Правовое регулирование недропользования в республике Казахстан

Содержание

Введение

Глава 1. Сущность и особенности лицензионной и контрактной систем в законодательстве о недропользовании

Глава 2. Соглашения о разделе продукции

§1. Общие положения о договоре

§2. Экономико-правовая сущность соглашений о разделе продукции

§3. Правовая природа "продакшн шеринга"

§4. Зарубежный опыт в области раздела продукции

Глава 3. Правовое регулирование передачи права недропользования в залог

§1. Общие моменты залоговых правоотношений в недропользовании

§2. Вопросы общего и специального законодательства о залоге права недропользования

Заключение

Примечания

Библиография

Приложения

Введение

Актуальность работы. "Право недропользования" как комплекс норм не является отраслью права. Изобилие законодательного материала по нему с трудом позволяет даже выделить его в качестве подотрасли. Считается, однако, что по предмету регулирования оно практически тождественно так называемому горному праву, как бы "подотрасли" (в обязательных кавычках) природоохранного - права окружающей среды. Но если для любого природоохранного объекта имеется двойственная цель правового регулирования - использование и охрана с колоссальным преобладанием охраны, то в настоящем случае для нас в первую очередь важно именно использование. Это позволяет комплекс правовых норм, регулирующих отношения по использованию (смысл слова "использование" имеет цивилистический оттенок) недр приблизить не к экологическому, а к гражданскому праву, В этом определенная сложность, поскольку законодательство это традиционно считается источниками как природоохранного, так и гражданского права. Так, Закон "О недрах" можно рассматривать в качестве источника экологического права, имея в виду регулирование отношений, складывающихся по поводу недр как природного объекта, части окружающей среды (по смыслу статьи 1 Закона РК "Об охране окружающей среды") - объекта специальной, особой охраны и контроля. Источником гражданского права данный Закон считается, поскольку регулирует ряд важных отношений, связанных с инвестиционными вопросами и другими вопросами детализации отношений государства с природопользователем, т.е. отношения, сводимые к использованию недр. Взаимодействие цивилистического начала (отношений по природопользованию - хозяйственному использованию природных ресурсов) и начала природоохранного (охраны недр как природного объекта) и обеспечивается специальными нормами.

Законодательство о недрах заметно выросло и окрепло. Теперь оно включает в себя общие унифицированные нормы (Закон "О недрах"), специальные нормы, посвященные отдельным видам полезных ископаемых (нефтяные - Закон "О нефти"; о драгоценных металлах - Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 20 июля 1995 г. N 2372 "О государственном регулировании отношений, связанных с драгоценными металлами и драгоценными камнями", ныне утративший силу в соответствии с Законом Республики Казахстан от 9 июля 1998г. N 276-1 О признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Казахстан по вопросам регулирования отношений, связанных с драгоценными металлами и драгоценными камнями; об общераспространенных полезных ископаемых - Перечень общераспространенных полезных ископаемых, утвержденный 27 мая 1996 года Постановлением Правительства №645), специальные нормы, касающиеся заключения и исполнения контрактов с недропользователями (новое Положение о заключении), специальные нормы о лицензировании недропользования, специальные нормы о залоге права пользования недрами. К законодательству о недрах можно отнести некоторые нормы финансового права (VI раздел, главы 21-24 Налогового кодекса), тесная связь с другими отраслями права (конституционным, административным, гражданским, природоохранным, земельным и т.д.), связь с международным частным правом в некоторых случаях позволяют принимать в различных ситуациях по пользованию недрами решения, основанные на их, других отраслей, собственных нормах. Все это находит свое логичное вполне отражение в правоприменительной практике. Открытый ранее вопрос о приоритетности нефтегазового и прочих ветвей добывающего сектора экономики среди иных отраслей теперь, видимо, окончательно решен. История данного вопроса такова: в Законе Президента Н.А. Назарбаева от 5 апреля 1997 г. "Об утверждении перечня приоритетных секторов экономики Республики Казахстан для привлечения прямых отечественных и иностранных инвестиций" было трудно среди пяти поставленных приоритетов (производственная инфраструктура; обрабатывающая промышленность; объекты города Акмолы; жилье, объекты социальной сферы и туризма; сельское хозяйство), в которых под "производственную инфраструктуру и обрабатывающую промышленность" можно было подвести всю нашу промышленность без исключения, найти именно добывающую и смежные отрасли. Поскольку все понимали огромное, стратегическое значение нефти и газа Казахстана в экономике Республики, оставалось ждать "разъяснений" в правительственном "Списке наиболее важных производств для привлечения прямых отечественных и иностранных инвестиций на период до 2000 года", который во исполнение Закона по поручению Президента в недельный срок разработал Госкоминвест. Производственная инфраструктура и обрабатывающая промышленность получили в Государственном комитете, согласно Списку, 9 и 19 приоритетных производств соответственно. На обрабатывающую промышленность ни малейшего намека ни отдельно, ни в связи с производством, ни в связи с обрабатывающими отраслями. Однако все недостающие точки были поставлены и все посеянные сомнения рассеяны в послании Президента народу- "Программе - 203О". В ней энергетические ресурсы названы "долгосрочным приоритетом 5" (¹). Среди предложенных главой государства пяти основных стратегий по развитию ТЭК РК первой и важнейшей является "...долгосрочное партнерство с главными международными нефтяными компаниями для привлечения лучших международных технологий, ноу-хау и крупного капитала, чтобы быстро и эффективно использовать наши запасы. Ряд крупных контрактов мы уже подготовили, другие находятся в стадии подготовки" (²). Это - действительный политический ориентир, признание того, что крупнейшие нефтяные компании уже давно имеют на территории Республики Казахстан свои интересы. Причем все это нельзя расценивать как следствие существования полного, добротного, специального законодательства. Приоритеты не ставятся на основе готовности либо неготовности законов; законы же совершенствуются на основе поставленных политиками задач. В данном случае может наблюдаться новый, очередной инвестиционный прилив, который повлияет на формирование здоровой и нездоровой конкуренции иностранных, российских и отечественных инвесторов на нашем местном рынке. Конкуренция, обострившись, может, в свою очередь, привести к некоторым трудностям в предоставлении права недропользования. Это может потребовать дальнейшей коррекции правил проведения конкурса инвестиционных программ и процедуры выдачи лицензий вообще.

