Проблемы квалификации разбоя

Продолжаемый разбой отличается внутренней органической связью между составляющими его отдельными актами. Эта неразрывная их связь проявляется в том, что каждый из таких актов представляет собой всего лишь одно из звеньев единой преступной цели. Взаимосвязь между отдельными эпизодами преступной деятельности, из которых слагается продолжаемый разбой, их внутреннее единство проявляется не только в направленности каждого из них на один и тот же объект, но также в сходстве способов их совершения и в единстве наступивших общественно опасных последствий. Можно поэтому сказать, что объективная сторона продолжаемого преступления представляется как своеобразная система преступной деятельности виновного. Отмечая существенное значение объективных признаков продолжаемого разбоя, вместе с тем следует обратить внимание на то обстоятельство, что для ограничения его от повторного важное значение имеет также содержание и направленность умысла виновного, его преступные намерения. Продолжаемый разбой, слагаемый из ряда последовательных актов (эпизодов) объединяется единством умысла, намерением достичь определенной заранее намеченной цели. Эта единая преступная цель и соединяет совершаемые виновным в разное время действия в одну преступную цель, придавая им качество единого преступления. Для неоднократных же преступлений, напротив специфично иное субъективное качество: на каждое вновь совершаемое преступление у виновного возникает самостоятельный умысел, реализуемый вновь совершаемыми преступными действиями, никак не связанными с предыдущими, кроме как личностью самого субъекта. Однако общность только элемента состава преступления - его субъекта - недостаточно, чтобы создать такую систему признаков, которая составила бы единое структурное образование, характерное для продолжаемого преступления.

По мнению Г.А. Кригер, "одним из определяющих признаков продолжаемого разбоя, наряду с единым умыслом и общей целью должны признаваться и такие обстоятельства, как совершение разбоя из одного источника, одним и тем же способом и при условии небольшого разрыва во времени между отдельными эпизодами преступления" [45]. Несомненно, названные моменты имеют немаловажное значение и не должны отвергаться, но все они, прежде всего, должны выступать как объективные показания единства умысла и цели, составляющих основной признак продолжаемого разбоя.

Так, источник, из которого совершены разбои, еще отнюдь не бесспорный и вовсе не единственный показатель того, явились ли разбои лишь эпизодами единого продолжаемого преступления или же образуют повторные разбои. Одной из ошибок, допускаемых органами следствия и судами, состоит в стремлении в качестве определяющего момента при разграничении продолжаемых и неоднократных разбоев брать за основу именно источник разбоя.

Также неоднократные разбои, совершенные различными способами, хотя и причинившие суммарно ущерб в значительных или крупных размерах, не могут образовывать единый продолжаемый разбой. Нет продолжаемого преступления и тогда, когда неоднократные разбои совершались даже одинаковыми способами, но при обстоятельствах, доказывающих отсутствие у виновного единого умысла на причинение значительного или крупного ущерба. В подобных случаях действия виновного одновременно содержат признаки и повторности разбоя и совокупности тех разбоев, которые были совершены в разное время (если были применены различные способы).

Действующее уголовное законодательство, предусматривающее ответственность за разбой чужого имущества, допускает возможность суммирования ущерба, чужого имущества, допускает возможность суммирования ущерба, причиненного несколькими преступными деяниями, лишь при том условии, что они в своей совокупности образуют признаки продолжаемого преступления, предполагающего тождественность способов изъятия имущества и единство умысла при наличии цели, выражающейся в стремлении завладеть имуществом в значительной или крупном размере.

Основываясь на особой конструкции закона, следственная и судебная практика признает действия виновного особо крупным хищением и в тех случаях, когда особо крупный ущерб причинен, в результате нескольких самостоятельных актов хищений, совершенных не только различными способами, но и не связанных между собой единством места, умысла и общностью цели и не образующих поэтому единого продолжаемого преступления. Следовательно, разбой в особо крупных размерах может явиться результатом как единичного преступного акта, так и неоднократных преступных действий, совершенных не только одним и тем же способом, но и различными, однако при том непременном условии, что ни за одно из преступных действий виновный не был осужден и не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности.

Таким образом, проводя итог разграничению продолжаемых и повторных разбоев, нужно сделать вывод: повторными должны признаваться лишь неоднократные преступные действия виновного, содержащие признаки самостоятельного преступления, если каждый из разбоев, был отделен от другого каким-то промежутком времени и на совершение каждого из них у виновного возникает самостоятельный умысел [27].

При определении признака неоднократности не могут приниматься в расчет те деяния, в отношении которых истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности, либо снята или погашена судимость за их совершение в прошлом.

Помимо выше указанных квалифицирующих признаков рассматриваемого состава преступления в Уголовном Кодексе имеется ещё два признака, которые влекут за собой более строгое наказание, это: совершение разбоя с незаконным проникновением в жилое, служебное, производственное помещение либо хранилище (п. "в" ч.2 ст.179 УК РК), и с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (п. "г" ч.2 ст.179 УК РК). Эти два отягчающих обстоятельства, на наш взгляд, являются наиболее полными по своему содержанию и наиболее интересными, поэтому далее в этой работе мы попытаемся раскрыть подробнее их содержание [34].

