О крупном ущербе в уголовном праве применительно к ч.1. ст. 146 УК РФ

В рассматриваемой нами сфере существует два наиболее распространенных способа незаконного использования объектов авторского права.

Первый - закупка заведомо контрафактной продукции у тиражирующих фирм. Иногда «пираты-продавцы» выискивают своих клиентов у прилавков магазинов или на расположенных неподалеку остановках транспорта. В других случаях предпринимателям предлагают готовые контрафактные кассеты на их же торговых точках. Часто сам «пират» их туда и поставляет. Иногда студии, тиражирующие «пиратскую» продукцию, дают объявления в местных газетах. Так, в октябре 1999 г. в г. Владивостоке правоохранительными органами была пресечена деятельность такого «подпольного» цеха, руководители которого несколько лет открыто через местные СМИ предлагали свои «пиратские» услуги.

Второй способ -- изготовление контрафактных видеокассет. Это связано с дополнительными расходами по приобретению¹¹ Трунцевский Ю.В. Видеопиратство: уголовная ответственность, раскрытие и расследование преступлений. Пособие - М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 2000. - с. 28. :

а) видеомагнитофонов;

б) «пиратских» обложек на видеокассеты (то есть, необходим канал их поставок);

в) специального упаковочного материала (термоусадочный целлофан), а также приспособлений для «закатки» видеокассет (может быть использован и простой утюг!);

г) «балок» - чистых видеокассет различного метража;

д) оригиналов видеопрограмм (мастер - кассеты) для их последующего тиражирования. Кроме того «бизнесмену» придется искать помещение для тиражирования (используется собственная квартира или квартира родственников) и нанимать рабочих (часто их роль выполняют родственники предпринимателя).

3. Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с нарушением права интеллектуальной собственности

В силу ст. 48 «Закона», за нарушение авторских и смежных прав наступает гражданская, административная и уголовная ответственность. Последний вид ответственности вытекает из диспозиции ст. 146 УК РФ: «Незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб...».

Поскольку каждый состав преступления представляет собой четыре элемента: объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона, то и данное исследование уголовно-правовой характеристики диспозиции ст. 146 УК РФ будет осуществляться согласно этой классификации преступлений, установившейся в отечественной уголовно-правовой доктрине.

Объект преступления -- авторские и смежные права. Напомним, что к объектам авторских прав относят произведения науки, литературы и искусства. К произведениям искусства относят и видеофильмы, созданные творческим трудом автора (авторов) и (или) соавторов, с участием исполнителей (артистов). В понятие «автор» входят и другие термины, упоминаемые в «Законе»: «составитель», «переводчик», «режиссер-постановщик», «художник-постановщик», причем автором по законодательству России может быть только физическое, но не юридическое лицо. Разграничение авторских и смежных прав дается и ст. 1 «Закона».

«Смежные права» -- фонограммы (аудиокассеты и компакт-диски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания (ст. I «Закона»).

Мы отметим два обстоятельства разграничения «авторских» и «смежных» прав.

Первое. Субъектом авторских прав является только физическое лицо, именуемое словом «автор».

Второе. Субъектом смежных прав может быть физическое и юридическое лицо. Однако для категории «смежных прав» не используется слово «автор». Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.

Несмотря на указанные различия «авторских» и «смежных» прав гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК РФ в одинаковой степени защищает права авторов (авторское право) и права субъектов смежных прав (смежные права). Именно поэтому ст. 146 УК РФ и имеет название «Нарушение авторских и смежных прав».

Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 1 ст. 146 УК РФ, включает и себя:

а) незаконное использование объектов авторских и смежных прав;

б) присвоение авторства; но в том случае, если:

в) противоправное деяние причинило крупный ущерб.

Как усматривается из диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ, законодатель дает лишь «общий перечень» способов преступных посягательств на авторские (смежные) права, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления таких способов. Это объясняется тем, что в тексте закона, конечно, невозможно перечислить все те действия, которые могут так или иначе привести к преступному нарушению авторских и смежных прав. Оценку «незаконного использования объектов авторских (смежных) прав», «присвоение авторства», а также факт причинения «крупного ущерба» -- производит дознаватель и (или) следователь, а затем и суд.