Как уже было отмечено, право недропользования - не отрасль права. Тем не менее, проблемы и ситуации, возникающие здесь, отличаются многоуровневостью. Иначе сказать, среди проблем, среди ситуаций, возникающих при использовании недр с юридической стороны, есть более общие и более частные. Одна из основных целей настоящей работы и заключается в том, чтобы показать многоуровневую по содержанию структуру комплекса норм, регулирующего право пользования недрами, нормативную и теоретико-практическую сложность правового регулирования операций по недропользованию. Как бы показывая все это, в данной работе будут рассмотрены вопросы разных уровней, каждая глава будет являться таким вопросом. Начиная с "более общего", будут рассмотрены наиболее общие моменты предоставление права недропользования, т.е. сами системы предоставления такого права - лицензионная и контрактная, будут производиться попытки найти плюсы и минусы и в той, и в другой системе, найти точки их соприкосновения и соотнести друг с другом. Как известно, в нашем государстве получила распространение смешанная система. Ответ попробуем дать в соответствующей главе. Следующая глава - следующий уровень. Круг проблем, описанный здесь, много уже и охватывает собственно контракты с недропользователями, преимущественно один их вид - раздел продукции, хотя косвенно определяет и другие. Основная трудность, которая может сейчас возникнуть прежде всего в сфере заключения и исполнения раздела продукции, заключается в том, что эти договоры заключаются и исполняются в отсутствие специального законодательства. Иными словами, никто точно не знает сейчас, что это за договор, на что он более похож, никто не представляет достаточно ясно букет его существенных условий, особенные отличия в правах и обязанностях сторон. Во второй главе работы будут приведены некоторые селективные рассуждения о правовой природе таких договоров, об их значении, о путях создания рационального и полного законодательства, регулирующего этот важный институт. Это существенно, а для юридической науки даже приоритетно, так как текущее законодательство молчит, солидная часть наших солидных нефтяных практиков несправедливо считает контракты на условиях раздела продукции подрядом, что приводит в итоге приводит к непоправимому заблуждению - к применению соответствующих норм гражданского права. Во второй главе - советы, как с этим бороться. Логически верно продолжая предметное сужение, в следующей, в заключительной главе рассматривается один из институтов, который следует отнести к наиболее частным - институт залога права недропользования. Основной вопрос: является ли данный институт самостоятельным постольку, поскольку регулируется отдельным актом, отличающим его, или же это стандартный институт общей части гражданского права? Возможность закладывания права недропользования далеко не случайна, как не случаен залог права пользования земельным участком, права некоторых других природопользований и залог иных допустимых ("не запрещенных законом") вещных прав.

Много интересного о гражданско-правовых проблемах могут сказать сравнительный анализ и практика. Применяемый сравнительный метод, прежде всего изучение опыта Российской Федерации - в работе обеспечивается проведенным детальным изучением соответствующего законодательства и практики, богатой нестандартными ситуациями, особенно при регулировании контрактов о разделе продукции; изучение некоторого скромного объема казахстанской помогало при изучении регулирования контрактов нашим законодательством.

"Право недропользования", "право нефти и газа", таким образом - комплексная многоуровневая совокупность норм, регулирующая проведение соответствующих операций по недропользованию. Законодательство должно быть качественным и детальным на каждом из таких уровней. Так ли обстоит дело в Казахстане? Вместе с тем, наше законодательство на абсолютную полноту еще не претендует и не может рассматриваться в качестве такового.

Одна из целей настоящей работы - выявить на основе анализа, в том числе сравнительного, чего не хватает в законодательстве Республики Казахстан о недропользовании. Работа - сравнительные исследования, рассуждения о судьбе законодательства прошлого и настоящего, видение будущего. Необходимость менять законодательство есть, она объективно существует и должна воплощение свое найти в "правовой реформе" - в правовой реформе нефтегаза, в создании концептуально нового законодательства об использовании недр, одна из моделей которого будет предложена здесь.

Библиография

Проблемы переходного периода нашего государства коснулись и вопроса изучения недостатков модернизационных процессов, поскольку современное состояние нации в целом и юридической науки в частности, характеризуется отсутствием научно-исследовательских работ, касающихся специфичности недостатков реформ в области недропользования. Вместе с тем возникла и потребность в работах, производящих оценку и анализ идущих в Казахстане процессов, возникший вакуум первоначально попытались заполнить монографические работы, статьи в периодической печати, содержащих результаты исследований казахстанских теоретиков и практиков, а также учебные издания российских авторов, исследующих в чем-то сходные процессы в Российской Федерации. В настоящий момент появляются как учебные издания современных казахстанских исследователей, так и учебные издания других отраслей права.