Разбой, совершённый с проникновением в жилое, служебное, производственное помещение либо хранилище. Такой признак, как совершение хищения путём кражи, грабёжа или разбоя с проникновением в помещение или иное хранилище, был введен в уголовное законодательство (ч.3 ст.76, ч.3 ст.76-1, ч.2 ст.76-2 УК) Указом Президиума Верховного Совета Каз. ССР от 3 декабря 1982г. "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Каз. ССР".

В юридической литературе стало принято рассматривать такой квалифицирующий признак как изъятие чужого имущества с проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище, вследствие близости, по сути, применительно сразу к трём составам преступлений: краже, грабёжу и разбою. Конечно же на практике с данным признаком приходится чаще всего встречаться при расследовании тайных хищений - краж, так как именно этот состав практически во всех случаях предполагает проникновение в какое бы то ни было жилище, или помещение, или хранилище. Но это, конечно же, не означает то, что данный квалифицирующий признак не может быть применен к грабёжу или разбою. Эти преступления также зачастую совершаются с проникновением [35].

Правильное применение закона с учётом признака проникновения в помещение или иное хранилище представляет известные трудности, особенно если не отвлекаться от того факта, что в подавляющем большинстве случаев имущество, похищаемое виновным, пребывает не в безнадзорном месте, а сохраняется в определенных, отведенных для его нахождения или хранения, специальных помещениях или хранилищах. Поэтому совершенно недопустимо расширительное толкование признака "проникновение в помещение или иное хранилище" [8].

Повышенная общественная опасность хищений, совершенных путём проникновения в жилище, помещение или иное хранилище, определяется тем, что для совершения преступления виновный прилагает определенные, и порой значительные, усилия, чтобы преодолеть преграды и получить доступ к имуществу: взлом замков и иных запоров, дверей, потолочных перекрытий.

Для проникновения могут быть использованы различные люки, разбитые этой целью витрины магазина или окна складского помещения.

При совершении хищения путём грабежа или разбоя виновные могут прибегнуть к насилию в отношении охраны или лиц, сопровождающих грузы на транспорте. Иными словами, чтобы совершить хищение из мест, где хранится то или иное имущество, преступнику приходится затрачивать дополнительные усилия, проявлять своеобразную изобретательность, изворотливость или применять обман либо другие ухищрения в преступных целях, чтобы получить возможность проникнуть в помещение или иное хранилище.

Применительно к ст. ст.175, 178, 179 УК РК, проникновение это тайное (ст.175) или открытое (ст.178, 179) вторжение в помещение, иное хранилище или жилище с целью совершения кражи, грабёжа или разбоя.

Как указывается в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г., жилище - это предназначенное для постоянного или временного проживания людей помещение, в котором находится имеющееся у них имущество или часть его. Сюда относятся также составные части жилища (единого помещения), в которых люди могут непосредственно не находится или временно проживать.

Понятием " жилище" не охватываются не используемые для проживания людей, обособленные от жилых построек, надворные постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения [9].

При рассмотрении этого понятия некоторые юристы несколько идеализируют его. Если учесть, что многие люди вынуждены жить нередко в помещениях "не приспособленных для жилья", то они оказываются в неравных условиях с теми, кто живет в нормальных условиях. Очевидно, при решении этого вопроса следует исходить из фактических обстоятельств приспособления помещения для жилья, а не из оценки кем-либо данного факта. Если человек вынужден приспосабливать какое - либо помещение для жилья (сарай, подвал, гараж и т.д.), то это оно и есть для него жильё [10].

По мнению М. Нафикова, неоднозначно следует понимать термин "жилище" применительно к многоквартирным домам и домам индивидуальным с огороженными приусадебными участками. Так, если в многоквартирных домах местом проживания являются непосредственно квартиры, а подъезды, лестничные площадки - местами общего пользования, то в индивидуальных домах с огороженными приусадебными участками весь дом с находящимися там надворными постройками принадлежит отдельному лицу, и посторонний человек, проникая в такой приусадебный участок против воли его владельца, фактически нарушает право на неприкосновенность жилища. В связи с этим М. Нафиков в своей работе предлагает иначе изложить данный квалифицирующий признак: " кража (грабёж, разбой), совершенные с противоправным проникновением в жилище или огороженный участок жилого индивидуального дома…" [11].

Нам все же кажется, что позиция Пленума по этому вопросу является более правильной. Действительно само понятие " жилище" предполагает проживание людей в нём, но ведь в индивидуальных домах люди непосредственно проживают в доме, а не в подвале или сарае. К тому же все эти части жилого дома без какого бы то ни было ущерба для собственника охватывается понятием " помещение".