В силу ст. 73 УПК РФ, следствие (дознание) обязано доказать, помимо события преступления, виновности обвиняемого и мотивов совершенного им преступления, также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, характеризующие его личность, в том числе характер и размер ущерба, причиненного преступлением. Кроме того, органы дознания и следствия обязаны выявить причины и условия, способствовавшие преступлению.

Уяснение всех указанных выше обстоятельств входит в уголовно-правовую характеристику данного преступного деяния. Кроме того, дознаватель, следователь и прокурор, осуществляющий надзор за следствием (дознанием), должны учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов состава преступления и, в особенности, его объекта и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в расследовании данного вида преступления.

Рассмотрим первый признак объективной стороны: «незаконное использование объектов авторских и смежных прав».

Под незаконным использованием объектов авторского, права понимается их использование без согласия автора: опубликование, воспроизведение и распространение произведения; «переработка», внесение каких-либо изменений в само произведение, в его название или обозначение имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями, послесловиями или пояснениями; использование произведения автора другими лицами, включая перевод на другой язык; принудительное соавторство. Это также и незаконное распространение чужого произведения, как-то: реализация, публичное исполнение, представление, причем вопреки воле автора.

Применительно к видеокассетам, авторство, то есть право авторов на имя, в некотором смысле этого слова, как правило, не нарушается, ибо сами авторы, включая и исполнителей ролей в видеофильмах, режиссеров-постановщиков и др. (видеоконцерты, видеоклипы и т.д.), получили свое авторское вознаграждение по соответствующему авторскому договору, передав на определенное время свои исключительные авторские права видеокомпаниям, а последние передают права на распространение своим полномочным представителям, например, таким, как: ТОО «Дрим», ЗАО «ВЕСТ-ВИДЕО», ЗАО «ВЕСТ», ЗАО «Премьер-Фильм», ООО «Премьер-Видео-Фильм» и многим другим. Указанные общества либо организации (предприятия), охватываемые единым понятием «юридические лица» именуются правообладателями.

Однако авторские права (права авторов видеофильмов, видеоклипов т.д.) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий текста авторского договора. Так, например, согласно авторскому договору, автор (авторы) передал исключительные права на изготовление и тиражирование видеопроизведений на условиях получения авторского вознаграждения за каждый единичный случай выпуска такой видеокассеты в свет. В этом случае как раз автор и будет недополучать вознаграждение за выпуск в свет каждого произведения. Ущерб при этом наносится, естественно, и правообладателю.

В данном конкретном случае, с учетом специфики создания видеопроизведений, под незаконным использованием объектов авторского права понимается незаконное использование физическим лицом, в т.ч. даже под эгидой любого юридического лица, права на изготовление, тиражирование и распространение той или иной записи на видеокассете, как видеопродукции, принадлежащей конкретному правообладателю.

Тиражирование указанной видеопродукции или ее сбыт, а равно то и другое действие одновременно без соответствующей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означает нарушение авторских прав. Сказанное подпадает под прямое понятие «нарушитель авторских и смежных прав», изложенное в п. 2 ст. 48 «Закона». Так, физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона «Об авторских и смежных правах», является нарушителем авторских и смежных прав.

Итак, лицо, изготавливающее (выпускающее, тиражирующее) и (или) распространяющее видеопродукцию путем «перезаписи» (копирование с подлинника в копию) без разрешения автора либо правообладателя, выпускает «контрафактную продукцию». «Закон» (ст. 48, и. 4 ст. 49, ст. 50) не раскрывает понятия «контрафактная продукция», а лишь указывает, что контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 «Закона»).

Под незаконным «воспроизведением» либо «изготовлением» понимается изготовление с помощью имеющейся записи «контрафактных» повторов этой записи, т.е. экземпляров (копий) записи на материальных носителях.

