Залоговое право Российской Федерации

Содержание

Введение

1. Понятие залогового права. Залоговое право РФ

1.1 Возникновение, действие и прекращение залогового права

1.2 Залоговое право Российской Федерации

2. Виды залога

2.1 Залог с оставлением имущества у залогодателя. Ипотека

2.2 Заклад

2.3 Залог прав

Заключение

Список литературы

Введение

Залог -- наиболее эффективный способ обеспечения исполнения обязательств. Он представляет собой правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) вправе при неисполнении должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Различают следующие виды залога в римском праве: фидуция, пигнус, ипотека, антихреза, залог права требования, залог лавки и т.д.

В случае фидуции в начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль. При этом должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность залоговому кредитору. Затем между сторонами заключается дополнительное соглашение, в соответствии с которым кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику. Должник оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга, предмет залога будет ему возвращен.

В случае пигнуса должник передавал кредитору в обеспечение дол-га вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение. Эта форма залога соответствовала интересам развивающегося в Риме оборота и в меньшей степени закабаляла должника, чем фидуция. Однако когда речь шла о залоге земельного участка, то при pignus должник лишался возможности "сидеть на земле" и обрабатывать ее.

Под влиянием восточного права (Греция Египет) в Древнем Риме сложилась ипотека. В римских арендных договорах издавна установились отношения, близко напоминающие ипотеку.

Обязательство арендатора внести плату обеспечивается залогом, который остается во владении должника. Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, что приводило к тому, что кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором или имеется другой, то есть старший по времени и более сильный по праву.

Антихрезис (по греч. "пользование… вместо") возник ближе к византийской эпохе в связи с экономическим упадком, когда поземельный кредит стал более затруднительным. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов.

Римское право знало не только залог так называемых телесных вещей, но и прав требования -- pignus nominis. Например, указ Марка Аврелия гласит: лицо, предоставляющее кредит для восстановления зданий, будет иметь привилегию по взысканию кредитованных им денег. По причине того, что римские доходные дома (insulaе), заселенные городскими низами, представляли собой трущобы, римское правительство стремилось привлечь кредит для ремонта подобных зданий путем такого рода привилегий.

Таким образом, охарактеризовав римское залоговое право и залоговое законодательство в дореволюционной России, мы приходим к выводу, что залоговое право является вещным правом, относящимся к группе прав на чужую вещь. Здесь необходимо согласиться с мнением Г.Ф. Шершеневича, который подчеркивает, что "залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи".

В противоположность другим вещевым правам, залоговое право не имеет самостоятельного значения, а состоит в зависимости от права по обязательству. Тогда как содержание других вещных прав заключается в пользовании вещью, залоговое право не дает ни владения, ни пользования. Однако оно может повлечь за собой лишение собственника принадлежащего ему права собственности.

Вокруг понятие о залоге в цивилистической литературе долго велись споры. В последнее время делается акцент на вещно-правовом характере залога. Некоторые говорят даже о необходимости расположения залога в разделе вещных прав ( как это было сделано ранее в ГК РСФСР 1922г.). А. Вишневский вслед за Шершеневичем повторяет мысль, что залог не является вещным правом в той степени, в котором вещным правом, например, право собственности или хозяйственного ведения. Вишневский приводит свою аргументацию:

1) конструкция залога широка, включает в себя такой вид, который никак не может быть охарактеризован как вещное право, - залог товаров в обороте;

2) залог все же остается способом обеспечения исполнения обязательств, то есть "вещность" залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство.

Почти такую же позицию занимает Д.А. Медведев, который считает необходимым выделить два вида правоотношений, возникающих из залога:

1) между залогодателем и залогодержателем;

2) между залогодателем и вещью.

Таким образом, залог выступает как бы способом обеспечения обязательств должника путем установления относительной правовой связи с кредитором. Залог так же приводит к возникновению jura in re aliena, то есть непосредственной правотой связи залогодержателя и вещи. Поэтому Медведев считает залог вещным способом обеспечения обязательства.

Целью данной дипломной работы является выявление сущности и основных характеристик залогового права Российской Федерации.

В работе предполагается рассмотреть и основные виды залога, их применение в сегодняшней России, которое сталкивается с большими трудностями и препятствиями вследствие несовершенства нашей правовой системы.

1. Понятие залогового права. Залоговое право в РФ

1.1 Возникновение, действие и прекращение залогового права

Залоговое правоотношение -- один из видов гражданского правоотношения. Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель -- лицо, которое передает свое имущество в залог, и залогодатель -- лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательств.

Кроме того, залогодержателем может быть только собственник. По мнению Г.Ф. Шершеневича, "кроме собственника, никто другой не вправе отдавать чужую вещь в залог, и подобное действие не имело бы никаких юридических результатов". Однако не достаточно быть собственником, чтобы быть в праве заложить свою вещь. Нужно еще обладать дееспособностью, необходимой для отчуждения вещи.