Структура работы

Дипломная работа состоит из введения, трех глав и заключения

Глава 1. Сущность и особенности лицензионной и контрактной систем в законодательстве о недропользовании

Поскольку настоящая работа ставит целью осветить в себе и отношения, связанные с заключением, исполнением и прекращением контракта с недропользователями - гражданско-правового договора - необходимо проанализировать две сложившиеся в современной практике системы предоставления права пользования недрами. Связаны они с правовыми основаниями возникновения этого права.

1. Лицензионная система. Основанием возникновения и права недропользования, и конкретных прав и обязанностей по разработке месторождения является специальное на то разрешение государства - лицензия, содержащая не только данные о лицензиате и границах контрактной территории, но и основные условия, касающиеся порядка разведки и разработки месторождения. Заключение специального договора помимо этого "разрешения" не является обязательным, и даже в том случае, когда он таки заключается, он носит акцессорный характер (вроде дополнения - не приложения - лицензии).

2. Контрактная система. Право осваивать "контрактную" территорию дает исключительно договор. Лицензия либо не выдается вовсе, либо ее выдача является простой совсем не существенной формальностью, не регулирует договорные отношения сторон и зависит от контракта.

У контрактной и лицензионной систем существуют особые формы смешанного характера. Под данными "системами" мной понимаются национальные правовые режимы предоставления права пользования недрами. В Российской Федерации широко распространилась и успешно применяется "лицензионная и контрактная система" (притом, что принято считать российскую систему лицензионной). Так, В РФ право пользоваться недрами дает либо лицензия, либо разрешение Комитета по геологии и использованию недр при Правительстве в случаях, когда получение лицензии не обязательно (для ведения работ, при которых целостность недр существенно не нарушается, как то: региональные геолого-геофизические работы, геологическая съемка, а также иные работы согласно п. 1 Положения о порядке лицензирования пользования недрами РФ). Принимая во внимание исключительную важность для правового регулирования недропользования лицензионной системы, как и важность ТЭК среди иных приоритетных секторов экономики, российское законодательство понимает под лицензией не просто разрешение государства на осуществление прав, но сами права пользователей недр. То есть "лицензия" - это документ, удостоверяющий право ее владельца пользоваться участком недр в определенных границах в соответствии с Законанной целью в течение установленного срока при соблюдении им заранее оговоренных условий (ч.2 ст. 11 Федерального закона "О недрах"). В настоящее время и Казахстан пошел по этому же пути определения лицензий (за единственным исключением - обязательным последующим заключением контракта). Контрактная же система в России мне видится в следующем: в случае заключения контракта о разделе продукции (production sharing contract) основанием для предоставления права недропользования является именно контракт, а не лицензия, как видно из смысла ст. 2.1 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции". Хотя и в этом случае выдается лицензия, это нельзя назвать лицензионно-контрактной системой. В подтверждение этого можно сказать следующее: во-первых, уполномоченные на то государственные органы первым делом, да и вообще решают вопрос о возможности заключении контракта, а не о выдаче лицензии; во-вторых, в случае положительного решения лицензия не может быть не выдана (отказ в выдаче лицензии не допускается согласно ст. 2.1 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции"). Поэтому-то и видится российская система "лицензионной и контрактной". Четвертая, лицензионно-контрактная система, наиболее хорошо знакома казахстанцам. Она впервые была закреплена в Законе "О нефти", затем в Законе 43 недрах" и в Положении о лицензировании. Факультативных стадий нет. Обе - и выдача (получение) лицензии, и заключение контракта - обязательны и важны.

Почитатели лицензионной системы справедливо видят в лицензии своего рода административный акт и считают необходимым связывать это с особым режимом недр - исключительной государственной собственностью. Разрешение в этом случае, получается, выдает единственно правомочное на то лицо -исключительный собственник недр, что логично. Ему и диктовать условия. В лицензии - акте строгой отчетности и формы - видится единственно достойный путь выражения стратегических государственных интересов по поводу земли и ее недр. Сторонники контрактного предоставления права пользования недрами могут возразить, что право исключительной собственности государства на недра не может быть попрано предоставлением последних в пользование (даже иностранным компаниям или компаниям с иностранным участием), отношения между государством и инвестором носят имущественный характер и должны быть урегулированы гражданским правом и соответствующим договором со всеми атрибутами гражданско-правовой свободы.

