Торговое право зарубежных стран

Торговое право зарубежных стран

Содержание

Введение

1. Правовое регулирование хозяйственной (коммерческой) деятельности в зарубежных странах. Понятие и принципы хозяйственного и торгового права, их источники

1.1 Отграничение сферы правового регулирования хозяйственного и коммерческого (торгового) права

1.2 Понятие и принципы хозяйственного и торгового права зарубежных стран

1.3 Источники хозяйственного и торгового права в зарубежных странах

2. Субъекты хозяйственной деятельности. Понятие и правовой статус коммерсантов. Торговое товарищество. Общество, основанное на объединении капиталов

2.1 Субъекты хозяйственной деятельности - признаки и виды

2.2 Понятие и правовой статус коммерсантов

2.3 Торговое товарищество. Общество, основанное на объединении капиталов

3. Торговые сделки, их особенности и виды

3.1 Особенности торговых сделок, их отличие от гражданских сделок

3.2 Виды торговых сделок

Заключение

Список литературы

Введение

Деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется торговлей. Ее задача заключается в том, чтобы доставить блага к тому месту и к тому времени, где и когда возникает спрос со стороны потребителей. Изменение благ ей чуждо. Совокупность юридических сделок, направленных к осуществлению описанной посреднической деятельности, составляет торговый оборот. Торговый оборот является составной частью экономического оборота, который представляет совокупность сделок, направленных к взаимному обмену. Сделки, имеющие своей целью непосредственный обмен между производителями и потребителями, не входят в торговый оборот, так как лишены признака посредничества. В свою очередь экономический оборот входит, как часть, в содержание понятия гражданского оборота, представляющего собой совокупность всех вообще юридических сделок, совершаемых членами данного гражданского общества. Понятие о гражданском обороте является более широким сравнительно с понятием об экономическом обороте, потому что включает в свое содержание безвозмездные действия, как дарение, завещание, по самой идее несогласимые с понятием об экономическом обмене.

Как и у любых отношений, у этих отношений есть участники, то есть субъекты.

Юридическое представление о торговле не совпадает с экономическим понятием об этой деятельности. Круг отношений, к которым применяется торговое право, далеко выходит за пределы, намеченные экономическим представлением о торговле. Первоначально действительно торговое право совпадало с правом торгового оборота, но постепенно область применения торгового права стала расширяться и переходить в область экономического оборота. Причиною такого расширения круга отношений, подчиненных торговому праву, являются тесная связь чисто торговых отношений с некоторыми отраслями экономического оборота, препятствующая действию различных норм права, и распространение торговых принципов на смежные области экономического оборота, переносящее с собою и применение начал торгового права.

Первоначально торговое право применялось к сделкам по обращению благ forma non mutata. Но каждая новая кодификация вносила что-нибудь новое: французское торговое уложение 1808 г. присоединило сделки антрепренера публичных зрелищ, содержателя справочных контор; германское торговое уложение 1861 г. отнесло сюда же сделки по изданию, а также по содержанию типографий; итальянское торговое уложение 1882 г. включило в число торговых сделок куплю-продажу недвижимостей, совершаемую со спекулятивной целью, операции товарных складов, сделки по содержанию фабрик и мануфактур; германское торговое уложение 1891г. признало торговый характер за промышленным предприятием, которое по свойству и объему его должно быть ведено порядком, принятым для торговых предприятий. Сюда же привлечена и часть сельского и лесного хозяйства.

Из сказанного о соотношении торгового и гражданского прав следует, что торговое право вовсе не представляет самостоятельной науки. Оно составляет лишь часть гражданского правоведения, более подробно разработанную в интересах отдельного преподавания. Обособленность же преподавания объясняется выдающимся общественным интересом к этой области отношений, сложностью последних, которая порождает практические затруднения.

Цель и задачи исследования вытекают из актуальности и степени научной разработанности проблемы.

Целью настоящей курсовой работы является выявление особенностей правовых норм различных стран в сфере регулирования общественных отношений в области торговли, определение круга участников торгового оборота, установление особенностей торговых сделок, их видового разнообразия.

Для достижения данной цели в ходе исследования поставлены следующие задачи:

- сформулировать авторское определение понятия торгового права путем анализа его источников в различных странах;

- определить круг общественных отношений, регулируемых нормами хозяйственного (предпринимательского) и торгового (коммерческого) права;

- установить круг участников торгового оборота, порядок их образования и условия деятельности в различных странах;

- выявить особенности торговых сделок;

- определить видовое разнообразие торговых сделок путем анализа источников торгового права зарубежных стран.