Под "помещением" Пленум понимает "строение, сооружение, предназначенное для размещения людей или материальных ценностей. Оно может быть как постоянным, так и временным, как стационарным, так и передвижным", в которое доступ для виновного должен быть закрыт вообще или на определенное время (например, на время отдыха, отпуска, т.е. в нерабочее время и т.д.) [12].

"Иное хранилище" представляет собой особое устройство или место, специальное оборудованное, приспособленное или предназначенное для постоянного или хотя бы временного хранения в нем и сбережения от хищений, порчи, стихийных сил природы и т.п. материальных ценностей.

Под это понятие подпадают прежде всего все виды специальных устройств, функционально предназначенных именно для сбережения помещенных предназначенных именно для сбережения помещенных в них ценностей: денежные сейфы, контейнеры, багажные вагоны, авторефрижераторы, охраняемые железнодорожные платформы, трюмы судов и др.

"Иными хранилищами", далее, признаются места и устройства в помещениях, находящиеся внутри них и специально предназначенные и приспособленные для нахождения и хранения в них денежных сумм, товарно-материальных ценностей и товаров, недоступные для посторонних: кассы в предприятиях торговли, кладовые для хранения товаров в магазинах, места хранения ценных почтовых отправителей и др., т.е. специальные хранилища ценностей в тех предприятиях, учреждениях и организациях, в само помещение которых доступ в рабочее время не запрещен.

Но не являются, "иными хранилищами" всякого рода приспособления или самодельные укромные места, не оборудованные специально для хранения ценностей и не обособленные от того помещения, где они устроены [12].

Правоприменительная практика иногда сталкивается с фактами, так сказать, "двойного проникновения": сначала в помещение, а затем в иное хранилище, расположенное внутри этого помещения и снабженное какими-либо запорами или иными охранами устройствами.

Например, кража с таким двойным проникновением может быть совершена, если преступник разбивает окно, затем проникает в помещение, взламывает замок сейфа, похищает оттуда деньги другое имущество, а также непосредственно из помещения изымает какое-либо имущество, например одежду, иные материальные ценности.

"Иными хранилищами" должны также признаваться участки территории, специально предназначенные и хотя бы минимально оборудованные для постоянного или временного хранения складированных или находящихся на них материальных ценностей: товарный двор станции железной дороги, речного или морского грузовых портов, огороженный загон для скота, охраняемые зерновые тока и др. Но при этом обязательным условием является то, что эти места находятся под охраной или наблюдением материально ответственных лиц, имеют какие-либо технические охранные устройства (сигнализация, колючая изгородь, забор, решетка или иное ограждение по периметру, запираемые ворота и т.п.) либо охраняются иными способами, например служебными собаками. Следовательно, по установленному в них режиму эти хранилища исключают свободный доступ посторонних лиц или даже работающих в них, но в нерабочее время. Попасть на территорию хранилища эти лица, таким образом, могут только незаконным путем, посредством проникновения [36].

Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 26 апреля 1984 г. указал, что под хранилищами следует понимать " отведённые для постоянного или временного хранения материальных ценностей участки территории, которые оборудованы оградой либо техническими средствами или обеспечены иной охраной: передвижные автолавки, рефрижераторы, контейнеры, сейфы и тому подобные хранилища. Вместе с тем участки территории (акватории), используемые не для хранения, а например, для выращивания какой-либо продукции, к понятию " иное хранилище" не относятся [13].

Проникновение в помещение представляет собой, по преимуществу, незаконное, противоправное вторжение или вхождение в производственное, служебное, торговое, складское или иное помещение постороннего лица, не имеющего на то права, совершенное им против воли работающих в этом помещении или находящихся в нем на законном основании лиц (сотрудники, продавцы, обслуживающий персонал, сторож и др.). Вторжение как способ проникновения может быть сопряжено с преодолением препятствий, с приложением виновным определенных усилий для получения доступа в помещение, путем применения отмычек или поддельных либо подобранных к замкам ключей (при краже), или с насильственным преодолением сопротивления сторожа или иных лиц, находящихся в помещении или охраняющих его снаружи (при совершении грабёжа или разбоя с проникновением в помещение).

Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 26 апреля 1984 г. разъяснил, что проникновение - "это тайное или открытое вторжение в помещение, иное хранилище или жильё с целью совершения кражи, грабёжа или разбоя. Оно может совершаться как с преодолением препятствий или сопротивления людей, так и беспрепятственно, а равно с помощью приспособлений, позволяющих виновному извлекать похищаемые предметы без входа в жилище (помещение, иное хранилище)" [14].

Проникновением должно признаваться и появление в помещении путем использования обмана или злоупотребления доверия работающих в нем лиц (под видом курьера, инспектора пожарного надзора, с предъявлением поддельного пропуска т.п.), а также с использованием беспомощного состояния этих лиц (например, сна сторожа). Более сложной представляется оценка действий лица, работающего в соответствующем предприятии или учреждении, если оно проникает (появляется в нем) в помещение в неурочное время, используя, например, пропуск, дающий право прохода на территорию или входа в соответствующее помещение. По мнению В.А. Владимирова и Я.И. Ляпунова, имеются все основания, чтобы признать появление такого лица в не установленное время в помещении или организации с намерением совершить хищение одним из видов проникновения в него.