Слово «контрафактная», «контрафактный» (contrefacon -- фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности, и в правоприменительной практике России употребляется, как «нарушающий авторские или смежные права». В последнее время под термином «контрафактный» подразумевают «пиратский», как производное от английского неологизма «piracu» -- также нарушение прав интеллектуальной собственности.

В то же время следует иметь в виду, что «Закон» употребляет слово «контрафактный» лишь по отношению к экземплярам произведений (и т.ч. видеокассетам) и фонограмм (аудиокассетам и компакт-дискам, в т.ч. и грампластинкам), а также к экземплярам видеозаписей исполнений и телевизионных передач. Следовательно, понятие «контрафактности» в «Законе» находит несколько суженное применение²² См. Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторских и смежных правах» М.: Изд-во «Спарк», «Фонд правовая культура». - 1996. - С. 192.

И последнее о «контрафактности» произведений и фонограмм. Контрафактная продукция произведений (фонограмм) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, согласно п. 4 ст. 48 «Закона» контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются:

импортируемые и Россию без согласия обладателей авторских и смежных прав из другого государства, но в том случае, если;

они в соответствующей зарубежной стране «никогда не охранялись или перестали охраняться». Последнее выражение следует понимать так, что произведения (фонограммы) являются общественным достоянием, а их импорт в Россию осуществлен без согласия правообладателя. Указанный контрафактный товар, как правило, ввозится контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч. 2), но и по ст. 188 УК РФ «Контрабанда».

Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной стороны диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ.

Рассмотрим незаконное использование объектов смежных прав применительно к аудиокассетам и компакт-дискам. Как мы отметили выше, понятие «контрафактность» относится и к фонограммам, коими, разумеется, и являются указанные объекты: аудиокассеты и компакт-диски. Напомним, что «Закон» подразделяет сферу действия смежных прав за «исполнителем» и «производителем» фонограммы. Исполнитель -- всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи.

Под незаконным использованием объектов смежных прав в использовании фонограмм следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 «Закона»): запись ранее не записанного исполнения или постановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 «Закона).

Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается использование следующих действий без разрешения производителя фонограмм:

воспроизведение фонограммы;

переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;

* распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача и прокат и т. д.;

* импортирование экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Последнее исключительное право производителя фонограмм об импорте экземпляров фонограмм включает в себя два узловых момента.

Первый момент. Если экземпляры фонограмм ввезены на территорию России и здесь распространяются, то их распространение подпадает под право на распространение.

Второй момент. Однако же, если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для последующего распространения, но еще не распространяются, то эти действия должны производиться с разрешения производителя фонограммы.

Вторым признаком объективной стороны может быть присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или част чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п.

Относительно такого объекта авторских прав, как создание видеопроизведений в форме видеокассет, присвоения авторства, в прямом смысле этого слова, почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает (тиражирует) видеопроизведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю). Поэтому видеопират, в буквальном значении этого слова, не присваивает себе авторство

Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а, напротив, осуществляет подделку видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы с целью скрыть свое подлинное имя, свои преступные намерения, дабы замаскировать контрафактный товар под лицензионное произведение определенного правообладателя, как правило, видеокампании.

Присвоение авторства при создании видеопроизведений теоретически может быть только в одном случае. Например, видеокампания создала видеофильм, скажем в 10-и экземплярах, но по каким-то причинам не распространила его в дальнейшем. Какой-то видеопират украл один экземпляр этого фильма либо переписал его и в дальнейшем оттиражировал, «вмонтировав» в такой фильм (в титрах) свое имя. В этом случае, конечно, будет иметь место присвоение авторства (плагиат), но практика пока таких случаев не знает.

При выявлении контрафактных видеопроизведений в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК РФ, квалифицирующим признаком объективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права в виде тиражирования и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров видеопроизведений.

Очень важно знать, что передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме (п. 1 ст. 32 «Закона»). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усматриваться следующие обстоятельства:

а) передал ли автор правообладателю исключительные авторские права;

б) либо автор только передал неисключительные права.