Объект и предмет исследования определяются тематикой работы, ее целью и задачами.

Объектом анализа настоящей работы являются теоретическая база, разработанная ведущими учеными-правоведами Республики Беларусь, Российской Федерации, а также нормативная база зарубежных стран (Германия, Франция, США, Англия, Япония и др.).

Предмет исследования - теоретические и правовые основы исследования норм торгового права зарубежных стран.

Методологической основой исследования является диалектический метод. В ходе исследования использовались обще- и частно-научные, а также специальные методы познания.

Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, наблюдения и сравнения. К специальным методам, использовавшимся в работе, следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования, различные способы толкования права.

Данные методы позволили наиболее последовательно и полно рассмотреть различные аспекты регулирования торговых правоотношений в зарубежных странах, определить особенности торгового законодательства в отдельно взятом государстве.

Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале зарубежных стран, учебниках по хозяйственному (предпринимательскому) и торговому (коммерческому) праву белорусских, российских авторов.

1. Правовое регулирование хозяйственной (коммерческой) деятельности в зарубежных странах. Понятие и принципы хозяйственного и торгового права, их источники

1.1 Отграничение сферы правового регулирования хозяйственного и коммерческого (торгового) права

Торговля в собственном значении началась с возникновением городов и земледельческих поселений. Развитие разделения труда создавало избыток ресурсов и потребность в их обмене на товары, имевшиеся в других местах. Успехи в судостроении и мореплавании имели огромное значение для дальнейшего развития торговли, ибо перевозка по водным путям обходилась недорого и совершалась достаточно быстро. С изобретением денег торговые операции были поставлены в независимое положение от непосредственной мены.

Развитие торговых связей вело к укреплению производительных сил государств, обеспечивало успехи цивилизации. В прогрессивных государствах в это время утверждается понимание необходимости и полезного значения торговли. Власти предпринимают всевозможные усилия для обеспечения упорядоченности и безопасности торговых сношений, в том числе предусматривая законодательные меры. Введение цехового устройства в городах Европы и ремесленничества в городах Руси стало основой для дальнейшего последовательного развития торговли, перехода к современным ее формам.

Торговая деятельность (или торговый оборот) выполняет важные экономические и социальные функции. Она обеспечивает продвижение товаров от производителей к потребителям, доведение их непосредственно до потребителей. Торговля опосредует отношения обособленных товаропроизводителей, характеризующиеся общественным разделением труда. Эти отношения развиваются через рынок, куплю-продажу товаров.

Торговый оборот оказывает первостепенное влияние на всё экономическое развитие. Как отмечает известный немецкий экономист В. Зомбарт, главным фактором, обеспечившим неслыханный успех капиталистической системы, служит «коммерциализация хозяйственной жизни». Она состоит в том, что благодаря рыночным отношениям центр тяжести хозяйствования перемещается с непосредственного производства на торговые операции.

Торговая деятельность как сложная совокупность связей по реализации товаров нуждается в правовом регулировании и фактически невозможна без него. Такое регулирование призвано осуществлять торговое (коммерческое) право.

В качестве отличительных признаков отрасли торгового права традиционно выделяют большую гибкость, приспосабливаемость к изменяющимся условиям и потребностям торговой деятельности, более полный учет обычаев торгового (делового) оборота, требование беспрепятственности совершения сделок, презумпцию возмездности сделок, более строгие условия ответственности (ответственность без вины). Наряду с этим особый состав участников регулируемой деятельности, собственный предмет регулирования и другие признаки выделяют коммерческое право в самостоятельную правовую отрасль.

Коммерческое право своим содержанием имеет изучение правового регулирования коммерческой, или, что одно и то же, торговой, деятельности. В переводе с латинского commercium -- это торговля. Именно коммерческим правом называется данная отрасль права в зарубежных странах. - См.: Пугинский Б.И. «Коммерческое право России. Учебник.»Ульяновск.:ЗЕРЦАЛО,2006.

В применении термина допускаются массовые ошибки. Прежде всего, распространено смешение коммерции и предпринимательства. Коммерцией зачастую называют всякое предпринимательство. В Республике Беларусь, как и во всех других государствах - бывших республиках СССР отсутствует правовое разграничение сфер регулирования между коммерческим и хозяйственным правом.