При совершении грабежа или разбоя проникновение в помещение само по себе также может быть тайным, но с последующим или даже насильственным похищением имущества. Однако отнюдь не исключена возможность и того, что для совершения хищения путем грабёжа или разбоя и само проникновение в помещение осуществляется открыто либо с применением насилия для преодоления сопротивления сторожа или иного противодействия со стороны лиц, находящихся в помещении.

Важное значение в практике имеют руководящие разъяснения пленума о том, что действия виновного, начатые в виде кражи с проникновением и переросшие в разбой квалифицируются как разбой с проникновением в жилище [14].

Проникновение совершается не как самоцель, а используется как способ получения доступа к ценностям, которые виновный намерен похитить, причем умысел на совершение хищения возникает у виновного ещё до проникновения в помещение. Поэтому появление или нахождение лица в помещении без заранее намеченной преступной цели и похищение из него ценностей под влиянием внезапного, возникшего в условиях "удобной" обстановки умысла можно квалифицировать как соответствующее хищение (кража, грабёж или разбой), не сопряженное с проникновением [37].

Проникновение в "иное хранилище" также совершается с заранее обдуманными преступными намерениями, с целью похищения находящегося в этом хранилище имущества. Понятие "иное хранилище" предполагает и несколько отличающиеся способы проникновения в него, не всегда совпадающие с применяемыми при проникновении в помещение. Прежде всего, проникновение в хранилище, как и в помещение, может выразиться в физическом вторжении или вхождении преступника на охраняемый участок территории, на железнодорожную платформу с грузами. Охраняемую проводником, и т.п., но может и не быть сопряжено с полным, так сказать, вхождением виновного внутрь хранилища. При проникновении, например, в денежный сейф, контейнер, стационарное холодильное устройство магазина и иные подобные, как правило, малогабаритные специальные хранилища преступник просто лишен физической возможности войти в их внутреннюю емкость. Поэтому вскрывание их запирающих устройств, замков, взламывание сейфа для того, чтобы поучить доступ к находящимся в этих хранилищах ценностях, образует "проникновение" и в тех случаях, когда виновный для извлечения содержимого такого хранилища пользуется рукой или каким - либо техническим приспособлением, устройством или инструментом.

Проникновением в жилище, помещение или иное хранилище с нападением и применением или угрозой применения опасного для здоровья насилия в отношении охраны или других лиц, совершенное с целью захвата имущества, образует оконченный состав разбоя, предусмотренного ст.179 УК РК, если даже виновному и не удалось завладеть имуществом. Такая квалификация базируется на законодательной конструкции состава разбоя, который в юридическом смысле признается оконченным уже с момента нападения. Но данная квалификация допустима только в случае. Если виновному удалось проникнуть в помещение. Если же проникновение не удалось, то квалификация таких действий при отсутствии иных квалифицирующих признаков должна производиться только по ч.1 ст.179 УК РК.

Детальные рекомендации по квалификации разбоя, совершенного с проникновением в помещение, жилище или иное хранилище содержатся в постановлении пленума Верховного Суда СССР от 4 мая 1990г. Как проникновение в жилище, указал Пленум, следует квалифицировать вторжение в него путем обмана потерпевшего, когда виновный выдает себя, например, за представителя власти. Вместе с тем, подчёркивается в постановлении, этот квалифицирующий признак отсутствия в случае, если виновный оказался в помещении с добровольного согласия лиц, находившихся там, т.е. потерпевших или лиц под охраной которых находились материальные ценности, а также в случае, когда умысел на завладение имуществом возник у виновного уже после того, как он оказался в помещении, в процессе пребывания в нем [15].

Квалификация хищения определяется не способом проникновения, а формой изъятия имущества (кража, грабёж или разбой), примененного виновным уже после проникновения в помещение или иное хранилище. При этом, как указал Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 26 апреля 1984 года признак "проникновение в помещение или иное хранилище" может быть вменен в вину только лицу, действия которого были направлены на совершение кражи государственного или общественного имущества в значительном (не мелком) размере.

Однако если лицо, проникнув в помещение (иное хранилище), совершило хищение государственного или общественного имущества хотя бы и в мелком размере путём грабёжа или разбоя, действия виновного подлежат квалификации по соответствующим статьям Уголовного кодекса.

В связи с этим встает вопрос, что считать значительным размером похищенного. В примечании к ст.175 УК РК дается понятие крупного размера, который равен пятисоткратному месячному расчетному показателю, установленному законодательством Республики Казахстан на момент совершения преступления. Но мне кажется, что было неправильным отождествлять понятия "значительный" и "крупный" ущерб. Скорее всего, при определении значительности ущерба, причиненного хищением, для потерпевшего необходимо исходить из соотношения размера похищенного и доходов потерпевшего, а также из оценки самого потерпевшего.