Обратить взыскание на имущество должника, чтобы таким путем получить удовлетворение, вправе всякий кредитор, независимо от того, обеспечено его право залогом или нет. Установление залогового права устраняет для кредитора все опасности. "Если даже лицо, установившее залог (так называемый залогодатель), до удовлетворения обеспеченного залогом кредитора передает право собственности на заложенную вещь другому лицу, положение кредитора от этого… не изменяется… залоговый кредитор (именуемый залогодержателем…) вправе обратить взыскание на это имущество и тогда, когда оно стало принадлежать другому лицу", -- подчеркивают Новицкий и Лунц. Таким образом, в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к третьему лицу залоговое право залогодержателя сохраняет свою силу в отношении приобретателя этого имущества.

Объектом залогового права может быть в основном только вещь в материальном смысле слова. Залогу подлежит как движимые, так и не движимые имущества. Когда предметом залога являются движимые вещи, то закон употребляет особый термин -- "заклад". Наравне с материальными вещами, в деле залога находятся те ценные бумаги, в которых право по документу неразрывно связано с правом на документе. Кроме того, предметом залога может быть и совокупность вещей, независимо от ее составных элементов.

В качестве залогодателя может выступать как сам должник, так и любое третье лицо, которое пожелает, не принимая на себя ответственности в качестве поручителя за должника, заложить в обеспечении его долга какую-либо вещь. Если приобретатель вещи знал, что ему продают чужую вещь, то есть был недобросовестным, собственник вправе виндицировать свою вещь; равным образом и при залоге принадлежащей залогодателю вещи недобросовестному лицу, право собственника на истребование своей вещи обратно и на свободу вещи от залогового обременения не ограничивается. Кроме того, при отчуждении вещи, которая не принадлежит отчуждателю, лицу, которое должно знать, что отчуждатель вещи не имеет право собственности на нее, то собственник вещи также может виндицировать свою вещь от такого добросовестного приобретателя вещи лишь в том случае, если вещь была собственником утеряна или у него похищена.

Основанием залогового права является обыкновенно обязательственные отношения, установленные силой договора. Чаще всего основанием залога является заем. "Залогодержателем всегда будет кредитор, -- пишет Г.Ф. Шерешеневич, -- но залогодателем может быть и не сам должник, а другое лицо, соглашающееся отдать свою вещь в обеспечение его обязательства" . Таким образом, залог обеспечивает известное обязательство, а не общее обязательство какого-либо конкретного лица.

Договор о залоге является двусторонним. Он вступает в действие с момента заключения или регистрации, если она предусмотрена законом. Кроме того, договор о залоге должен содержать условия, предусматривающие вид залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества, а так же иные условия, по которым достигнуто согласие. Заключая договор, залогодатель и залогодержатель обязаны предусмотреть все перечисленные выше, чтобы каждая из сторон четко представляла себе суть договора, а следовательно и свои права и обязанности. Права и обязанности сторон в договоре залога можно подразделить на две части:

1) права и обязанности, общие всех видов залога;

2) права и обязанности, зависящие от вида залога.

Как известно цель залога заключается в том, что бы обеспечить кредитору будущее удовлетворение причитающегося ему требования. Отсюда вытекает так называемое начало неделимости залога -- pignorts causa est individa, признанное всеми законодательствами.

Сущность этого начала заключается в том, что "залог обнимает собою нераздельно все имение, или обременяемое, так что он продолжает тяготеть на этом имении, как целом, во все время своего существования, а следовательно даже и тогда, когда дело идет о удовлетворении лишь ничтожного остатка требования, в капитальной ли сумме, или только в процентах…". В этом смысле предмет залога представляет собой единую совокупную вещь, юридическое целое.

Начало неделимости залога имеет не только доктринальное, но и весьма важное практическое значение. Как вытекающее из самой сущности залога, оно должно найти себе везде полное признание, будет ли оно прямо высказано в данном законе, или отойдет в область теоретического знания.

Основное действие залога, соответствующее цели его установления, состоит в том, что кредитору принадлежит право на ценность заложенной вещи, в чьих бы руках и на каком бы основании она не находилась. При этом права залогодателя во время нахождения вещи в залоге соответствуют его правам как собственника, в основном, если вещь остается в его владении. Праву залога не противоречит и предоставления ему права распоряжения вещью посредством юридических сделок. Препятствие в отчуждении права собственности на заложенную вещь возникает, если вещь находится во владении залогодержателя.

Право залогодержателя состоит, таким образом, в возможности стребовать судебным порядком продажи заложенной вещи, если обязательство не исполнено в срок. До наступления срока залогодержатель может защищать свое владение вещью. А кредитор, не имеющий право владения заложенной вещью, заинтересован в том, чтобы вещь не потерпела изменения в ценности в сравнении с тем, какая имелась при установлении залога. Поэтому обычно возникает весьма важный вопрос о состоянии имущества во время залога, что приводит к возникновению необходимости предоставить кредитору право останавливать действие должника, способствующее обесценению заложенной вещи.

Как и всякое имущественное право, залоговое право способно к переходу от одного лица к другому. Можно указать в каждом залоге черты вещного правоотношения: когда по просрочке долга залогодержатель требует передачи ему недвижимости для владения и пользования, то могут возникнуть случаи, где по отношениям к третьим лицам, препятствующим осуществлению его правомочий, его иск будет отнюдь не личного характера, а наоборот выявит существенные моменты вещного права.