В то же время, в развитых государствах Запада (Франция, Германия, Япония) коммерческое право полноправно считается отдельной отраслью права со своей системой и предметом регулирования. Для коммерческого права таким предметом является правовое регулирование коммерческой, т. е. торговой, деятельности.

Торговая деятельность, или, иначе говоря, товарное обращение, в самом общем виде представляет собой совокупность действий людей по продвижению товаров от изготовителей к потребителям. Коммерцию в дореволюционной литературе по торговому праву рассматривали исключительно как посредническую деятельность между производителем и потребителем материальных благ. Так по мнению Г. Ф. Шершеневича, центральная фигура, основной субъект торговли -- это торговец-посредник или посредническая торговая фирма. Применять ли к возникающим отношениям нормы гражданского или торгового права -- это зависит от участия в отношениях коммерсанта.

На подобном понимании предмета в существенной степени основывается и современная теория коммерческого права западных стран. На деле, правда, коммерциалисты постоянно отходят от такого понимания, но на словах превалирующей остается торгово-посредническая доктрина.

Основу содержания коммерческого права составляет правовое регулирование торговых действий, совершаемых по поводу обращения товаров и имеющих целью извлечение прибыли. В тех случаях, когда товары используются непредпринимательскими организациями, их приобретение не создает прибыли. Однако оно служит необходимым условием обеспечения жизнедеятельности таких организаций и потому включается в сферу коммерческого права.

Для правильного понимания предмета коммерческого права важно определение его соотношения со смежными юридическими и иными дисциплинами.

Прежде всего - о соотношении с правом гражданским. Коммерческое право представляет собой специальную область частного права. Оно берет из гражданского права готовыми многие понятия и целые институты, соответственно видоизменяя последние. Существующая взаимосвязь проявляется в субсидиарном применении к торговым отношениям норм гражданского законодательства при отсутствии специальных торговых законов и обычаев.

Вместе с тем торговая деятельность нуждается для своего успешного развития в особых правилах регулирования, учитывающих ее отличительный характер от имущественного оборота в целом. Выполнение функций в сфере торговли предполагает наличие у субъектов особых прав и вместе с тем налагает на них обязанности, не свойственные иным субъектам гражданского права. Обязательственные отношения в торговом обороте требуют применения особых договоров, не предусмотренных гражданским правом либо существенно видоизмененных по сравнению с последним.

По мере своего поступательного движения коммерческое право вырабатывает собственные принципы, правовые конструкции, правила, совершенно не известные гражданскому праву. Гораздо большее значение в коммерческом праве, чем в гражданском, имеют деловые обычаи, именуемые здесь обычаями торгового оборота.

Стремление отдельных научных кругов к объединению коммерческого права с гражданским ведет, с одной стороны, к необходимости допускать в гражданском законодательстве множество исключений из общих положений, с другой -- к оставлению нерешенными важных вопросов и созданию препятствий к развитию торгового оборота.

Теперь о соотношении коммерческого и предпринимательского (хозяйственного) права. Здесь следует подчеркнуть, что коммерция является одним из видов предпринимательства, однако коммерческое право не имеет с хозяйственным правом общего предмета правового регулирования.

Как и всякая отрасль экономики, торговля в существенной степени регулируется установлениями государственного, административного, налогового, уголовного и других отраслей публичного права. Однако под коммерческим правом в науке и законодательстве понимаются, прежде всего, частноправовые нормы. За рубежом коммерческим правом признается исключительно система норм частного права. Ни как отрасль публичного права, ни как смешение норм частного и публичного характера коммерческое право не могло бы иметь никаких оснований для самостоятельного существования.

Хозяйственное (предпринимательское) право называет себя комплексной отраслью, осуществляющей правовое регулирование предпринимательской деятельности нормами различных отраслей права. Однако хозяйственное право не выделяет и не учитывает отличий отраслевых методов правового регулирования. Не рассматриваются и способы обеспечения взаимосвязи между разноотраслевыми установлениями, относящимися к общему объекту. Таким образом, это более упрощенный, огрубленный подход, основанный на игнорировании различий отраслевых методов правового регулирования, способов установления взаимосогласованности между решениями по вопросам предпринимательства, принимаемыми в разных отраслях права.

По этим причинам коммерческое право пока не находит точек соприкосновения с предпринимательским правом.