Эта проблема нашла свое отражение в постановлении пленума Верховного Суда РК "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности " от 25 апреля 1995 г., где в п.7 сказано, что " решая вопрос о причинении значительного ущерба собственнику или иному владельцу имущества следует исходить как из его стоимости, так и других существенных обстоятельств. Ими, в частности, могут быть материальное положение лица, значимость утраченного имущества для собственника или иного владельца".

Когда хищение совершено путём разбоя, действия виновного должны быть квалифицированы с указанием всех квалифицирующих признаков содеянного, предусмотренных различными пунктами ч.2 ст.179 УК РК. Если, скажем, для проникновения в помещение с целью хищения виновные по предварительному сговору применили к сторожу оружие и причинили ему тяжкое телесное повреждение, их действия подлежать квалификации по п. п. "а", "в", "г" ч.2 и п. "в" ч.3 ст.179 УК РК.

Однако подобная квалификация не образует совокупности преступлений в силу чего наказание определяется в пределах санкций ч.3 ст.179 УК РК [38].

В следственной и судебной практике возникает также вопрос, могут ли нести ответственность за хищение с проникновением участники группы, если непосредственно в помещение или хранилище проникает лишь один из них, а другой (другие) содействуют ему в осуществлении проникновения, обеспечивают "безопасность" и т.п., оставаясь вне помещения. Ответ должен быть положительным: именно предварительным сговором участников совместного хищения предусматривалось такое разделение преступных ролей. При таких условиях участник группы, непосредственно проникший в помещение или хранилище, своими действиями осуществляет общую волю всех соучастников, реализует совместную их договорённость о способах совершения хищения ценностей из какого - либо хранилища.

Итак, подводя итог рассмотрению такого квалифицирующего признака разбоя, как совершение разбойного нападения с незаконным проникновением в жилое, служебное, производственное либо хранилище, предусмотренного п. "в" ч.2 ст.179 УК РК, хотелось бы ещё раз акцентировать внимание на особой общественной опасности данного вида за владения чужим имуществом, которая обуславливается прежде всего тем, что при данном виде разбоя помимо нарушения телесной неприкосновенности личности, также нарушается неприкосновенность её жилища. А как известно жилище, собственность гражданина стоит на втором месте в мировой системе ценностей после права на жизнь и здоровье.

Разбой, совершённый с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Вооруженный разбой - будет тогда, когда виновный применяет при нападении или оружие в собственном смысле слова, или иные предметы, используемые в качестве оружия. По справедливому замечанию Г.Л. Кригер, этот "признак в ряде случаев настолько повышает опасность содеянного и личности преступника, что отсутствие его в законе может ослабить борьбу с разбойными нападениями" [16].

Необходимо учитывать и то, что оружие, применяемое виновным при нападении, существенно способствует достижению преступных целей, так как в глазах потерпевшего расправа, в случае невыполнения требований преступника, представляется неотвратимой.

При выяснении понятия оружия ученые и практические работники обычно исходят из определения, данного Верховным Судом СССР в 1946 году, согласно которому под оружием следует понимать "предметы, предназначенные исключительно для поражения живой цели, не имеющие иного хозяйственного назначения, и при этом предметы, для права не только пользования, но даже ношения и хранения и хранения которых требуется специальное разрешение".

Вряд ли могут возникнуть какие-либо возражения против этого определения оружия применительно к составу незаконного ношения, хранения, изготовления или сбыта оружия, но признак вооруженного насилия неоднозначен в уголовном законе.

Представляется неправильным автоматическое перенесение этого определения на другие составы преступлений, связанные с причинением или возможностью причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровью и смерти (например, разбой, бандитизм, небрежное хранение огнестрельного оружия).

Это определение оружия означает, что использование, например, при бандитских нападениях гладкоствольного охотничьего оружия, ношение, хранение, изготовление или сбыт которого не требуют, по указанию самого закона, соответствующего разрешения, не дает основания для квалификации содеянного по статьям. Предусматривающих ответственность за бандитизм. Вместе с тем известно, что судебная практика по делам о бандитизме никогда не делала для охотничьего оружия такого исключения. По этому представляется, что в связи с каждым из упомянутых составов преступлений понятие оружия должно быть уточнено особо [16].

Так, в постановлении Пленума ВС РФ от 17 января 1997г. "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм" сказано, что "обязательным признаком банды является её вооружённость, предполагающая наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия.

Итак, при бандитизме вооруженность означает наличие холодного или огнестрельного оружия, а при разбое - ещё и иных предметов, используемых в качестве оружия. Таким образом, собственно вооруженное насилие есть не более как часть объективной стороны квалифицированного состава разбоя, а другая часть - это нападение, соединенное с физическим или психическим насилием, когда виновный применяет предметы, которые пригодны для причинения телесных повреждений и другого вреда здоровью потерпевшего [17].

Иное определение оружия дается в законе "Об оружии". В нем оружие определяется как предмет и устройство, предназначенный для поражения живой цели, подачи сигналов. Как видно по существу это определение совпадает с тем, которое было дано пленумом.