При этом следуем иметь, в ввиду, что исключительное авторские право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только к договорному партнеру. Таким образом, исключительное право -- абсолютное право, а неисключительное -- относительное (обязательственное) право.

Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т.д.) следствие (дознание) должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. В этой связи крайне важны следующие пять обстоятельств:

При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты ею заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.

Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

5. Сторона, не исполнившая пли ненадлежащим образом исполнившая обязательства но авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду (п. 1 ст. 34 «Закона»).

Теоретически, реже практически, права авторов, а юридически «режиссеров-постановщиков», могут нарушать и сами правообладатели. Например, режиссер-постановщик, почти всегда являющийся одновременно и автором видеопроизведения либо соавтором (экранизация произведения но книге, в том числе и в соавторстве с автором (соавторами) книги), передал исключительные авторские права видеокампании сроком на 3 года на условиях распространения видеофильма, скажем, только на территории России. Через пять лет авторы и соавторы узнают, что созданный ими видеофильм демонстрируют в Болгарии и Польше, к тому же видеофильм переведен (дублирован). Поскольку авторы своего согласия на воспроизведение видеофильма за рубежом не давали, то остается выяснить только один вопрос: давала ли российская видеокампания официальное право зарубежной фирме на воспроизведение тиражирование видеофильма или нет? Если видеокампания России все-таки давала официальное разрешение на дальнейшее воспроизведение такого видеофильма, то она -- нарушитель авторских прав. Если такого письменного разрешения не давалось, то нарушитель авторских прав -- соответствующая зарубежная фирма.

Вернемся к вопросу о присвоении авторства применительно к смежным правам. Подчеркнем, что «присвоения авторства» в прямом смысле этого слова в области смежных прав не бывает.

Рассмотрим третий признак объективной стороны -- причинение крупного ущерба.

На наш взгляд, этот вопрос является камнем преткновения. И вот почему. Законодатель относительно ст. 146 УК РФ не обозначает понятие «крупный ущерб», в т.ч. и не дает какого-либо отправного критерия, а точнее суммы крупного ущерба. Существующая на сегодняшний день судебная либо даже судебно-арбитражная практика также не дает никакого определенного судебного прецедента на этот счет. Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической литературе.

Так, авторы постатейного комментария к Уголовному кодексу РФ указывают: «Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ»³³ См. Комментарий к УК РФ (Под общей ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М.). М. -- ИНФРА-М-НОРМА. -- 1996. -- С. 317..

Все существующие комментарии к УК РФ также указывают, что крупный ущерб в УК РФ применительно к рассматриваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) не определен.

Поэтому данный признак является оценочным... На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав необходимо, исходя из юридической природы и специфики данного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями... Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным -- оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором»⁴⁴ См. Комментарий к УК РФ ( Под редакцией Наумова А.В.). Институт государства и права РАН РФ.-М.- Юристь. 1996.- С. 373. . Примерно такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: «Ущерб оценивается как крупный, исходя из размера материального вреда, с учетом материального положения потерпевшего, возможности воспроизводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности»⁵⁵ См. уголовное право. Российское Особенная часть. Учебник, М. --1997. --С. 11З..

Таким образом, научная и учебно-правовая литература России, при анализе диспозиции ст. 146 УК РСФСР по вопросу причинения крупного ущерба, не дает правоприменителю подтверждения конкретной суммы этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.

Кроме того, мы бы хотели заострить внимание и на следующем обстоятельстве, очень важном при квалификации «ущерба» вообще и «крупного» ущерба в частности. Так, все действующие кодексы России (ГК РФ и УК РФ, ГПК РФ и УПК РФ) не дают пока еще единого и легального понятия ущерба. Помимо всего, в различных кодексах Российской Федерации содержится разный подход законодателя к употреблению термина «ущерб», как такового. Например, в УПК РФ в ст. 42 при признании лица потерпевшим речь идет не о причинении «ущерба», а «вреда». В ст. 42 УПК РФ дословно сказано, что «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный моральный вред». В то же время в ст. 73 УПК РФ, к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, законодатель относит: «характер и размер вреда, причиненного преступлением» (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Подчеркнем, определяющая роль принадлежит доказыванию именно «вреда», а не «ущерба». В

Уголовный же кодекс РФ в ст. 146, напротив, оперирует понятием «ущерб», что характерно и для преступлений в сфере экономической деятельности, а точнее «крупный ущерб» (гл.22 УК РФ).