1.2 Понятие и принципы хозяйственного и торгового права зарубежных стран

Хозяйственное (предпринимательское) право как отрасль права представляет собой совокупность норм, регулирующих предпринимательские (хозяйственные) отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию хозяйствования в целях обеспечения интересов государства и общества.

Общественные отношения, урегулированные нормами предпринимательского права, и составляют предмет данной отрасли. Рассмотрим подробнее указанные три группы отношений, входящих в предмет предпринимательского права.

Центральной и основной группой, несомненно, выступают предпринимательские отношения, то есть отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской (хозяйственной) деятельности.

Предметом хозяйственного права являются общественные отношения в сфере предпринимательской, хозяйственной деятельности, а также тесно связанные с ними некоммерческие отношения, включая отношения по государственному регулированию народного хозяйства. Эти отношения подразделяются на две группы: предпринимательские отношения (горизонтальные отношения, т.е. отношения предприниматель-предприниматель) и некоммерческие отношения (вертикальные отношения, т.е. отношения предприниматель-орган управления), образуя в своей совокупности хозяйственно-правовые отношения, единый хозяйственно-правовой оборот.

Ко второй группе отношений, входящих в предмет предпринимательского права, относятся отношения некоммерческого характера, но тесно связанные с предпринимательскими отношениями. Например, отношения, связанные с образованием предприятия (предпринимателя), лицензирование и т.д. Кроме того, в эту группу отношений входят отношения по государственному регулированию народного хозяйства. Это отношения по поддержке конкуренции и ограничению монополистической деятельности, правового регулирования качества продукции, товаров и услуг, правового регулирования ценообразования и т.д.

Важной особенностью хозяйственного права является субъективный состав. В хозяйственном праве за основу берется понятие «хозяйствующий субъект». Такой подход к определению субъектов хозяйственного права реализуется как и в странах ближнего зарубежья (ст. 4 Федерального закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»), так и в развитых странах Запада (§ 1 Германского торгового кодекса). Согласно этим нормативно-правовым актам, коммерсантом является тот, кто ведет торговый промысел и подлежит регистрации в торговом реестре. Таким образом, хозяйствующий субъект - это лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Вместе с тем понятие «хозяйствующий субъект» шире понятия «предприниматель» (так некоммерческая организация - учебное заведение, не будучи предпринимателем, может участвовать в хозяйственном обороте, например, купить у общества с ограниченной ответственностью товары).

Таким образом, можно сказать, что субъектом хозяйственного права может быть не только предприниматель, коммерсант, но и другие участники хозяйственно-правовых отношений (некоммерческие организации), участвующие в хозяйственном обороте.

Нормы хозяйственного права, не реализованные в жизни, превращаются в декларацию, поэтому формой существования этой отрасли права являются правоотношения, которые не являются фотокопией содержания нормы права, так как при реализации испытывают воздействие различных факторов. Таким образом правоотношение является третьим элементом отрасли права, без которых предпринимательское право остается бумажным правом. Правоотношение позволяет ликвидировать монополизм норм права, свойственный нормативной теории права и уделить основное внимание практике применения нормы права. Соединяя положительные моменты нормативной теории с социологической теорией права, можно избавиться от иллюзии законотворческой деятельности, отдавая предпочтение правоприменению и по его результатам реально оценить эффективность права.

На основе анализа отрасли права можно дать следующее определение хозяйственного права.

Хозяйственное право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества.

Предпринимательские отношения тесно связаны с другими, не имеющими непосредственной цели извлечения прибыли. В частности, такие отношения складываются при осуществлении деятельности организационно-имущественного характера по созданию и прекращению предприятий, получению лицензий, сертификатов, проведению экологической экспертизы и в ряде других случаев. Такая хозяйственная деятельность носит некоммерческий характер, но создает основу, а зачастую является необходимым условием, предпосылкой для будущей предпринимательской деятельности. Именно поэтому отношения, возникающие в указанных случаях, охватываются хозяйственно-правовым регулированием и входят в предмет предпринимательского права.

Создает условия для предпринимательства и деятельность ряда некоммерческих организаций, таких как учреждения, объединения и др. Деятельность товарных и фондовых бирж, основной целью которых является формирование соответствующего рынка, также регулируется нормами хозяйственного права, а складывающиеся при осуществлении этой деятельности отношения включаются в предмет данной отрасли.