Ранее различалось огнестрельное и холодное оружие. В настоящее время, по принятому 11 декабря 1996 г. закону "Об оружии", оружие делится на три вида: гражданское, служебное и боевое ручное стрелковое и холодное.

К гражданскому оружию, в частности, относится оружие самообороны (огнестрельное гладкоствольное, бесствольное, газовое, электрошоковые устройства), спортивное, охотничье сигнальное оружие, холодное клинковое оружие.

Огнестрельным оружием является оружие, предназначенное для механического поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счет энергии порохового или иного заряда [39].

Под холодным оружием закон понимает оружие, предназначенное для поражения цели при помощи мускульной силы человека при непосредственном контакте с объектом поражения.

Понятием холодного оружия охватываются не только те предметы, которые обладают свойством резать или колоть, но и предметы, не обладающие такими свойствами, однако имеющие специальную приспособленную для поражения человека поверхность (например, кистень, свинцовая перчатка и др.). Понятие вооруженного разбоя в действующем законодательстве значительно расширено за счет от несения к нему не только тех случаев, когда при нападении используется оружия собственном смысле слова, но и тех которые сопряжены с применением других предметов: могущих выполнять роль оружия. В связи с этим наименование этого преступления - вооруженный разбой, употребляемое в литературе и используемые на практике, следует считать весьма условным, т.к." другие предметы", даже использованные при разбое при разбое, оружие не являются.

Преступники, будучи хорошо осведомлены о наказуемости самого факта ношения, хранения, изготовления оружия, при совершении разбоев, с целью замаскировать свою преступную деятельность, часто применяют такие предметы, как сапожные, хозяйственные и перочинные ножи, топоры, шило, бритвы, которые, хотя и имеют определенное хозяйственное значение, но также, как и предметы, предназначенные исключительно для поражения живой цели, могут причинить существенные вред здоровью потерпевшего, именно по этому применение при разбое таких предметов поставлено в один ряд с теми случаями, когда виновные используют оружие в собственном смысле слова.

Под оружием в первую очередь следует разуметь огнестрельное оружие любого вида, владение которым требует специального разрешения органов внутренних дел, оружие взрывного действия (граната, динамитный патрон и т.п.), а также гладкоствольное охотничье оружие владение которым хотя и предполагает соблюдение соответствующих правил, но не запрещено. Оружием в собственном смысле является и холодное оружие: кинжалы, штыки, финские и охотничьи ножи, кастеты и др. При этом не имеет значения, изготовлено ли оружие заводским способом или кустарным [18].

Под оружием в собственном смысле слова понимаются предметы, специально предназначенные или приспособленные для поражения живой цели, ношение и хранение которых без соответствующего разрешения запрещено законом. Вооруженным разбой будет, когда используются различные самодельные пистолеты, самопалы и иные предметы, специально предназначенные для поражения живой цели. Признание таких предметов оружием в собственном смысле слова обычно производится на основании заключения эксперта и влечет ответственность не только по п. "г" ч.2 ст.179 УК РК, но и по ст.251 УК РК за незаконное приобретение, или хранение, или ношения оружия [40].

При этом изготовление обрезов охотничьих ружей, если в результате утрачиваются свойства охотничьего ружья, а также их ношение, хранение, приобретение, сбыт образуют состав преступление, предусмотренного ст.251 УК РК. При этом наказываются лишь перечисленные действия в отношении годного к использованию оружие или такого, которое виновный имел намерение и реальную возможность привести в пригодное состояние.

Под "другими предметами" имеются в виду предметы, применение которых может причинить вред здоровью потерпевшего, вред, равный или близкий тому, который вызывается применением огнестрельного или холодного оружия.

Законодатель делает указание на другие предметы. Не предлагая какого - либо перечня этих предметов. В каждом конкретном случае этот вопрос должен решаться не только с учетом того, какие предметы использованы преступником при нападении, но и с учетом физический свойств этих предметов (вес, объем, твердость и т.п.). Это особенно относится к тем предметам, свойство которых могут весьма различными (например, камень, палка) [16].

К другим предметам, используемым в качестве оружия, относятся любые предметы, которыми могут быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни и здоровья потерпевшего. В качестве таких предметов могут выступать различного вида ножи, топоры, дубинки, трости и т.д. Так, в случае, когда при нападении применяется палка, которая в обычном понимании этого слова не является оружием, но в конкретной ситуации была применена для нападения, например, ею были причинены смертельные травмы потерпевшему, она явится предметом, используемым в качестве оружия.

Предметы, используемые в качестве оружия, могут быть применены не только дел нанесения телесных повреждении, но и для психологического насилия. Например, топор может быть использован как орудие, посредством применения которого потерпевшему применяется тяжкий вред здоровью или даже смерть, но же может служить и средством устрашения.

ПРИМЕР:

Приговором Кировского районного суда г. Караганды по (п. п. "а" и "г" ст.179 УК РК) были осуждены П. И Д.