5. О крупном ущербе в уголовном праве применительно к ч. I ст. 146 УК РФ

Отечественное уголовное законодательство придерживается правоустановления о том, что недопустимо использовать I аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст. 169 п. 2, ст. 171 п. 1, ст. 172 п. 1, ст. 173, 177, 180 и т.д.) и составляющий более 500 МРОТ для физических лиц и более 2500 МРОТ для организаций, механически брать из ст. 177 УК РФ⁶⁶ См. Уголовный кодекс РФ. Общий комментарий. Сравни-тельная таблица. Научно-практическое пособие. М.: 1996. -- С. 40. 62 и переносить на состав ст. 146 УК РФ. Таким же образом, нельзя размер крупного ущерба, обозначенный в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ «Кража», в 500 МРОТ аналогично использовать применительно к диспозиции ст. 146 УК для определения размера крупного ущерба.

Отечественное уголовное законодательство придерживается правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст.169 п. 2, ст. 171 п. 1).

Между тем, отдельные суды общей юрисдикции не признают крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МРОТ. Другие суды также считают, что с учетом товарооборота видеокомпании «X» нельзя признать для нее крупным ущербом ущерб, равный в 50 МРОТ. Отдельные суды России трактуют «крупный ущерб», как ущерб, равный 500 МРОТ. Таковы полярные решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании крупного ущерба по признакам ст. 146 У К РФ.

Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть признана сумма, эквивалентная 50 МРОТ, ибо сумма в 10 МРОТ для правообладателя (не гражданина, а видеокомпании, а равно и представителя (дилера) такой видеокомпании) не является в действительности «крупным ущербом». Она может быть взыскана в гражданско-правовом порядке.

Но явно несправедливым будет решение, а равно приговор суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более МРОТ для какого-либо правообладателя. При этом такой суд голословно указывает в приговоре: «Нет оснований расценивать ущерб, равный 20 тысяч рублей, как ущерб крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя исчисляется более чем в 200 тысяч рублей». Такой «приговор» только дискредитирует отдельные судебные органы.

В том же случае, если у продавца изымается контрафактной продукции на весьма значительную сумму (например, от 400 до 500 МРОТ), можно с уверенностью говорить о том, что данное лицо ведет по своей сути промысел, которым нарушает авторские или смежные права, в чем заключается повышенная общественная опасность содеянного.

Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 «Закона» о том, что обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

1) признания прав;

восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

возмещения убытков, включая упущенную выгоду;

взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков',

выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МРОТ, устанавливаемых законодательством РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода;

принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

Меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.

Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 «Закона» речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладателю, не подлежат защите по правилам ст. 49 «Закона».

Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть доказан?! Это -- главный вопрос объективной стороны диспозиции ч. I ст. 146 УК РФ.

В силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. I ст. 146 УК РФ относится к делам частного - публичного обвинения. Поэтому дела данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению потерпевшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это -- автор, правообладатель либо его законный представитель (доверенное лицо). Исключением из этого правила является тот случай, когда дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по такому делу не в состоянии защитить свои права и законные интересы, -- тогда прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Однако во всех этих случаях возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым.

В среде следственных работников, расследующих уголовные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК РФ, бытует предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) последнего. Это предубеждение в корне неверно. Действительно, правообладатель может и должен представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы «вывести» конечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество контрафактных произведений. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться только целым комплексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 «Закона» следователь и орган дознания обязаны принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложения ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях -- путем изъятия и передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, относится характер и размер ущерба, причиненного преступлением (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя.