И, наконец, государство, реализуя публичные интересы общества, воздействует на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, регулируя эту деятельность различными способами и с применением различных форм. Эти отношения, возникающие в процессе государственного регулирования предпринимательства, составляют третью группу из состава предмета предпринимательского права.

Схожие отношения относятся и к предмету правового регулирования норм торгового (коммерческого) права в странах Европы. Схожесть этих отношений подтверждается тем, что в последнее время во многих странах Западной Европы обнаруживается тенденция к отказу от дуалистического регулирования таких отношений. Например в Швейцарии в 1911 году объединены гражданский и торговый кодексы, Гражданский кодекс Италии 1942г. заменил собой как прежний, построенный по французской модели, Гражданский кодекс 1865г., так и Торговый кодекс 1882г. От сохранения двух отдельных кодификаций, гражданской и торговой, отказались также Нидерланды. Гражданский кодекс канадской провинции Квебек (1991г.) также соединяет в себе нормы гражданского и торгового права.

В то же время, в некоторых государствах кроме гражданского права существует право торговое. Торговое право регулирует предпринимательские отношения, целью которых является извлечение прибыли. Торговое право представляет собой условно обособленную часть гражданского права, которая исключительно или преимущественно регулирует деятельность предпринимателей (индивидуальных и коллективных), осуществляющих ее с целью получения прибыли на основе продажи товарно-материальных ценностей, других объектов материального мира. Следует сказать, что торговое право считается специальным по отношению к гражданскому (общему) праву.

Обособление торгового права началось с эпохи средних веков. Это было сословное право, право купечества, распространявшееся на торговые отношения, участниками которого были члены купеческого сословия. В этих отношениях использовалось обычное право. Особенно большое значение сборники обычаев имели в морской торговле (например, о правилах перевозки транспортных грузов, погрузки _ разгрузки, морских рисков). Затем торговое право стало терять сословный характер. В настоящий момент торговое право является самостоятельной отраслью права и существует отдельно от гражданского права.

Самостоятельность торгового права проявляется в наличии особых торговых кодексов (во Франции, Германии, Японии), а также в следующих чертах:

- в отдельных странах функционируют специальные торговые суды,

_ осуществляется специальная регистрация юридических лиц и торговых сделок,

- разрабатываются и преподаются в университетах специальные курсы торгового права.

В сохранении дуализма в современном праве существенную роль сыграли сложившиеся традиции. На сегодняшний день единственным критерием, по которому та или иная страна может быть охарактеризована как страна с дуалистической системой частного права _ наличие двух отдельных кодификаций - гражданского и торгового кодексов.

Проблема отграничения торгового (коммерческого) права от права хозяйственного (предпринимательского) была рассмотрена в подразделе 1.1. курсовой работы («Отграничение сферы правового регулирования хозяйственного и коммерческого (торгового) права»).

Хозяйственное и торговое право стран Запада базируется на следующих основных принципах: всемерной охране частной собственности; формальном равенстве участников имущественных отношений; свободе договора. Со всей отчетливостью эти принципы были закреплены в законодательстве эпохи революционной ломки феодальных порядков. - См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. - М.: изд-во УДН, 1991. С. 3.

Как видим, данные отрасли права в зарубежных странах, прежде всего, подходят к регулированию общественных отношений в сфере предпринимательства на основах либерализации экономики, т.е. направлены на минимизацию влияния государства, его органов на хозяйственную, в том числе торговую, деятельность субъектов. Надо сказать, что данный подход в регулировании именно этих отношений полностью себя оправдывает, несмотря на то, что в нашей стране такой подход на государственном уровне не поддерживается, а часто и критикуется. Все же именно предоставление максимально возможной свободы в области предпринимательства является тем стимулом который толкает людей к проявлению предпринимательской инициативы, поиску новых технологий, способов ведения хозяйства, которые обеспечивают максимальный уровень прибыли при минимальных затратах времени.

Именно благодаря принципам всемерной охраны частной собственности, формальном равенстве участников имущественных отношений, свободы договора, которые используются при правовом регулировании хозяйственной деятельности современные наиболее развитые страны достигли такого высокого развития гражданского общества и правового государства.