Находясь в ресторане осужденные заметили у К., сидевшего с ними за одним столом, деньги и решили завладеть ими. С этой целью они пригласили потерпевшего прогуляться на улицу и во дворе ближайшего дома нанесли ему удар поленом по голове, а затем, воспользовавшись бессознательным состоянием К. сняли с него костюм, брюки и изъяли 38 руб. В результате примененного насилия потерпевшему были причинены тяжкие телесные повреждения.

В кассационной жалобе по этому делу ставился вопрос об исключении из приговора обвинения осужденных по (п. "г" ч.2 ст.179 УК РК) в связи с тем, что полено не является оружием.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РК оставила жалобу без удовлетворения, указав при этом, что хотя полено и не является оружием в обычном понимании этого слова, но в данном случае оно было применено как средство нападения, им были причинены серьезные травмы потерпевшему, т.е. полено явилось предметом, использованным в качестве оружия, а поэтому квалификация действий осужденных по

(п. "г" ч.2 ст.!: " УК РК) является правильной.

Существенное значение практике имеет вопрос об отнесении к числу предметов, используемых в качестве оружия, различного рода изделий, имеющих лишь внешнее сходства с огнестрельным или холодным оружием: детский игрушечный пистолет, зажигалка в форме пистолета и т.п.

Так авторы Научного комментария к УК РК, раскрывая понятия других предметов которые могут быть использованы в качестве оружия при разбое, также относят к ним предметы, имеющие внешнее сходство с оружием (пугач, детский пистолет), объясняя это тем, что эти предметы "именно как оружие могут быть восприняты потерпевшим) [19].

Действительно судебная практика исходит из того, что угроза макетом пистолета при нападении с целью завладения чужим имуществом, воспринятая потерпевшим как реальная является признаком разбоя, но разбоя не квалифицированного, а предусмотренного в ч.1 ст.179 УК РК.

ПРИМЕР:

Травкин Д.Ю. и Ефремов А.Н. осуждены по (п. "а" ч.2 ст.179 УК РК).

Признаны виновны в том, что они открыто похитили товары народного потребления в коммерческом киоске по предварительному сговору, с применением насилия, неопасного для жизни и здоровья потерпевших. Ефремов и Травкин, а также вместе с неустановленным лицом подошли к окну коммерческого киоска, спросили спиртное и направили модели пистолетов в окно, где находились К., К. и Г., которые, которые восприняли оружие - пистолет-зажигалку и пистолет-игрушку - как пригодное для производства выстрела и укрылись под прилавком. Затем неустановленное следствием лицо резиновым молотком разбило витрину коммерческого киоска и совместно с Е. и Т. завладели товарами на сумму 1.805 тенге.

На судебном заседании были осмотрены вещественные доказательства: пистолет-зажигалка и пистолет-игрушка, выполненная из пластмассы и являющаяся точной копией пистолета "ТТ".

Потерпевшие подробно описали вид оружия и высказали предположение, что это был пистолет системы "ТТ". Из этих показаний следует, что потерпевшие реально воспринимали как оружие предмет которым им угрожали в момент нападения.

Таким образом, вывод суда о том, что нападавшие не высказали явных угроз применения физического насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевших, противоречит фактическим обстоятельствам дела. Демонстрация оружия, применение которого может быть опасно для жизни или здоровья потерпевшего, уже является выражением такой угрозы. Любая форма воздействия на потерпевшего, связанная с созданием угрозы для жизни или здоровья, если виновный в целях преступного завладения чужим имуществом, должно расцениваться как разбой. При этом не имеет значения, было ли оружие пригодным для причинения вреда здоровью.

В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23.12.1970 года указано, что если виновный угрожал негодным оружием, например, макетом пистолета, не намереваясь использовать этот предмет для причинения телесных повреждений, что эти действия следует квалифицировать как разбой без квалифицирующих признаков [41].

Безусловно, точка зрения судебных органов представляется более неправильной, чем та, которой придерживаются авторы комментария. Использование виновным макета пистолета, зажигалки в форме пистолета или других предметов, которые воспринимаются как оружие только потерпевшим, а в действительности реальной опасности для его жизни или здоровья не представляют, не может рассматриваться как квалифицированный разбой. Иначе обвинение будет строиться на принципе объективного вменения, что не допустимо.

Это положение нашло свое отражение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм", где сказано, что использование участниками нападения не пригодного к целевому применению оружия или его макетов не может рассматриваться в качестве признака их вооруженности.