Итак, правообладатель, чьи авторские (смежные) права были нарушены, в силу п. 1 ст. 49 «Закона» может выбрать любую из мер защиты нарушенных прав:

* возмещение убытков, включая упущенную выгоду;

* взыскание в свою пользу дохода, который получил правонарушитель;

* компенсацию в сумме от 10 до 50 000 МРОТ вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Это -- общий принцип подсчета ущерба, причиненного правообладателю. Между тем, существует и частный случай подсчета ущерба (убытков), нанесенных правообладателю. Он заключается в исчислении суммы убытков по принципу «один к одному», то есть каждая контрафактная копия, по крайней мере, приводит к срыву легальной продажи одного экземпляра лицензионного видео-, и (или) аудиопроизведения.

В судебной практике России, исходя из положения ч. 1 п. 3 ст. 37 «Закона» о том, что правообладатель (исполнитель) имеет исключительное право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения (т.е. по указанному выше принципу: «один к одному»), считается, что ущерб в размере 100 МРОТ за использование одного контрафактного экземпляра аудиовизуального произведения (видеофильма), принесенный правообладателю, представляется разумным и обоснованным.

Целесообразно отметить и такой факт. Оценка ущерба по специальной методике в виде убытков, в т.ч. и неполученного дохода, производится еще и по результатам заключения комплексной товароведческой и контрафактной экспертизы (см, (§6 главы 6 данного пособия), которую во всех случаях назначает следствие либо орган дознания.

Другие вопросы объективной стороны преступления

В объективной стороне преступления (ч. 1 ст. 146 УК) надлежит рассмотреть также и ряд других вопросов:

событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

какого момента преступление признается оконченным;

кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления;

другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

О событии преступления. Получив заявление потерпевшего, следователь и (или) орган дознания обязаны возбудить уголовное дело и принять меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления (ст. 21 УПК РФ).

К событию преступления относится наличие самого факта совершения преступления. Применительно к расследованию преступных нарушений таких объектов авторских (смежных) прав, как видео-, аудиопроизведения, следователь (дознаватель) устанавливает наличие контрафактных экземпляров видео- и аудиокассет либо компакт-дисков, желательно, точное реализованное количество такой продукции. При этом он устанавливает время, в течение которого изготавливались и (или) реализовывались указанные контрафактные экземпляры видео-, аудиопродукции.

Местом совершения преступления может быть не только подпольный «цех» по тиражированию (изготовлению) контрафактной продукции, ее складированию, но и так называемые «точки» по реализации «пиратской» продукции. Этими «точками» могут быть различные ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых разных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого скопления народа: возле станций метро, около магазинов, рынков и т.д.

Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может:

а) сам изготавливать (тиражировать) контрафактные произведения;

б) и (или) сам реализовывать их;

С другой стороны, преступник может:

* только реализовывать контрафактную продукцию, которую он приобрел у других лиц.

Следует считать, что оконченный состав преступления по ч. I ст. 146 УК будет и в том случае, если нарушитель, только изготавливает (тиражирует) контрафактные произведения, получая за это определенное вознаграждение от реализатора. Забегая чуть вперед, отметим, что лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию (подделывающее упаковку кассет и компакт-дисков и т.д.), осознает, что оно совершает подделку лицензионной продукции и сознательно допускает тот факт, что его действия являются не только противоправными, но и уголовно наказуемыми. Такое лицо является «соисполнителем» (п. 2 ст. 33 УК РФ) и несет ответственность по ч. I ст. 146 либо по ч. 2 ст. 146 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ (ч. 2 ст. 34 УК РФ). Однако при этом следствием должен быть доказан факт причинения крупного ущерба.

В том случае, если преступники только изготовили контрафактную продукцию, например, 1000 шт. видеокассет, т.е. имели намерения причинить крупный ущерб, но не успели их продать по причинам, от них не зависящим, то содеянное надлежит квалифицировать, как покушение на преступление: совокупность ст. 30 ч. 3 и соответствующей части ст. 146 УК РФ.