После наступления срока залогодержатель приобретает право требовать продажи вещи, состоящей в залоге. До продажи заложенных недвижимостей возможно право временного пользования. В силу этого к верителю поступают все доходы по имению, арендная и квартирная платы.

Таким образом, по мнению Г.Ф. Шершеневича, "главное право, составляющее сущность залога, заключается в возможности продажи заложенных вещей, для удовлетворения кредиторов". При этом важно то, что заложенные вещи могут быть присвоены залогодержателем в силу одной только просрочки, а должны быть проданы не самим кредитором, а в установленном судом порядке. Вырученная от продажи суммы вручаются кредитору для удовлетворения его требований.

Особенности залогового права: защита против всякого, в чьем владении окажется вещь, но в тоже время недопустимость пользования заложенной вещью со стороны залогодержателя на продаже вещи, на использование стоимости, -- представляют не малые трудности для определения природы этого права. Прекращения залогового права происходит вследствие гибели вещи, если оно не было застраховано. Залоговое право также прекращается в случае:

1) прекращения обеспеченного залогом обязательства;

2) реализации заложенного имущества с целью удовлетворения залогодержателя по обеспеченному залогом требованию из стоимости заложенного имущества;

3) приобретения залогодержателем права собственности на заложенное имущество;

4) принудительного отчуждения заложенного имущества в установленном законом порядке.

Таким образом, закон определяет залог как право кредитора (залогодержателя), в случае невыполнения должником обеспеченного залогом требования, получить преимущественно перед другими кредиторами удовлетворяющие ценности заложенного имущества.

Кроме того, залог рассматривается как вещное право. Он обладает, хотя и с некоторыми ограничениями, наиболее характерным свойством вещных прав -- так называемым правом следования, то есть правом истребления заложенной вещи от третьего лица.

Однако не все виды залога обладают этим свойством и, соответственно, не все могут быть отнесены к числу вещных прав. Например, М.М. Агарков не считает залог товара в обороте вещным правом. "Залог товара в обороте по своей юридической природе является не правом на вещь, -- пишет автор, -- а привилегией, в отношениях других кредиторов залогодателя по взысканию, обращенному на определенным образом выделенное залогодателем имущество". Таким образом привилегированное положение залогодателя находится в зависимости от исполнения залогодателем возможных на него обязанностей.

1.2 Залоговое право Российской федерации

Таким образом, сущность залога состоит в обособлении должником конкретного имущества, обычно переходящего во владение кредитора для обеспечения первоочередного удовлетворения его возможных требований. В соответствии со ст. 1 Закона Российской Федерации "О залоге" залог -- это способ обеспечения обязательства, при котором залогодержатель приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества в случае неисполнения залогодателем взятых на себя обязательств. Это же положение регламентируется в ст. 334 Гражданского Кодекса.

Залог возникает или в силу договора, или в соответствии с законом (ст. 3 Закона о залоге, ст. 334 ГК). Сфера применения залога довольно обширна. Сюда входят обеспечение действительных требований, вытекающих из договора займа, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, имущественного займа, перевозки грузов и иных договоров (ст. 4 Закона о залоге). Предметом залога может быть не только имущество, но и имущественные права (требования), кроме имущества, которое было изъято из оборота, а так же требований, тесно связанных с личностью кредитора, например требований об алиментах; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью и т.д. (ст. 336 ГК).

Кроме того, залоговое право распространяется на вещи и их принадлежности и неотъемлемые плоды. Залоговое право на вещи включает отделимые плоды только в случаях и порядке, предусмотренном законодательством или договором. При этом возможно распространение залога на вещи, которые могут быть приобретены в будущем (ст. 6 Закона о залоге). Залог также обеспечивает требования в том объеме, какой она имеет к моменту удовлетворения, например проценты, неустойку; возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а так же возмещения расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию (ст. 337 ГК).

Однако в Законе о залоге четко определено, что передача в залог имущества, находящегося в общей совместной собственности может быть осуществлена только с согласия всех собственников (ст.7). Замена предмета залога допускается лишь с согласия залогодержателя (ст. 345 ГК ст. 8 Закона о залоге). Кроме того, законом или договором на залогодержателя может быть возложена обязанность страховать переданное в его владение заложенное имущество (ст. 9 Закона о залоге).

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. В ней должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства. В нем так же должно содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное право. При этом договор об ипотеке и договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежат нотариальному удостоверению. Форма договора о залоге определяется по законодательству места его заключения ( ст. 339 ГК, ст. 10 Закона о налоге).

Залог имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию. При этом, если залог подлежит государственной регистрации, то договор о залоге считается заключенным с момента его регистрации (ст. II Закона о залоге).

Заинтересованные лица имеют право обжаловать отказ в регистрации или незаконное совершение регистрации залога в суд по месту нахождения органа (ст. 13 Закона о залоге). Поэтому, в ст. 16 Закона о залоге регламентируется ответственность органа, осуществляющего регистрацию, за вред, причиненный в случае нарушения правил регистрации. Орган, осуществляющий регистрацию залога, выдает специальные свидетельства о регистрации, предоставляемые выписки из реестра (ст. 14 Закона о залоге).

