Наблюдение - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов.

В целях предупреждения необоснованной подачи заявления о банкротстве и злоупотребления процедурой банкротства со стороны заявителей (конкурсных кредиторов и уполномоченных органов) Закон о несостоятельности (банкротстве) [3], в отличие от Закона о банкротстве 1998 г., предусмотрел, что наблюдение может вводиться по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя в порядке, предусмотренном ст. 48. Если заявление подает должник, то такая проверка не требуется (абз. 1 п. 6 ст. 42). Порядок рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику предусмотрен ст. 48 Закона. Результатами рассмотрения указанных требований могут быть отказ от введения наблюдения и оставление заявления без рассмотрения либо прекращение производства по делу о банкротстве.

С даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают следующие последствия (ст. 63 Закона о несостоятельности):

- требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику;

- по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств. Кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном Федеральным законом;

- приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, в том числе снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства, за исключением исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу до даты введения наблюдения судебных актов о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждения по авторским договорам, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и о возмещении морального вреда. Основанием для приостановления исполнения исполнительных документов является определение арбитражного суда о введении наблюдения;

- запрещаются удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая);

- запрещается выплата дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам;

- не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

В целях обеспечения наступления предусмотренных пунктом 1 статьи 63 последствий определение арбитражного суда о введении наблюдения направляется арбитражным судом в кредитные организации, с которыми у должника заключен договор банковского счета, а также в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника и его филиалов и представительств, в уполномоченные органы.

Процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя на срок, не превышающий семи месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом.

Приступая к своим обязанностям, временный управляющий должен спланировать свою работу таким образом, чтобы обеспечить выполнение следующих задач, связанных с процедурой наблюдения [4]:

· сформулировать профессиональное мнение по финансовому состоянию должника, из которого должно вытекать следующее:
- предложения, касающиеся возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. Эти предложения должны содержать заключение о том, какую процедуру следует применить к должнику (внешнее управление или конкурсное производство);
- выводы о достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, а также для выплаты вознаграждения арбитражным управляющим;

· установить наличие или отсутствие признаков фиктивного или преднамеренного банкротства;

· установить кредиторов должника, уведомить их о возбуждении дела о банкротстве;

· провести первое собрание кредиторов;

· выполнить свои обязанности по обеспечению сохранности имущества должника.

Временный управляющий должен, за относительно короткий промежуток времени, выполнить большой объем работ. Поэтому необходимо, чтобы в течение первой недели с момента назначения он составил подробный план своей работы.

Чтобы подготовить этот план, временный управляющий должен [15]:

· получить необходимую информацию;

· установить существенные категории активов и пассивов, которые ему предстоит сохранять и оценивать в ходе проведения наблюдения;

· дать оценку руководству и персоналу должника (кто будет сотрудничать, а кто нет; могут ли некоторые работники из состава персонала компании выполнять в дополнение к своим основным обязанностям другие, связанные с проведением наблюдения);

· определить перечень активов и пассивов, в отношении которых необходимо проконсультироваться с независимыми экспертами для того, чтобы провести их оценку;

· установить количество и категории кредиторов должника с тем, чтобы определить объем необходимых ресурсов для ведения реестра требований кредиторов и подготовки собрания кредиторов;

· выбрать и/или назначить членов команды, которые будут оказывать ему содействие в выполнении своих обязанностей. Члены команды могут привлекаться из числа его коллег; сотрудников должника; специалистов, привлекаемых временным управляющим со стороны по контракту для выполнения специальных заданий;

· ввести систему отчетности, которая должна быть достаточно эффективной для обеспечения его осведомленности о работе, выполняемой членами команды, так как ответственность за результаты всей работы лежит исключительно на временном управляющем.

· Для обеспечения осуществления своих полномочий временный управляющий имеет право привлекать иных лиц (помощников, специалистов, экспертов) с оплатой их деятельности из средств должника или из иных источников.

В первую очередь, управляющий должен ознакомить руководство должника с ограничениями его прав на сделки с активами и убедиться в том, что он установил контроль над всем имуществом. Для этого временному управляющему необходимо максимально оперативно уведомить в письменном виде руководство должника об ограничениях, налагаемых ст. ст. 63 и 64 Закона о банкротстве, и затребовать информацию, необходимую управляющему для работы.

Существуют различные источники информации для установления реального состава имущества должника, в частности [20]:

· последние данные о состоянии банковских счетов;

· бухгалтерская и иная документация должника;

· результаты инспекции имущества (рекомендуется, чтобы временный управляющий осмотрел все основные площадки как можно быстрее с момента его назначения, а также изучил данные последней инвентаризации);

· активы, перечисленные в списках, приложенных к страховым полисам (если таковые имеются);

· протоколы органов управления должника (собраний акционеров, совета директоров, правления и т.п.);

· информация, полученная от исполнительного руководства;

· информация из различных органов (налоговая инспекция, земельный комитет, учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и другие);

· информация, полученная от работников предприятия;

· иные источники.