Следственной практике известны случаи, когда преступники сами не изготавливают (не тиражируют) контрафактную продукцию, а только сбывают се. В этом случае факт сбыта, т.е. реализация продукции, охватывается диспозицией состава ч. 1 ст. 146 УК РФ, опять-таки при условии причинения автору либо правообладателю крупного ущерба.

Иногда преступные элементы получают заранее изготовленную контрафактную продукцию из-за рубежа (контрабандным путем), реализовывая ее при этом на территории России. В данном варианте они являются либо соисполнителями состава ст. 188 УК РФ «Контрабанда», либо пособниками и контрабанде и одновременно нарушителями авторских (смежных) прав. При этом, конечно, причинение ущерба должно быть крупным.

Надо иметь в виду, что уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает при условии, если вредные последствия в виде крупного ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, а равно с присвоением авторства.

Еще раз подчеркнем, что состав преступления (ч. 1 ст. 146 УК) имеет материальный характер, а значит причинение крупного ущерба -- обязательный признак данного противоправного деяния. Сам же факт нарушения авторских (смежных) прав не образует оконченного состава преступления.

Рассмотрим другие виды соучастия. Согласно ст. 32 УК РФ, соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления.

Расследуя уголовное дело по признакам ч. 1 ст. 146 УК либо по признакам ч. 2 ст. 146 УК, следователь (дознаватель) столкнется с массой трудностей, определяя, кто из соучастников может быть «исполнителем» или «соисполнителем», действия каких лиц из числа соучастников могут быть квалифицированы, как действия «подстрекателей» и «пособников». И вот но каким причинам.

Лицо, организовавшее совершение преступления по признакам ст. 146 УК РФ (ч. I и ч. 2) или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, считается организатором (п. 3 ст. 33 УК РФ).

Применительно к расследованию состава ч. II ст. 146 УК РФ, роль организатора не требует углубленного анализа. Так, организатор, являющийся почти во всех случаях и инициатором преступления, действуя с прямым умыслом, не может вести преступный бизнес, да к тому же с размахом, без соответствующих соучастников. Изготовление контрафактных видео- и аудиопроизведений требует для него, например:

а) наличия лже-операторов, которые осуществляют тиражирование того или иного произведения посредством перезаписи произведения с лицензионной кассеты в копию;

б) наличия экспедиторов-снабженцев, которые закупают чистые видео-, аудиокассеты (компакт-диски) для последующего изготовления контрафактных произведений;

в) наличия кассиров-водителей. Они развозят контрафактные кассеты по торговым точкам, собирают денежную выручку, меняют указанные кассеты, ведут учет-движение кассет как товарно-материальных ценностей;

г) существования такой фигуры, как директор целого ряда торговых точек, именуемый в жаргоне «директор куста»;

д) бухгалтера целого ряда торговых точек, именуемого условно «бухгалтер куста»;

е) в ряде случаев (в зависимости от умысла) соучастниками могут быть продавцы торговых точек, а также главный бухгалтер и заместители руководителя, как правило, организатора.

Нет нужды описывать кто, когда, где из соучастников и при каких обстоятельствах может стать исполнителем, соисполнителем, подстрекателем и (или) пособником. Соучастие в преступлении регулируется главой 7 УК РФ «Соучастие в преступлении» (ст. 32-36 УК РФ). В каждом конкретном случае, с учетом индивидуальных особенностей расследуемого уголовного дела, следователь (дознаватель) самостоятельно определяет роль и участие того или иного соучастника (преступника) в совершении преступления, что и отражает в обвинительном заключении.

С объективной стороны данное преступление характеризуется умыслом. Виновный осознает, что он незаконно использует объекты авторского права или смежных прав либо присваивает авторство, он предвидит возможность причинения крупного ущерба и желает или допускает эти последствия. Мотив и цель не являются обязательными признаками субъективной стороны. Ими может быть тщеславие, корысть, зависть, ненависть и т.д.