Залогодатель -- это как должник, так и третье лицо. А залогодателем вещи может быть и ее собственник, или лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Законодательством так же определено, что предприятие, за которым имущество закреплено на праве полного хозяйственного ведения, осуществляет залог предприятия в целом, его структурных единиц и подразделений как имущественных комплексов с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органа (ст. 335 ГК, ст. 19 Закона о залоге).

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, если ионе не предусмотрено законом или договором о залоге (ст. 20 Закона о залоге). При этом в ст. 340 ГК довольно подробно расписаны имущества, на которые распространяются права залогодержателя:

1) права залогодержателя (право залога) распространяются как на вещь, являющуюся предметом залога, так и на ее принадлежности;

2) при ипотеке право залога распространяются как на предприятия или имущественный комплекс, так и на все, входящее в его состав движимое и недвижимое имущество, в том числе права требования и исключительные права;

3) ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание;

4) при ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя.

Таким образом, право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении задатка -- с момента его передачи (ст. 341 ГК).

Законодательством так же предусматривается не только последующий залог заложенного имущества, когда требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей (ст. 342 ГК, ст. 21 Закона о залоге), но и право предшествующего залогодателя (ст. 22 Закона о залоге). За счет заложенного имущества залогодержатель имеет право удовлетворять свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения, включая проценты; убытки, причиненные просрочкой исполнения, а нередко и неустойку.

Возмещению так же подлежат необходимые издержки по содержанию заложенного имущества и расходы по осуществлению обеспеченного залогом требования (ст. 23 Закона о залоге).

Залогодержатель, у которого находятся заложенное имущество имеет право истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе и у самого залогодателя ( ст. ст. 347, 301, 302, 305, ГК). Если предметом залога является несколько вещей или прав, залогодержатель по своему выбору может получить удовлетворение за счет всего этого имущества, либо за счет какой-нибудь из вещей (прав), сохраняя в дальнейшем право получить удовлетворение за счет других вещей или прав (ст. 26 Закона о залоге). Если право залогодержателя удовлетворяется третьим лицом, то к нему вместе с правом требования переходит обеспечивающее его право залога в соответствии с законодательством РФ (ст. 27 Закона о залоге). И залогодержатель, и залогодатель обязаны в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество (ст. 343 ГК):

1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять друг друга о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

В законодательном порядке утверждены последствия утраты или повреждения заложенного имущества. Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества. Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества. Залогодатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение -- в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась. при этом залогодатель может отказаться от предмета залога и потребовать возмещение его за утрату (ст. 344 ГК). порядок обращения взыскания на заложенное имущество устанавливается по решению суда, арбитражного суда или третейского суда.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого и движимого имущества по решению суда (ст. 28 Закона о залоге). При этом взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда, если:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или иное разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, которое имеет историческую или культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и место его нахождения неизвестно (ст. 349 ГК).

Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он несет ответственность (ст.348 ГК).

Реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством (ст. 350 ГК). Если сумма, полученная при реализации предмета залога, превышает размер обеспеченных этим залогом требований залогодержателя, то разница возвращается залогодателю (ст. 30 Закона о залоге, ст. 350 ГК).

Залогодержатель так же имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, если:

1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора;

2) залогодатель нарушил правила о замене предмета залога;

3) предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, а залогодатель не воспользовался правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (ст. 351 ГК).

Прекращение залога регламентируется законодательством в соответствии: с прекращением обеспеченного залогом обязательства; с требованием залогодателя, если у него есть на то веские причины; с гибелью заложенной вещи или прекращением заложенного права; с продажей публичных торгов заложенного имущества; с истечением срока действия права, с продажей публичных торгов заложенного имущества; с истечением срока действия права, составляющего предмет залога (ст. 352 ГК, ст. 34 Закона о залоге).

В законе о залоге довольно подробно регламентирует права сторон при залоге. Так, в ст. 59 отмечается, что, если право собственности на заложенное имущество прекращается в случае принятия Российской Федерации или республики, входящей в ее состав, то убытки, причиненные залогодержателю в результате принятия этих актов, возмещаются ему в полном объеме или Российской Федерацией или республикой, входящей в ее состав.

Кроме того, в этой же статье регламентируется тот немаловажный факт, что в случаях прекращения права собственности на заложенное имущество или прекращения заложенных прав в соответствии с решениями государственного органа власти или управления, которые не направляются на изъятие заложенного имущества или заложенных прав, в том числе решением об изъятии земельного участка на котором находятся заложенные недвижимые имущества, убытки, которые причиняются залогодержателю в результате этого решения, должны быть возмещены этим государственным органом залогодержателю в полном объеме за счет средств, которые находятся в его распоряжении. При этом споры о возмещении убытков решаются судом или арбитражным судом.

Определенную роль в гарантии прав сторон при залоге играет ст. 60 Закона о залоге, определяющая, что если орган государственного управления или орган местного самоуправления нарушает права залогодержателя, то такой акт признается недействительным судом или арбитражным судом в соответствии с заявлением залогодержателя.