Смешанные формы представляют как бы мост между этими бескомпромиссными системами. Но это лишь на первый взгляд. Мне кажется странной сама необходимость что-то нивелировать. Ведь на самом деле каждая система сама содержит в себе готовый компромисс, который необходимо только увидеть. Лицензия в лицензионной России - это не лицензия лицензионно-контрактного Казахстана. Это не такой уж и административный акт. Большинство ее условий являются совместно выработанными сторонами и со стороны напоминают среднее между основным и предварительным договором (т.е. основной договор без деталей). Рассмотрим это подробнее на примере Российской Федерации. Согласно ст. 12 Федерального закона "О недрах" российская лицензия (её основа или ее составные части, т.е. лицензия с приложениями) должна содержать (отличия от нашего законодательства выделены курсивом, от нашей практики - подчеркнуты):

данные о пользователе недр, получившем лицензию, и органах, предоставивших лицензию, а также основание предоставления лицензии;

данные о целевом назначении работ, связанных с пользованием недрами;

законание пространственных границ участка недр, предоставляемого в пользование;

4) Законание границ земельного отвода или акватории, выделенных для ведения работ, связанных с пользованием недрами:

5) сроки действия лицензии и сроки начала работ (подготовки технического проекта, выхода на проектную мощность, представления геологической информации на государственную экспертизу);

6) условия, связанные с платежами, взимаемыми при пользовании недрами, земельными участками, акваториями:

согласованный уровень добычи минерального сырья, право собственности на добытое минеральное сырье, а также соглашение о его долевом распределении:

соглашение о праве собственности на геологическую информацию, получаемую в процессе пользования недрами;

условия выполнения установленных законодательством, стандартами (нормами, правшами) требований по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ;

порядок и сроки подготовки проектов ликвидации или консервации горных выработок и рекультивации земель.

Из нашего законодательства:

сведения о лицензиате;

определения границ контрактной территории;

срок действия лицензии и начальную дату работ;

вид и срок подписания контракта:

минимальную программу работ;

условия и порядок возврата контрактной территории;

обязательства недропользователя по выполнению требований законодательства Республики Казахстан по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ;

условия продления срока лицензии.

Плюс предварительные условия о размерах инвестиций, вкладываемых лицензиатом в проект и развитие производственной и социальной инфраструктуры контрактной территории и условия обучения и использования местных кадров для лицензии на добычу.

Что касается последнего, восьмого нашего казахстанского пункта, то он мне представляется необязательным. Условия продления срока лицензии должны определяться законодательно, а ни в коем случае не лицензией. В самом деле, если законодательными актами установлено, что срок лицензии может быть продлен при незаключении контракта, и не более, чем на шесть месяцев, то неужели лицензией может быть установлено иное? Детали могут быть установлены и позже Правительством в лице того же Госкоминвеста.

Разумеется, в Казахстане многие из этих российских пунктов просто отсутствуют (я обнаружил подобия пунктов 1, 2, 3, 5, 9, 10). Сведения о налогах и платежах, детали, характеризующие отношения между государством и инвестором (прежде всего согласование распределения объема добытого полезного ископаемого/полезных ископаемых) к нашей лицензии не относятся - это предусматривается контрактом.

Важно и то, что перечень условий, которые должна содержать лицензия, взятый из нашего Закона "О недрах", в принципе исчерпывающий. "В принципе" потому, что, хотя договорные условия в лицензию не включаются, туда включаются то немногое, что позволяет говорить о расширительном толковании Закона "О недрах" по аналогии с российским Законом: на самом деле основывается и орган, выдавший лицензию, и название полезного ископаемого, и основание предоставления лицензии. Включаются приложения (как, например, адресованные Правительству решения-обоснования соответствующих исполнительных органов о предоставлении лицензии). Обязательными реквизитами лицензии являются серия и номер, дата выдачи, правительственная печать и подпись руководящего работника Правительства (как правило, зам премьера); приложения, что также понятно, обязательно нумеруются и в каждом таком приложении после его номера указывается серия и номер лицензии. Но это - всё. Ничего, кроме этого.

В России перечень условий лицензии подчеркнуто примерный. Он не только может расширительно толковаться, он дополняется в каждом конкретном случае. Поэтому российские лицензии чуть ли не более не похожи друг на друга, чем наши контракты, сделанные по шаблону модельного. Факультативные условия лицензий в практике РФ делятся на два типа: контрактные и прочие. Роль лицензии там настолько велика, что даже в случае заключения контракта основные его условия должны быть обязательно продублированы в лицензии (контрактные факультативные условия), т.к. основную силу действия имеет именно она, а не контракт. В этом случае не являются исключением и соглашения о разделе продукции (см. ч.2 ст. 12 Федерального закона "О недрах"). К прочим условиям требование одно - непротиворечие Кодексу. В этом случае условие может быть включено в содержание лицензии. Исключительный характер лицензии исключает многообразие ее видов. В отличие от казахстанского, российский Кодекс говорит о единой лицензии, виды же которой предусмотрены подзаконными актами. В отличие от нашего Кодекса, разницы в содержании лицензий разных видов не установлено, разница, что весьма разумно, заключается лишь в объеме и содержании предоставляемых недропользователю прав.

Лицензия на геологическое изучение недр удостоверяет право ведения поисков и оценки месторождений полезных ископаемых и объектов, используемых для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых (она дает право изучения только того вида полезного ископаемого, который указан в лицензии и не дает ее владельцу приоритетного права на получение лицензии на право добычи полезных ископаемых);

лицензия на добычу полезного ископаемого дает право на разведку разработку месторождений, а также на переработку отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств;

лицензия на право строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, удостоверяет право пользования определенными участками недр для подземного хранения нефти, газа, захоронения вредных веществ и отходов производства, сброса сточных вод и иных нужд; совмещенные лицензии включают в себя несколько видов пользования недрами.