Управляющему придется решать, насколько он может доверять основной информации (сведениям, предоставленным руководством), и насколько требуется дальнейшее исследование.

Временный управляющий не имеет прямых полномочий осуществлять руководство хозяйственной деятельности должника, он не может обеспечивать страхование активов, назначать охранников или менять замки. Тем не менее, управляющий должен проверить адекватность мер по обеспечению сохранности активов и, в случае необходимости, сделать письменные рекомендации руководству по требуемым усовершенствованиям.

В пределах своих полномочий временный управляющий обязан предотвратить потерю имущества через отчуждение, проводимое руководством или через иски отдельных кредиторов. Как минимум, временный управляющий должен:

· использовать свои права в соответствии со ст. 66 Закона о банкротстве для подачи заявления в арбитражный суд, ходатайствуя об отмене сделок или о принятии дополнительных мер для обеспечения сохранности имущества, во всех случаях, когда он посчитает это обоснованным;

· убедиться в том, что стороны, определенные в ст. 63 (пункт 2) Закона о банкротстве (банки, суды общей юрисдикции, судебный пристав, налоговые органы и др.), были проинформированы о принятии судом заявления о признании должника банкротом и о последствиях данного события;

· убедиться в том, что все соответствующие лица были проинформированы о том, что судебные приставы не имеют права арестовывать активы компании.

В течение процедуры наблюдения временный управляющий должен соотносить потенциальную стоимость имущества с уровнем издержек на обеспечение их сохранности. Никто не заинтересован в том, чтобы принимать чрезмерные меры по обеспечению сохранности имущества, которое имеет минимальную стоимость.

И наоборот, некоторое имущество может в начале показаться малоценным, а в конечном итоге окажется решающим фактором для продолжения бизнеса и восстановления платежеспособности должника. Данный факт имеет место в случаях с нематериальными активами, такими, как лицензии, патенты, торговые марки, которые не будут иметь большой балансовой стоимости, но их реальная стоимость может быть значительной.

Обязанностями временного управляющего в отношении кредиторов в соответствии с Законом о банкротстве являются:

· выявлять кредиторов должника;

· вести реестр требований кредиторов;

· уведомлять кредиторов о введении наблюдения;

· созывать и проводить первое собрание кредиторов.

Учитывая короткий срок, отводимый на проведение процедуры наблюдения, временному управляющему необходимо максимально быстро (в течение первых дней с момента назначения) приступить к выявлению кредиторов должника [29].

Основные мероприятия по выявлению кредиторов могут быть сведены к следующему:

· получение от должника списка кредиторов (настоятельно рекомендуется не ограничиваться только этим мероприятием);

· получение от должника необходимых сведений и документов для анализа на предмет установления кредиторов: договоров, документов, свидетельствующих об исполнении сторонами обязательств (накладных, платежных поручений и т.д.), судебных актов, исполнительных документов, документов бухгалтерского учета и отчетности с отметкой о принятии налоговыми органами, сведений о картотеках и др.;

· получение сведений от уполномоченных органов: налоговой инспекции (сведения о банковских счетах должника), банков (сведения о наличии картотек), судебных приставовисполнителей (сведения о наличии действующих исполнительных производств в отношении должника), внебюджетных фондов.

По результатам анализа полученных сведений и документов временный управляющий составляет список выявленных кредиторов с целью их последующего уведомления.

В течение трех дней после получения определения арбитражного суда о введении процедуры наблюдения управляющий обязан опубликовать сведения об этом факте в официальном издании, определенном Правительством РФ (Российская газета). Публикуемые сведения должны содержать:

· наименование должника и его адрес;

· наименование арбитражного суда, вынесшего определение о введении наблюдения, дату вынесения такого определения и номер дела о банкротстве;

· фамилию, имя, отчество утвержденного временного управляющего и адрес для направления корреспонденции;

· установленную арбитражным судом дату судебного заседания по рассмотрению дела о банкротстве [10].

Временный управляющий также обязан не позднее чем через четырнадцать дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения уведомить всех выявленных им кредиторов должника, за исключением кредиторов, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, исполнение обязательств по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, исполнение обязательств по выплате вознаграждения по авторским договорам, о вынесении арбитражным судом определения о введении наблюдения [10].

Одной из важнейших обязанностей временного управляющего является проведение анализа финансового состояния должника.

Результатом анализа являются:

· отчет временного управляющего суду о финансовом положении должника и оценка достаточности активов должника для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим;

· предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника.

Основательный финансовый анализ также предоставит информацию о компетентности (разумности) и честности (добросовестности) руководства.

Наиболее важная цель финансового анализа состоит в том, чтобы сформировать мнение о возможностях восстановления платежеспособности должника. При рассмотрении данного вопроса существует два аспекта.