Что касается видов залога, то законодательство определяет, что договором в силу закона может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя, либо передается во владение залогодержателю (заклад). Залог товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товаро-производительного документа, являющегося ценной бумагой. при этом заложенные ценные бумаги могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или банка (ст. 5 Закона о залоге). Кроме того, имущество, на которое установлена ипотека, а так же заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю.

Однако предмет залога может быть установлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог). Законодательством так же регламентируется тот факт, что предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или использование третьему лицу считается оставленным у залогодателя (ст. 338 ГК).

Таким образом рассмотрев общие положения о залоге Гражданского кодекса РФ 1994 года мы приходим к выводу, что становление рыночных отношений в нашей экономике способствует развитию залогового права, которое было очень узко регламентирована законодательством СССР, в том числе ГК РСФСР 1964г. Преимущества нового ГК перед старым достаточно очевидны. И это вполне объяснимо выбором России в сторону демократии и плюрализма.

Тем не менее, можно выделить и недостатки нового ГК. Так, говорится о возможности круга объектов гражданских прав, которые не могут быть предметом залога. В соответствии с п.2 ст. 336 ГК залог отдельных видов имущества, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. Данная оговорка дает возможность запретить в законе залог практически любого имущества, так как не дается критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным.

Неверна и оговорка о возможности запрета или ограничения залога имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание. Было бы гораздо правильнее закрепить в законе императивное правило о том, что имущество, на которое не может быть обращено взыскание, не может являться и предметом залога.

2. Виды залога

2.1 Залог с оставлением имущества у залогодателя. Ипотека

Сущность ипотеки заметно изменился по сравнению с римским правом. В законодательство нового времени ипотека перешла с двумя отличиями:

1) она применяется к недвижимому имуществу;

2) продажа заложенного имущества производится не самим кредитором, а при посредстве суда.

Если передача заложенного имущества кредитору в случае залога недвижимых вещей имеет ионе основание, так как они вообще могут быть весьма легко уничтожены или подпорчены должником, скрыты или переданы в третьи руки. Кроме того, изъятие движимых вещей из владения должника, как лишение его владения движимостью. А хранение этих вещей кредитором не требует от него того труда и знаний, которые необходимы для поддержания недвижимости.

Когда возникли ипотечные банки, разрешавшие продажу заложенных недвижимостей, то в их уставах стала из осторожности помещаться ненужная в сущности оговорка о переводе долга покупателя, не нужная, по мнению Л. Кассо, потому, что этот переход вытекает из самого понятия о реальном долге в пользу кредитного установления, как в пользу частного лица. Особенность здесь заключалась в том, что такой переход участка в с обременением означал полное освобождение залогодателя от долга.

Предоставление права продавать и закладывать недвижимые имущества дает возможность собственникам пользоваться всеми выгодами, заключающимися в этой собственности. Чем хуже положение кредиторов, тем труднее собственнику найти лиц, готовых вверить свои капиталы под залог недвижимостей, тем тяжелее условия, на которых можно получить кредит. Для собственника все равно, будет ли кредитором то или ионе лицо, с уплатой долга которому он освободит свое имущество от залога. Единственное, в чем собственник заинтересован в данном случае, заключается в том, чтобы знать, кому он обязан уплачивать проценты и капитал.

Среди займов, заключаемых под залог недвижимого имущества, самое большое внимание заслуживают долгосрочные займы, которые предназначаются для улучшения хозяйства и увеличение его доходности. Заем не почитается безденежным, когда заемное письмо выдано по договору найма или купли. Когда обновленное таким образом обязательство окажется недействительным, то заем, его изменивший, также будет считаться недействительным или безнадежным. Но в тех случаях, когда заемное письмо совершено нотариальным порядком, то исключая все возражения должника, имеющие целью доказать отсутствие получения денег, то есть отсутствие обновленного обязательства.

От других видов залога ипотеку отличало то важное обстоятельство, что в случае невыполнения должником своего обязательства, обеспеченного ипотекой, предмет ипотеки не становился собственностью кредитора, подлежал продажи с тем, что бы залогодержатель (кредитор) мог удовлетворить свои права из полученной суммы, а остаток вернуть должнику. В других же видах залога предмет залога первоначально передавался в собственность кредитора с оговоркой, что при надлежащем исполнении будет возвращен в собственность должнику. Таким образом, ипотека была наиболее развитой формой залога, учитывающей имущественные интересы должника, а не только кредитора.

В соответствии с законодательством Российской Федерации ипотека входит в совокупность залогов с оставлением имущества у залогодателя. Предметом данного типа залога могут быть предприятия, задания, сооружения, квартиры, транспорт и другое недвижимое имущество (ст. 35 Закона о залоге). В законодательном порядке регламентируются права и залогодателя и залогодержателя. Если имущество оставлено в распоряжении залогодателя, то залогодержатель имеет право (ст. 36 Закона о залоге):

1) проверять наличие, размер, состояния и условия хранения предмета залога;

2) требовать от залогодателя обеспечить от залогодателя сохранность предмета залога;

3) требовать от любого лица прекратить посягательства на предмет залога, если такое посягательство угрожает его утратой или повреждением.