Несколько по иному на эту проблему смотрят такие ведущие специалисты в области уголовно-правовой науки как В.А. Владимиров и Я.И. Ляпунов. В своей работе они утверждают, что решение вопроса об ответственности за применение непригодного оружия, его макетов при разбойном нападении не может быть однозначным. Те имитации, которые имеют лишь чисто внешнее сходство с каким бы то ни было оружием и не могут быть использованы в качестве орудия насилия в смысле возможности причинения этими предметами тяжкого вреда здоровью или смерти потерпевшему. Не могут признаваться и предметами, используемыми в качестве оружия. Макеты оружия, его муляжи, не способные причинить физического вреда, используются нападающими исключительно как средство психологического воздействия на потерпевшего, как средство его запугивания. Нападающий, направляющий на потерпевшего игрушечный автомат, не только не имеет возможности путем его использования причинить реальный вред здоровью, а тем более жизни потерпевшего, он и заведомо не имеет намерении применять физическое насилие.

По-иному должен решаться вопрос о тех ситуациях, когда виновный для запугивания потерпевшего использует такой макет оружия, который может быть применен не только как средство психологического воздействия, но и в качестве орудия физического насилия, например, макет пистолета, изготовленный из свинцового слитка, которым при желаний виновный способен не только причинить вред здоровью, но даже убить его [17].

На наш взгляд, точка зрения В.А. Владимиров и Я.И. Ляпунов является по существу более правильной, чем та, которой придерживается Верховный Суд. Действительно, в случае, если будет установлено, что была реальная возможность причинения тяжкого вреда здоровью потерпевшего макетом оружия, или с его помощью просто высказалось угроза причинения таких повреждений, которую потерпевший воспринимал как реальную, то мы должны будем признать, что в данном случае речь идет именно о вооружённом разбое с применением предметов, используемых в качестве оружия. Таким образом, в данном случае необходимо все-таки проводить дифференциацию между различными видами макетов, имитаций оружия, чего Пленум не дает, квалифицируя все случаи угроз негодным оружием или имитацией оружия по ч.1 ст.179 УК РК [42].

В юридической литературе высказывается мнение, что при разграничении простого и квалифицированного разбоя по признаку применения оружия или других предметов необходимо установить было ли это оружие или иные предметы, заменившие его, заготовлены преступником заранее, до совершения разбоя, или преступник пользовался тем оружием или предметами, которые оказались на месте преступления. При этом утверждается, что вооруженным разбой может считаться лишь тогда, когда использованные виновным предметы были заготовлены до совершения преступления [16].

Судебная практика идет по пути признания квалифицированным разбоем всех случаев применения при нападении оружия или иных предметов, могущих причинить тяжкий вред потерпевшему, не зависимо от того, были ли эти предметы заготовлены преступником заранее или оказались у него под рукой в момент совершения преступления.

Нам также эта точка зрения представляется более правильной. Не имеет значения, были ли предмет приготовлен заранее или виновный воспользовался предметом, случайно оказавшимся на месте совершения разбоя.

Опасность причинения тяжкого вреда создается самим фактом применения или предметов, его заменяющих, и не зависит от времени и источника его приобретения. Факт приготовления оружия или других предметов до совершения разбоя свидетельствует, как правило, о более стойких преступных наклонностях преступника. Это обстоятельство может влиять на назначенную судом меру наказания, но ни как не на квалификацию преступления [50].

Квалификационным разбой будет лишь тогда. Когда виновный не просто обладал оружием или иными предметами, могущими быть использованными в этом качестве, но применил эти предметы во время нападения. Под применением оружия понимается, прежде всего, попытка нанесения упомянутыми предметами повреждений потерпевшему, а также демонстрация их лицам, подвергшимся нападению или третьим лицам, свидетельствующая о готовности в любой момент пустить оружие в ход.

Было бы неверным по сути, также основанным на принципе объективного вменения, утверждение о применении оружия там, где потерпевшему лишь показалось, что на него совершается вооружённое нападение. Если, например, нападающий словесно высказывает угрозу убийством, держа при этом руку в кармане и создавая этим видимость, что там у него находится пистолет или нож, то хотя бы потерпевший и был убежден, что преступник вооружён, такое нападение не может быть призвано вооружённым, если в действительности какое бы то ни было оружие или иные орудия насилия у виновного отсутствовали, нападающий рассчитывал лишь на испуг потерпевшего [20].

В настоящее стали широко распространены различные виды газового оружия, начиная от газового баллончика и заканчивая мощными газовыми пистолетами. В связи с этим в правоприменительной практике встал вопрос о том, как необходимо квалифицировать действия виновного, применившего при разбойном нападении или бандитизме газовое оружие.

Газовое оружие, по Закону " Об оружии" от 11 декабря 1996 г., - это оружие, предназначенное для временного поражения живой цели путем применения слезоточивых или раздражающих газов [21].

В этой связи прежде необходимо решить вопрос о том, является ли газовое оружие в собственном смысле этого слова. Если посмотреть нормативный материал по этому вопросу и прежде всего Закон "Об оружии", который относит газовое оружие к гражданскому оружию самообороны, ставя его в один ряд с огнестрельным гладкоствольным и бес ствольным; также можно обратиться к постановлению Пленума Верховного Суда РК от17 января 1997года "О практике применение судами законодательства об ответственности за разбой", где сказано, что вооруженность банды, как основной её признак, может заключаться также в обладании газовым оружием [18].