Субъектом преступления может быть частное лицо, достигшее 16-летнего возраста. Должностные лица, нарушившие авторские права граждан из корыстной или иной личной заинтересованности, должны отвечать за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК) либо по ст. 201 УК РФ за злоупотребление полномочиями⁷⁷ См. Комментарий к УК РФ (Под общей ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М.). М. -- ИНФРА-М-НОРМА. -- 1996. -- С. 317. .

7. Уголовно-правовая характеристика диспозиций ч. II ст. 146 УК РФ

Квалифицирующими признаками ч. 2 ст. 146 УК РФ является то же противоправное деяние, которое указано в ч. 1 ст. 146 УК, но совершенное:

а) неоднократно;

б) либо группой лиц по предварительному сговору;

в) или организованной группой.

Неоднократность преступлений сформулирована в п. 1 ст. 16 УК РФ. Так, неоднократностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи Уголовного кодекса. В то же время, совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями УК РФ, могут признаваться неоднократными только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Уголовного кодекса РФ.

Неоднократностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, за которые лицо еще не подвергалось осуждению либо ранее уже осуждалось, но при этом судимость не была снята или погашена (ч. 2 ст. 16 УК).

Уголовно-правовая доктрина рассматривает неоднократность преступлений как своеобразную структуру, состоящую из:

* тождественных (неоднократных) преступлений;

* однородных (неоднократных) преступлений⁸⁸ См. Комментарий к УК РФ (под общ. ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М.). М.: ИНФРА-М-НОРМА. -- 1996. -- С. 22. .

Тождественными преступлениями являются такие, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей или частью статьи УК (см. ч. 1 ст. 16 УК). Эти преступления совпадают по своим объективным и субъективным признакам. Второе и последующие преступления, образующие понятие неоднократности, представляют повышенную опасность, так как могут причинить значительный вред большому количеству потерпевших. Учитывая эти обстоятельства, законодатель относит неоднократность к квалифицирующим признакам многих преступлений (см., например, гл. 21 УК РФ, ч. 2 ст. 146 УК РФ).

Однородные преступления -- это те преступления, которые посягают на одинаковые или сходные непосредственные объекты и совершаются с одинаковой формой вины и по |сходным мотивам с прямым умыслом из корыстных побуждений. Например, кража, грабеж, разбой, мошенничество, направленные на завладение чужим имуществом⁹⁹ См. Комментарий к УК РФ (под общ. ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М.). М.: ИНФРА-М-НОРМА. -- 1996. -- С. 23..

Преступление не признается неоднократным:

* если за ранее совершенное преступление лицо было освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75), примирением с потерпевшим (ст. 76), изменением обстановки (ст. 77);

* если судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята.

без предварительного сговора является наименее опасной и малораспространенной формой соучастия.

При совершении преступления в форме соучастия без предварительного сговора и качестве группового следует признать только преступление, совершенное соисполнителями (простое соучастие), хотя между ними и может быть разделение ролей (п. 1 ст. 35 УК РФ).

Для данной формы соучастия свойственна минимальная степень согласованности, что обусловлено невозможностью сговора до начала преступления. Эта форма соучастия предполагает возможность сговора между участниками лишь во время совершения преступления, после начала выполнения объективной стороны преступления .

Самой (место, где изготавливается, складируется, учитывается контрафактная продукция и откуда отправляется в торговые точки); гр-н Б. предоставляет указанную «базу», всю аудиозаписывающую аппаратуру подыскивает «лже-операторов». Гр-н В., в свою очередь, берет на себя функцию реализации контрафактной продукции на торговых рынках, отслеживает выручку и доставляет ее сообщникам. Налицо -- заранее спланированный сговор, как форма соучастия в преступлении и как квалифицирующий признак диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ, являющийся одновременно и отягчающим обстоятельством. Сговор может быть словесный, письменный и в форме молчаливого согласия (конклюдентные действия), что на практике бывает очень редко.