявителя, для дела нужно установить. Для более точного установления фактов следователь должен иметь процессуальное право произвести допрос заявителя (обвиняемого) или уточнить у защитника, что именно его интересует, что следует выявить.