Залогодатель в свою очередь, если имущество находится в его распоряжении, имеет право:

1) владеть и пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением;

2) распоряжаться предметом залога путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом, либо путем сдачи в аренду (ст. 37 Закона о залоге).

В данном случае законодательством определяются и обязанности залогодателя, если имущество остается в его распоряжении: страховать за свой счет предмет залога на его полную стоимость; принимать меры по обеспечению сохранности предмета залога, в том числе осуществлять и текущий ремонт предмета залога; ставить залогодержателя в известность в случае сдачи предмета залога в аренду (ст. 38 Закона о залоге). В законе о залоге делается оговорка о том, что договор о залоге гражданских воздушных, морских и речных судов, подвижного состава железных дорог и космических объектов должен быть нотариально удостоверен (ст. 40).

Кроме того, залог транспортных средств подлежит регистрации в реестрах, которые ведутся государственными организациями (п. 2 ст. 40 Закона о залоге) перехода непосредственно к характеристике форм залога с оставлением имущества и ст. 41 Закона о залоге, где регламентируется довольно немаловажный факт, что залог земельных участков лицами, которым он принадлежит на праве собственности, если такой залог не подпадет под воздействие ипотеки, осуществляется в порядке, установленном земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Далее в законе о залоге дается непосредственное определение ипотеке (ст. 42), которая понимается как залог предприятия, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. При этом договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен, а сама ипотеке регистрируется в специальной книге по месту нахождения предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта (ст. 43 Закона о залоге). По-моему, особое внимание должно быть специально уделено ипотеке предприятия, которая регламентируется ст. 44 Закона о залоге. Ипотека предприятия распространяется на все его имущество, в том числе основные фонды и оборотные средства.

Предприятие -- залогодатель обязано по требованию залогодержателя предоставлять ему годовой баланс. Если данное обязательство не исполнено, залогодержатель имеет право принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, предусмотренные договором об ипотеке, включая назначение своих представителей в руководящие органы предприятия и ограничения права распоряжаться произведенной продукцией и иным имуществом предприятия (п. 3 ст. 44 Закона о залоге).

Если предприятие не исполнило принятые на себя обязательства, то оно продается с аукциона как единый имущественный комплекс. Залогодатель имеет право в любое время досрочно исполнить обеспеченное ипотекой обязательство (ст. 45 Закона о залоге) как отдельный вид залога без передачи имущества залогодержателю рассматривается залог товаров в обороте и переработке. Залог товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодержателя и с предоставлением залогодателю право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не остается меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК, п. 1 ст. 46 Закона о залоге). То же самое регламентируется и относительно залога товаров в переработке (ст. 46 Закона о залоге). Кроме того, при залоге товаров в обороте и переработке реализованные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, полное хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя (п. 2 ст. 46 Закона о залоге).

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записей залогов (п. 3 ст. 357 ГК). Особой регламентации подвергнуто содержание договора о залоге товаров в обороте и переработке, в котором должны определиться вид заложенного товара, общая стоимость предмета залога; место в котором оно находится; а так же виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога (ст. 47 Закона о залоге).

При залоге товаров в обороте и переработке залогодатель сохраняет право владеть, пользоваться и распоряжаться предметом залога в рамках ст.ст. 46-47 Закона о залоге (ст. 48 Закона о залоге). При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные вещи своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушений (п. 4 ст. 357 ГК).

На практике встречается и такой вид залога, как залог товаров на складе у профессионального хранителя в форме передачи залогодержателю закладного свидетельства (варранта), удостоверяющего залоговое право на товар. Его специфика состоит в возможности свободной передачи варранта и залогового права от одного лица другому по передаточной надписи, поскольку варрант является предъявительской ценной бумагой, весьма сходной с переводным векселем. Кроме того, держатель варранта вправе требовать для погашения долга реализации заложенных товаров от их фактического владельца (хранителя), причем во внесудебном порядке.

Вполне естественно, что для достижения целей, для которых вводится регистрация ипотеки, необходима единая система учета прав на земельные участки. В числе нормативных актов. посвященных этой проблеме следует отметить Указ Президента РФ от 11 декабря 1993 г. № 2130. В нем в частности, предусматривается необходимость единой системы регистрации и оформления документов о правах на недвижимость. Указом Президента от 27 декабря 1991 г. № 232 "О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР крестьянским хозяйством было предоставлено "право залога земли в банках", а банкам разрешена выдача кредитов под залог земли (п. 10). В Указе Президента № 2130 было сказано, что регистрация недвижимости и сделок с ней возложена на комитет РФ по земельным ресурсам и землеустройству и его территориальные органы, которым поручено подготовить предложения по созданию единой государственной системы регистрации недвижимости и проект Положения о поземельной книге и порядке ее введения.

В большей мере ипотека получила развитие в сфере жилищных отношений. Здесь она основывается на правилах части 2 ст. 6 и части 1 ст. 25 Закона РФ от 24 декабря 1992 г. "Об основах федеральной жилищной политики", которыми прямо допущены залог "недвижимости в жилищной сфере" и получение кредита на строительство и приобретение жилья под залог недвижимости, то есть ипотека.