Интересно, что российское законодательство не знает одного из четырех видов наших лицензий - лицензии на разведку (подпункт 6.2.2 пункта 6 Положения о лицензировании в РФ). Для того, чтобы осуществлять разведку (детальное изучение месторождений), необходимо получить лицензию на добычу. Рационально ли использованное у нас деление? Рассмотреть это следует по следующим параметрам, которые действительно помогут нам сделать выводы о вынужденной необходимости отделения лицензии на разведку от лицензии на добычу: либо существенность различий в содержании, либо существенность различий в условиях заявки (конкурсном предложении) на лицензию, либо важные отличия в правах и обязанностях. В содержании (в ст.ст. 32, 33 нашего Кодекса) действительно прослеживаются 3 различия (это помимо нумерации статей). В лицензии на разведку должна содержаться минимальная программа работ, в лицензии на добычу - программа работ (остальные различия в содержании практически полностью дублируются различиями в содержании конкурсного предложения и будут рассмотрены там). Разница эта непонятна. Даже лексикологически это можно толковать абсолютно синонимично - значит, дело не в этом. Но это во-первых. Во-вторых, конкурсное предложение на получение лицензии на добычу, помимо условий конкурсного предложения на лицензию на разведку (информации о предыдущей деятельности заявителя; намерения заявителя об условиях проведения разведки, включая программу работ и затраты на их осуществление; намерения заявителя в отношении защиты окружающей природной среды; указния на источники финансирования разведки; периода, который требуется для осуществления инвестиционной программы), дополнительно должно включать в себя: данные лицензии на разведку и результаты ее использования, если таковые у заявителя имеются (абсолютно несущественно для отделения лицензии на добычу от лицензии на разведку); ожидаемый срок начала добычи и достижения ее экономически и технически возможного уровня (это вполне можно уместить в "дату начала работ" в лицензии как на разведку, так и на добычу - стало быть, также несущественно); расчет прогнозов по расходам, связанным с добычей, и по доходам, от реализации полезных ископаемых (носят крайне приблизительный характер, особенно в случае выдачи совмещенной лицензии, когда коммерческого обнаружения еще не было); предполагаемые денежные поступления Республике Казахстан и капитальные вложения в развитие производственной и социальной инфраструктуры контрактной территории (наиболее существенный пункт); обязательства по подготовке казахстанских кадров (весьма условны и до сих пор не нашли своего толкования в законе). Дополнительных отличий в правах и обязанностях обладателей лицензий на разведку и добычу законодатель не раскрывает. Видимо, во временных рамках при лицензии на разведку это распространяется на период, следующий за геологическим изучением (что к разведке не относится) до коммерческого обнаружения либо истечения срока лицензии. Далее следует либо получить лицензию на добычу, либо просто убраться с контрактной территории.

На наш взгляд, представляется более рациональной российская система. Не стоит говорить об одной (на разведку или на добычу) или о двух, нужно говорить о единой (на "разведко-добычу" - на разработку) лицензии. Это гораздо удобней. П.З. ст.34 Закона "О недрах" дает понять, что в случае коммерческого обнаружения владелец лицензии на разведку имеет исключительное право получить лицензию на добычу. Зачем тогда выделять два разных вида лицензий (если коммерческого обнаружения не будет, не будет и добычи, если будет - лицензию на добычу получит то же самое лицо, как бы остальные не старались)? Не рационально, на наш взгляд. Единственным контраргументом может служить продолжение того же третьего пункта статьи 34, где говорится, что для получения лицензии на разведку необходимо выполнение условий лицензии на разведку, что подразумевает собой некую проверку перед выдачей лицензии на добычу. Но и это представляется абсолютно невесомым. Ведь пункт о необходимости проверки хода осуществления разведочных работ, их соответствия лицензионным условиям можно включить в содержание единой лицензии, а несоответствие характера и объема выполненных работ по поиску и оценке месторождений условиям лицензии можно включить (опять же законодательно) в условие отзыва единой лицензии. Это просто и красиво. Но самое главное - козырный туз, бьющий всё - это ВРЕМЯ. При нашей странной системе не только необходимо получить лицензию на добычу, необходимо заключить новый контракт. Что это означает? Что вместо пары лицензия-контракт (в России получается лишь лицензия) недропользователю в РК необходимо получить лицензию на разведку, заключить контракт на разведку, затем пройти проверку на обоснованность требования лицензии на добычу (соответствия выполненных разведочных работ условиям лицензии), получить лицензию на добычу и заключить соответствующий контракт. Число стадий, по сравнению с РФ, увеличено в пять (!) раз. Зачем так усложнять? Ведь это не только время, это переговоры, это волокита, это дополнительные средства инвестора (на проведение экспертиз-согласований и т.д.), это -нервы, наконец. Но самое главное, конечно, - время. В непроволочках и незадержках видится своего рода дополнительная гарантия иностранным инвесторам (дополнительно к девяти гарантиям, заложенным в Законе "Об иностранных инвестициях").

Что имеет государство с системы "двойных лицензий"? Двойные лицензионные сборы. Однако для, того, чтобы больше иметь, вовсе не обязательно выдавать двойное количество лицензий.

При контрактной системе права и особенно обязанности (в первую очередь с позиции государства) в имущественных и социально-экономических отношениях государства с инвестором, т.е. права и обязанности по контракту, ставятся выше прав недропользователя на земельный участок и участок недр, т.е. выше прав и обязанностей по лицензии. Это необходимо либо в случаях сложных объемных контрактов с солидным веером правоотношений, нормальное регулирование которых требует придания контракту особого, надлицетионного статуса, либо в случаях прямого интереса контролирующего государства в выполнении конкретных условий договора (соглашения о разделе продукции). В этом случае контракт имеет некоторые черты лицензии (или же наоборот, как принято сейчас в России).