Первый аспект - это меры, приносящие единовременный эффект от операций с активами компании. Они включают в себя продажу неиспользуемых активов (для получения денежных средств), достижение согласия о сокращении требований, решение об отсрочке и/или рассрочке исполнения обязательств, обмен требований на акции и прочие действия.

Второй аспект - достижение устойчивой рентабельности (прибыльности), которая в свою очередь, позволит достичь стабильного улучшения структуры баланса и финансовых результатов деятельности предприятия (зависит от адекватного управления оборотными активами и бизнесом). Данные действия могут включать в себя: поиск новых рынков, ввод в действие новых, дополнительных производственных мощностей, перепрофилирование производства, сокращение издержек, повышение организационной эффективности и технологические усовершенствования.

Можно рассматривать первый аспект как "финансовую реструктуризацию", а второй - как "операционную реструктуризацию"[22]. Однако это различие, зачастую, очень размыто, так как одно и тоже изменение может затронуть оба аспекта.

Важно, чтобы временный управляющий проанализировал оба этих аспекта. Без учета и единовременного краткосрочного, и стабильного долгосрочного аспекта нельзя сформулировать обоснованную точку зрения на возможность восстановления платежеспособности должника.

Анализ финансового состояния должника должен проводиться на ту дату, на которую он с максимально возможной степенью достоверности будет отражать реальное положение дел должника. При этом важно, чтобы исходная информация для анализа была как можно более полной и достоверной.

Для того чтобы эффективно выполнить финансовый анализ, недостаточно просто рассмотреть имеющиеся бухгалтерские данные. Временный управляющий должен убедиться в том, что весь спектр необходимой информации просмотрен и перепроверен. Для проведения анализа управляющему нужно рассмотреть прошлое, текущее и спрогнозировать будущее состояние.

Полный анализ текущего состояния должен быть нацелен на:

· подтверждение или опровержение правильности и надежности бухгалтерских данных должника;

· получение информации о компетентности руководства в учете результатов хозяйственной деятельности (ведется ли руководством адекватный бухгалтерский учет);

· получение надежной оценки реальной стоимости активов и обязательств.

Следует отметить, что выражение "реальная стоимость" не подразумевает неверность бухгалтерских данных, а обозначает, что правила бухгалтерского учета не требуют вести учет по рыночной стоимости. Но, когда предприятие становится объектом процедур банкротства, рыночная стоимость становится наиважнейшим вопросом. Учитывая это, временный управляющий может столкнуться с ситуацией, когда бухгалтерские данные будут "неверными"[12].

Для того чтобы эффективно провести финансовый анализ, управляющему необходимо использовать методы бухгалтерского учета, экономического анализа, аудита и оценки. Оценочные методики, которые он выберет, будут зависеть от следующего:

· типа активов или обязательств;

· пределов изменения стоимости определенных активов или обязательств под влиянием тех или иных обстоятельств (например, некоторые активы будут ценными в случае восстановления платежеспособности, а в случае конкурсного производства не будут иметь стоимости, и наоборот);

· точности предоставленных данных.

Приступая к анализу финансового состояния должника, временный управляющий должен учесть особенности вида хозяйственной деятельности предприятия и качество имеющихся бухгалтерских данных [12].

В ходе проведения процедуры наблюдения временный управляющий обязан также определить наличие признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Согласно действующим Методическим рекомендации по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, утвержденным распоряжением ФСФО РФ от 8 октября 1999 г. № 33-р, под фиктивным банкротством понимается подача должником заявления о признании его банкротом при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме.

Определение признаков преднамеренного банкротства производится в случае возбуждения арбитражным судом производства по делу о банкротстве и при наличии оснований предполагать неправомерные действия лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания. Признаки преднамеренного банкротства, как и фиктивного, могут быть установлены и в ходе последующих процедур банкротства [11].

В ходе наблюдения должник на основании решения своих учредителей (участников) или собственника его имущества (в случае унитарного предприятия), сами учредители (участники) должника или собственник его имущества, а также третьи лица вправе обратиться к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении в отношении должника финансового оздоровления.

Временный управляющий организует и проводит первое собрание кредиторов, он определяет дату проведения первого собрания и уведомляет об этом всех выявленных кредиторов [7].

Первоначальная процедура банкротства - наблюдение - по своим целям не претерпела изменений, а по содержанию они существенны. Исходя из анализа более чем ста завершенных вышеозначенных процедур, Арбитражный суд Новосибирской области может с уверенностью констатировать, что срок ее проведения, установленный ст. 51 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в течение 7 месяцев не оправдан. Целесообразнее процедуры наблюдения ограничить тремя месяцами, кроме того, отказаться от публикации в «Российской газете» объявления о ее введении, тем самым еще и сэкономив средства должника. Кредиторов же выявляет временный управляющий согласно балансу предприятия, а устанавливает их требования суд.

1.2 Первое собрание кредиторов и принятие решения о переходе к последующей процедуре банкротства