2.2 Заклад

Залоговое право может быть установлено как с передачей закладываемого имущества от залогодателя к залогодержателю, так и с оставлением предмета залога у залогодержателю. "Передача вещи облегчает для кредитора обращение на эту вещь взыскания, если не окажется необходимым: кредитору не нужно будет в этом случае отыскивается вещь, которой может не оказаться в фактическом владении залогодателя", -- так характеризуют преимущества заклада Новицкий и Лунц. Чаще всего залог недвижимости производится простой передачей вещи во владение кредитора. Факт нахождения вещей у кредитора не может служить доказательством того, что эти вещи заложены, потому что закон для удостоверения этой сделки.

В литературе уже давно высказано мнение, что заклад является актом, устанавливающим чисто личную связь между контрагентами, в виду того, что учреждаемое им правомочие осуществляются между двумя определенными лицами, без возможности сингулярного преемства в правовом положении одного и другого. В учении о закладе движимости можно считать необходимым волеизъявлении со стороны залогодателя для установления вещного обеспечения, так как даже и те случаи, где вещь, находящаяся в руках кредитора по поводу определенной сделки и без формального закладного договора служит для него объектом преимущественного удовлетворения, могут быть отнесены к добровольному залогу, молчаливо установленному самим актом передачи вещи.

Есть так же мнение, что необходим путь простого обмена волеизъявления, а нужна непременно передача вещи кредитору в виде ручного заклада . При этом заклад устанавливает право отношение со ipso, в котором содержится долговая связь, и вещное обеспечение, соединенные вместе. Тождественное явление при залоге в кредитных установлениях, которые в силу залоговой подписки или простой заемной расписки приобретают одновременно и требования об оплате известной суммы и право взыскания на определенный объект.

История залогового права показывает, что право на получение заложенного имущества во временное владение в случае просрочки долга надлежало кредитору в силу, например, германской формы залога, которая известна под названием Neure Satzung.

Несоответствие этой меры интересам, например, поземельной собственности обнаруживается уже в дореволюционной России, когда кредитору было не всегда удобно и допустимо вступление во владение заложенным имением, так как управление подобным имением предполагало знание и опят. Кроме того, безусловное применение этой меры ко всем случаям залога стало невозможным ввиду существовавшего в России крепостного права и порождавшегося им деления имений на населенные и ненаселенные.

В литературе высказывалась отрицательная оценка конструкции права залогодержателя потребовать досрочного прекращения заклада. Отмечалось, что право залогодателя сразу потребовать прекращение залога, без исполнения основного обязательства, неоправданно ухудшает положение залогодержателя. Например, по мнению В.М. Будилова, когда речь идет об отвлеченном хранении чужого имущества, то ненадлежащее исполнение хранителем своих обязанностей вполне может быть основанием для расторжения договора. Из этого Будилов делает вывод, что право требовать прекращения залога, не связанное с обязанностью исполнить обеспечиваемое обязательство, игнорирует служебную, дополнительную роль залога.

С такой постановкой вопроса не согласен А.А. Вишневский, который считает, что независимо от того, является ли хранение вещи следствием специального договора хранение либо договора заклада, у залогодержателя в силу закона возникают обязанности принимать меры к сохранности предмета залога. Кроме того, объем действий, необходимых для выполнения этой обязанности, определяется не характером договора, а необходимостью сохранения вещи. Что же касается дополнительной роли залога и его неразрывной связи с основным обязательством, то, по мнению Вишневского, следует иметь ввиду, что связь эта преимущественно односторонняя: существование залога зависит от ссуды обеспеченного им обязательства, а не наоборот.

В Российской Федерации заклад характеризуется передачей заложенного имущества (вещи) залогодержателю во владение (ст. 49 Закона о залоге). Так же выделяются особый твердый залог, при котором предмет залога остается у залогодателя под замком, либо с наложением знаков, свидетельствующих о закладе на оставляемую у залогодателя индивидуально-определенную вещь (п. 2 ст. 49 Закона о залоге). Так как предмет залога находится у залогодержателя, то законодательство специально регламентирует его права и обязанности. Так, в обязанности залогодержателя входит:

1. страхование предмета залога на его полную стоимость за счет и в интересах залогодателя;

2. принятие мер для сохранности предмета заклада;

3. информирование залогодателя в случае возникновения угрозы уплаты ли повреждения предмета заклада;

4. направление залогодателю отчета о пользовании предметом заклада, если такое использование допускается законодательством;

5. возвращение предмета заклада после исполнения залогодателем или третьим лицом обеспеченного залогом обязательства (ст. 50 Закона о залоге).

При закладе залогодержатель имеет право пользоваться предметом залога в тех случаях, предусмотренных договором о залоге. Приобретенные таким образом доходы и иные имущественные выгоды направляются на покрытие расходов на содержание предмета заклада, а так же засчитывается в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному закладом обязательству (п. 1 ст. 51 Закона о залоге). Однако, если возникнет реальная угроза предмету заклада не по виде залогодержателя, он вправе потребовать замены предмета заклада, а если залогодатель откажется, то залогодержатель может обратить взыскание на предмет заклада до наступления срока исполнения обеспеченного закладом обязательства (п. 2 ст. 51 Закона о залоге).