Итак, мы постепенно подошли к анализу лицензионно-контрактной системы, к ее сопоставлению с уже рассмотренными. Если и лицензионная, и контрактная, и российская правовые формы (системы) предоставления права недропользования не являются крайностями, сочетая в себе элементы обоих систем с превалированием своей, то в чем сущность нашей, в чем ее основное отличие? ВО ВРЕМЕНИ.

Проследим процедуру получения права недропользования в Российской Федерации (исключая общераспространенные полезные ископаемые и, иногда, геологическое изучение) и сравним ее с нашей (Приложение I). Видно, что в России процесс получения права пользования недрами занимает много меньше шести месяцев, у нас это может занять больше года. Если представить, что несчастный недропользователь (подрядчик) решит осуществлять добычу "лично" (то есть непосредственно сам или с помощью подрядчика при наличии лишь лицензии на разведку), то ему придется потратить еще столько же для получения соответствующего права. На основании этого можно судить о том, что текущее законодательство о недрах определенно стоит вдалеке от позиции инвестора и выражает интересы государства. В чем они видятся? Прежде всего в уже оговоренной выше исключительной государственной собственности на недра. Правительство не хочет отдавать свои месторождения кому попало и на невыгодных для себя условиях. Для изучения условий инвестора Правительство создает Конкурсную комиссию по выдаче лицензий, проводит ведомственные согласования и экспертизы проекта контракта в специально уполномоченных государственных органах. На вопрос "где Правительство формулирует свои условия?" можно ответить сразу: в Модельном контракте (это чтобы каждый раз не думать). Тут не могут не возникнуть новые сложности. Основная из них -в том, что правительственные условия меняются, а долгосрочные контракты и сама деятельность иностранных инвесторов в Республике, также носящая в некоторой своей части долгосрочный характер, остаются, переживая модельные контракты. Со времени приобретения нашей Республикой независимости правительственные условия менялись дважды (во время действия Кодекса 1992 года содержание контракта - договора -регулировалось самим Кодексом; следующий, уже полноценный Модельный контракт был разработан Правительством 27 июня 1995 года; в настоящее время силу имеет Модельный контракт от 27.01.97). По действующему законодательству Модельный контракт уже не претендует на правильность и почти исключительную полноту (норма Положения о заключении - 1995 о том, что "все положения модельного контракта должны быть учтены без изменения их сущности" в заключаемых договорах, не была включена в отменившее его Положение от 27.05.98). И мнения о негражданском характере нефтяных контрактов и прочих договоров с недропользователями уже почти не раздаются в нашей творческо-правовой среде. Принцип свободы договора получил-таки свое достойное выражение.

Но проблема в том, что старые контракты местами нужны было подгонять под новый Модельный договор. С одной стороны, должно быть полное соответствие (в противном случае либо контракт перезаключен, либо внесены изменения в него), до действующего Положения носившее абсолютный характер; с другой стороны, статья шестая Закона "Об иностранных инвестициях" дает иностранным инвесторам широкие гарантии от изменения законодательства. Даже если подобные изменения не ухудшают текущего положения иностранного инвестора, по закону необходимо его согласие на изменение условий контракта ("для достижения баланса экономических интересов сторон"). Прямое принуждение к даче этого согласия не допускается. Как следствие, происходит некоторая путаница: несмотря на изменения, вносимые-таки в некоторые контракты в соответствии с действующим Модельным договором, сами договоры содержат ссылки на Модельный договор 1995 года и условия из него, а также терминологию, расходящуюся с терминологией Закона "О недрах" (в том числе по названиям некоторых налогов и платежей - со ст. 94-5 Налогового кодекса), что, на мой взгляд, совершенно недопустимо. Так, некоторые действующие контракты с недропользователями "бонусом открытия" называют бонус коммерческого обнаружения (причем делается ссылка на законодательство). Это, на наш взгляд, неправильно. Терминологические употребления обязательно должны быть строго едины, иначе при реализации заложенных в данных договорах прав могут возникнуть неприятные ситуации.

При сравнительном анализе нашего законодательства о пользовании недрами нельзя не прийти к выводу о том, что это законодательство если и не детальное, то (в отношении техники) очень неплохое. Сказывается, во-первых, законодательный опыт России (сходство в сроках и процедурах не случайно); во-вторых, собственный опыт (прежний, околосоветский, и недавний, когда выходу нашего Кодекса предшествовал Закона "О нефти"). По сравнению с РФ выгодно отличается наша терминологическая база. Все имеет свое четкое название. Чего стоит одно название конкурса инвестиционных программ! Единственное, пожалуй, исключение из этого правила - контракты на условиях раздела продукции. Их, по российской традиции, всё чаще у нас называют соглашениями - СРП. Действующее законодательство можно было бы назвать близкой к последним стадией становления нормативной базы РК о недрах, настолько разительно отличается оно от Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 года.

Лицензионно-контрактная система не привлекает. Не должна она привлекать и инвесторов. Правительство, видимо, тоже так считает: не система должна привлекать инвесторов, а сами минеральные ресурсы ("красота", требующая процедурных жертв). Но система, не привлекая, может оттолкнуть, что также надо учесть. Не один Казахстан на свете является кладовой полезных ископаемых. Возможные реалии нашего лицензионно-контрактного шедевра - волокита, бюрократия и коррумпированность госструктур.