Однако залогодержатель несет ответственность за утрату, недостачу или повреждение предмета залога, если не докажет, что это не произошло по его вине. Залогодержатель несет ответственность за утрату и недостачу предмета заклада в размере стоимости утраченного (недостающего), а за повреждение предмета заклада -- в размере суммы, на которую понизилась стоимость заложенной вещи. Таким образом, залогодержатель обязан в полном объеме возместить залогодателю убытки, причиненные утратой, недостаточной или повреждением предмета заклада (ст. 53 Закона о залоге).

Залогодатель имеет право в любое время потребовать прекращение залога, если залогодержатель хранит или использует предмет заклада ненадлежащим образом. Перемещение заклада может быть досрочным, если залогодатель исполнит до срока обеспеченное закладом обязательство (ст. 52 Закона о залоге).

Особым видом заклада является залог вещей в ломбард, которые осуществляют прием у граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного пользования. Ломбарды должны иметь лицензию на такого рода деятельность (п. 1 ст. 358 ГК). договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Затем закладываемые вещи предаются ломбарду, который обязан страховать в пользу залогодателя свой счет прием в залог вещей в полной сумме их оценки. При этом ломбард не имеет права пользоваться или распоряжаться заложенными вещами (п.п. 2, 3 ст. 358 ГК).

Ломбард несет полную ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение заложенных вещей произошли вследствие непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности залогодателя (п. 1 ст. 53 Закона о залоге). Если сумма кредита не возвращена в установленный срок, то ломбард имеет право, основываясь на исполнительной надписи нотариуса, продать это имущество в соответствии со ст. 350 ГК. После этого требования ломбарда к залогодателю погашаются, если же сумма от продажи заложенной вещи недостаточна для покрытия всего долга залогодателя (п. 5 ст. 358 ГК).

2.3 Залог прав

Распространение общегражданских правил о передаче залоговых прав и требований обусловливаются придаточным (дополнительным) характером залога. Как придаток к требованию, как принадлежность последнего, лишенная самостоятельного значения, залог не может оказывать никакого влияния на передаваемость требования, так как вся сила рассматриваемой передачи заключается в переводе на другое лицо не только залога, сколько самого требования, ради которого залог установлен. По мнению Л.В. Гантовера, "с передачей требования на приобретателя его переходит непосредственно и залог, обеспечивающий это требование". В данном случае залог подводится под общее понятие принадлежности требования и подчиняются его действию общего начала.

Перевод на другое лицо требования влечет, таким образом, и перевод на это лицо залога, обеспечивающее требования. Залог, который бы оставался за прежним кредитором в то время, как требование перешло к другому лицу, оказался бы правом, лишенным всякого содержания, а следовательно и смысла. Допуская передачу залоговых требований, практика распространяет на нее и те общегражданские последствия, которые связаны с передачей требования вообще.

Таким образом, передача требования (цессия) -- правовая сделка, в силу которой требование проходит из имущества кредитора в состав имущества нового. Все юридические отношения между уступателем (цедентом) требования и его приобретателем (цессионарием), между цедентом и должником и между цессионарием и должником должна подчинятся гражданским законам.

В дореволюционной России закон запрещал передачу по надписям закладных, все равно, будут ли объектом права движимые и недвижимые имущества. Хотя нередко Сенат приходил к выводу о возможности передачи "закладных крепостей" другому лицу с согласия законодателя. Все же запрещалась передача закладных по надписям, а в основе этого запрещения лежал исключительно интерес самого залогодателя. Г.Ф. Шершеневич возражал против этого положения российского законодательства, считая, потому что вещное право впервые связанные с данным субъектом.

Очевидно, что с точки зрения залоговых отношений залог арендных прав имеет смысл прежде всего постольку, поскольку речь идет об использовании именно блага, вытекающего из арендных прав, но не их обременении. В силу этого перевод на залогодержателя заложенного арендного права не следует рассматривать как замещение залогодержателя места арендатора в договоре аренды. Ведь речь идет о залоге арендных прав, а не "места в договоре аренды", то есть объектом залога следует здесь не субъект, а содержание арендного правоотношения.

В литературе получил положительную оценку с точки зрения защиты интересов кредитора-залогодержателя такой вид залога прав, как залог права собственности на квартиру в строящемся доме. В качестве положительных для залогодержателя аспектов этого вида залога отмечаются такие, как обход проблем, связанных с выселением жильцов, обычно возникающих в случаях, когда передается в залог собственно квартира, а не право собственности на квартиру в строящемся доме. Кроме того, все полученное залогодателем в счет исполнения его должником своего обязательства становится предметом залога. Если залогодатель получает от своего должника денежные суммы в счет исполнения обязательства, то он обязан перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства,, обеспеченного залогом прав. Данную конструкцию Е.И. Колюшин характеризует как перемену предмета залога, вследствие чего залог прав превращается в залог вещей.