Если получение лицензии и заключение контракта являются самостоятельными, независимыми стадиями, необходимыми в процессе получения права недропользования, то сами контракт и лицензия также должны быть самостоятельны и минимально взаимосвязаны и взаимозависимы. В противном случае придание одинаково солидного статуса этим двум документам лишено всякого смысла. Что происходит у нас? Приостановление действия Лицензии влечет приостановление контракта (п.4 ст.38 Закона "О недрах"); при изменение лицензии соответствующим образом изменяется контракт (ст. 22.3.3 Закона 43 недрах"); расторжение контракта либо признание его недействительным прекращает действие лицензии (ст. 39.1.3 Закона 43 недрах"); отзыв лицензии прекращает действие контракта (п.2 ст.46 Закона 43 недрах"), влечет его расторжение и взыскание убытков с лицензиата согласно п.2 ст.40 Закона 43 недрах"; приостановление действия лицензии приостанавливает действия контракта (п.4. ст.23 Закона 43 нефти"); признание лицензии недействительной автоматически влечет недействительность контракта (ст.28 Закона "О нефти") и т.д. Полная синхронность лицензии и контракта в действии, непротиворечие контракта лицензии по содержанию, зависимость действия лицензии от заключения либо незаключения контракта. Как бы единый характер сипы и действия этих документов. Почему же тогда получение лицензии и заключение контракта суть разные стадии получения права недропользования? Кому это выгодно?

Государство проверяет возможности потенциальных, выбранных и уже состоявшихся на деле инвесторов. Но проверки, проводимой в ходе конкурса инвестиционных программ или прямых переговоров (в ходе борьбы за лицензию и ее получения) вполне достаточно. В ходе согласования всего проекта в Госкоме, в ходе ведомственных согласовании и экспертиз совершается лишняя работа (в принципе, все основополагающие моменты и условия этого инвестиционного проекта давно уже нормальным инвестором были разработаны и почти они же уже рассматривались госорганами в процессе подготовки конкурса инвестиционных программ). С самого начала, с момента подачи конкурсного предложения, разумным было бы поручить его рассмотрение компетентным на то ведомствам, а не конкурсной комиссии. Поскольку контракт не должен противоречить лицензии, содержание контракта не должно противоречить содержанию конкурсного предложения - заявки на получение лицензии (безусловно ценное, но не бесспорное мое высказывание), т.е. их содержание не должно существенно отличаться. В таком случае, зачем дважды тратить дорогое время на анализ почти одного и того же текста, если можно это сделать сразу? Мне кажется. Российская система подойдет и нам. Под государственный контроль нужно поставить одну выдачу лицензий, контракты заключать факультативно на основе лицензий.

Сила государственной позиции, на наш взгляд, в данное время сводится к следующему: государство достаточно сильно не только в установлении отношении с недропользователями и подрядчиками, оно I сильно и в прекращении этих отношений. Выдача лицензий - это привлечение инвесторов и их отбор, выбор Правительством лучших условий из предложенных. Заключение контракта - диктовка Правительством своих условий уже отобранному инвестору. Прекращая отношения с инвестором. Правительство может:

Отозвать лицензию, признать ее недействительной, приостановить ее действие.

Расторгнуть контракт, признать его недействительным, приостановить его действие.

Таким образом, количество путей разрыва отношений с неугодными инвесторами удвоено по сравнению с контрактной, лицензионной и российской системами. Тем не менее, с позиции инвестора такая система - это неэкономия времени, усилий и средств. Уверен, что в обозримом будущем правовая демократизация коснется и углеводородного законодательства, и наша Республика отойдет от лицензионно-контрактности к... лицензионной системе.

Глава 2. Соглашения о разделе продукции

§ 1. Общие положения о договоре

Заключение контрактов на условиях раздела продукции в Республике Казахстан весьма распространено. Правовое обоснование их наличия содержится в ст.ст. 25 и 42 Законов "О нефти" и "О недрах" соответственно. В перечне возможных видов контрактов перечисление начинается с них. Наша задача - выяснить характерные черты этого договора, обособив его, выяснить и охарактеризовать возможные и нужные пути развития нашего законодательства сравнительным анализом с соответствующим законодательством стран соседних государств, успешно раздел продукции применяющих.

Контракт о разделе продукции, впервые заключенный в Индонезии в 1966 году, заключается в следующем: нефтяная компания, осуществляя нефтяные операции за свой счет и риск, в случае обнаружения полезного ископаемого направляет часть продукции на возмещение собственный затрат (cost oil), оставшаяся часть (profit oil) подлежит разделу между сторонами на условиях соглашения(³).

Чтобы разобраться с сущностью подобных контрактов, конечно же, необходимо более точно его определить. За основу, более подробное определение, возьмем российскую трактовку. На территории Российской Федерации контракты на условиях раздела продукции играют не определяющую, как у нас, а совершенно особую роль. Именно контракт, а не лицензия, является в данном случае правоустанавливающим фактором. Именно поэтому в России давно зрела государственная потребность в специальном законодательстве - законодательстве о СРП. Путем долгих проб и споров был принят Госдумой 6 декабря и 19 декабря 1995 (по российским меркам сравнительно недавно) одобрен Советом Федерации небольшой по объему Закон "О соглашениях о разделе продукции" (далее по тексту параграфа - Федеральный закон). В ходе законотворческой дискуссии высказывались интересные мнения "за", не менее интересные мнения высказывались и против данного вида соглашений, специального законодательства о нем и его налоговой трактовки. Поскольку у нас до сих пор ни оживленных дискуссий, ни значимых научных трудов касательно production sharing contracts не велось и не имелось, попытаемся изучить российские и наиболее важные из них осветить в настоящем параграфе.

"Соглашение о разделе продукции (далее - соглашение) является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, Законанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение Законанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями настоящего Федерального закона" (п. 1 ст.2). Из данного определения видно, что:

соглашение (контракт) есть договор;

предметом этого договора являются исключительные права;

заключают его специальные субъекты;

договор является возмездным;

договор является срочным;

Постулат о договорном характере соглашений (контрактов) дает нам возможность апеллировать к гражданскому законодательству в случае неурегулированности некоторых вопросов, в том числе и вопросов о порядке раздела продукции (п.3.2 ст.1 Федерального закона; п.З ст,4 Закона "О недрах").

Т.е. в случае гражданско-правовой (договорной) природы отношений государства с инвестором и при неурегулировании этого вопроса законодательством о недропользовании, применяются нормы ПС и прочие нормы гражданского права.

Как по российскому, так и по казахстанскому законодательству предмет договора - права исключительные. Здесь имеются в виду исключительные права на проведение инвестором некоторых работ (операций по недропользованию), которые инвестор осуществляет за свой счет и риск.

Специальными субъектами являются стороны любого контракта по недропользованию. С одной стороны государство в лице центрального исполнительного органа и некоторых других, с другой -недропользователь (в России - обязательно к тому же предприниматель). Возмездность договора базируется на принципе платности недропользования, заключенном у нас в шестом пункте третьей статьи Закона "О недрах"; срочным договор делает то, что бессрочный характер у нас носит лишь добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд.

Федеральный закон решает вопрос о лицензировании деятельности инвестора-консорциума. Это одно из самых неблагополучных мест в действующем законодательстве. По сути, сейчас законом лишь разрешено участие консорциумов в нефтегазовых и иных проектах, т.е. установлено, что недропользователем может быть консорциум ("простое товарищество юридических лиц") - временное целевое добровольное равноправное (по S смыслу ст. 233 ГК) объединение нескольких компаний без образования юридического лица. Действующих же норм о консорциуме весьма мало и представить их можно лишь совокуплением нарезок из гражданского, налогового, законодательства о недропользовании и т.д. Правило такое: в случае участия консорциума, заключать контракт участникам объединения можно (и, вероятно, следует) через уполномоченного представителя;

подписывает контракт каждый участник консорциума. Лицензия в Республике Казахстан безусловно выдается самому консорциуму. В отличие от местной практики, исключительность российской лицензии требует более строгого подхода. Там ее тоже выдают как бы консорциуму, но на самом деле - одному уполномоченному остальными участнику с указанием в лицензии того, что именно этот участник действует от имени объединения. На первый взгляд, подход аналогичен казахстанскому, ведь некий "представитель" присутствует везде. Но разница тонка и существенна: в России интересы консорциума представляет уполномоченный участник консорциума, у нас - уполномоченное лицо. Этим "лицом" вполне может быть и третье. Подробнее всего структуры этого процесса раскрылись в налоговом законодательстве. Так, налоговый и бухгалтерский учет консорциум может вести двумя разными путями: через избранный орган либо через упомянутого представителя. Говоря о последнем, налоговое законодательство вводит очень интересное понятие оператора консорциума, понимая под ним компанию из числа участников консорциума либо другую компанию (⁴). Кстати, в операторе у нас принято видеть тоже своего рода рабочий орган, поэтому достаточно эти понятия не отграничены.

Другую трактовку контрактам на условии раздела продукции дает отмененный российский Закон Президента под названием "Вопросы Соглашений о разделе продукции при пользовании недрами" от 24 декабря 1993 года № 2285: соглашение о разделе продукции... является одной из форм договорных отношений государства с инвесторами - пользователями недр, которая предусматривает раздел добытого минерального сырья между договаривающимися сторонами, заменяющий взимание налогов, сборов, пошлин, в том числе таможенных, акцизов и других предусмотренных действующим законодательством обязательных платежей, за исключением налога на прибыль и платежей за право на пользование недрами, которые могут по согласованию сторон уплачиваться как в стоимостной, так и в натуральной форме". В качестве существенных условий договора п. 5 Закона косвенно определил его положения, устанавливающие порядок:

- определения части добытого минерального сырья, в том числе ее предельного уровня, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на производство;

- раздела между государством и инвестором добытого минерального сырья, за исключением платежей за право на пользование недрами и части добытого минерального сырья, передаваемой в собственность инвестору для возмещения его затрат на производство;

передачи государству принадлежащей ему по условиям соглашения части минерального сырья;

взимания налога на прибыль и платежей за право на пользование недрами.

Действующий федеральный закон считает существенными условия, касающиеся следующих сторон раздела продукции:

- определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости;

- определения части произведенной продукции (в том числе ее предельного уровня), которая передается в

собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (далее компенсационная продукция). При этом состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная продукция за вычетом части этой продукции, используемой для уплаты платежей за пользование недрами в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, и компенсационной продукции;