Что касается стран-членов бывшего СССР, то в отношении них можно сказать, что лишь Прибалтийские страны (Литва, Латвия, Эстония) встали на такой путь регулирования общественных отношений в сфере торговли и предпринимательства. Другие же государства, в том числе и Российская Федерация, Украина, Казахстан и т.д. придерживаются боле жесткой политики в области регулирования таких правоотношений, включающей возможность государственного вмешательства в дела практически любого предпринимателя или юридического лица - субъектов хозяйствования. Такая политика, надо сказать, приводит к заторможенному процессу развития экономики государства, затрудняет ведение частного бизнеса и практически не учитывает его интересов.

1.3 Источники хозяйственного и торгового права в зарубежных странах

Континентальная правовая система (именуемая также романо-германской) исторически сложилась в континентальной Европе на базе римского частного права. В системе источников права господствующую роль она отводит закону. Именно в рамках этой системы в Европе утвердилась практика кодификации, посредством которой упорядочивались на основе единых принципов основные правовые отрасли.

Наиболее значительной для упорядочения гражданского права признается роль французской кодификации. Гражданский кодекс Франции 1804 г. (Code civil, именуемый также Кодексом Наполеона) оказал большое влияние на развитие гражданского законодательства в целом ряде европейских и иных стран. В Германии кодификация вылилась в принятие в 1896г. Германского гражданского уложения (далее - ГГУ).

В рамках континентальной правовой системы выделяют две подсистемы: "римского" (романского) права и "германского" права. Первая из них охватывает, в частности, право Франции, Испании, вторая - право Германии, Австрии, Японии и некоторых других стран.

Различия между ними легче всего обнаруживаются в архитектонике действующих в них гражданских кодексов. Для подсистемы романского права характерно институционное строение кодексов, начало которому положил Кодекс Наполеона. Структура последнего построена по модели, которую применил древнеримский юрист Гай для своего учебника по римскому праву, названного им "Институциями". Как и учебник Гая, французский Гражданский кодекс открывается книгой "О лицах", далее идет книга "О вещах и различных модификациях собственности", а завершает кодекс третья книга - "О различных способах приобретения собственности", объединяющая по преимуществу нормы обязательственного и наследственного права.

Подсистема "германского" права использует пандектное строение кодексов, для нее характерно выделение наиболее общих норм в первую книгу, именуемую "общей частью", и распределение остальных норм кодекса по книгам, посвящаемым основным разделам гражданского права, - обязательственному, вещному, семейному и наследственному. Именно такое строение характеризует действующее в ФРГ ГГУ 1896 г.

Ни во Франции, ни в Германии гражданские кодификации не инкорпорируют в себе все национальное гражданское законодательство. В числе крупных неинкорпорированных законов можно упомянуть германский Закон «Об общих условиях договоров» 1976г., французский Закон N 88-15 от 5 января 1988 г. "О развитии и передаче предприятий".

Наряду с законом большую роль в системе источников гражданского права стран континентальной правовой системы играют акты органов исполнительной государственной власти (регламенты, декреты и др.), предназначаемые для закрепления норм, принимаемых для конкретизации положений законодательных актов. Если такие акты самостоятельно принимаются названными органами на основе специально для этого предоставленных законодателем полномочий, то их совокупность именуют в литературном обиходе "делегированным законодательством".

Судебная практика также имеет немалое значение для гражданского права стран континентальной системы, хотя оно неизмеримо меньше того, которое ей придается в системе "общего права". Утверждается взгляд на право не только как на вместилище норм, сформулированных законодателем, но и как на результат толкования этих норм судьями.

Некоторые исследователи отмечают, что в странах континентальной системы права, например во Франции, судебная практика переросла роль средства толкования законов, превратившись в особый дополнительный источник права, именуемый "источником в рамках закона". Существует также мнение, что "решения Кассационного суда Франции в определенной степени начинают играть роль, близкую английскому судебному прецеденту". В Нидерландах понятие права включает в себя и толкование законодательства судами, однако доктрина stare decisis официально не признается, а прецеденты остаются менее "престижными, чем законы" - См.: Правовая система Нидерландов / Под ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцовой. М., Проспект, 1998. С. 28 - 29.. В Германии судебная практика рассматривается как олицетворение процесса применения закона, в деятельности суда видят сферу развития права. Право, возникшее в результате развития судьей действующего права, характеризуется как судебное право, которое, однако, не является для судов строго обязательным, а служит им лишь руководством, "направляющей нитью" для принятия решений - См.: Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., Наука, 1996. С. 10, 19, 23..

Правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного повторения фактических отношений, именуются обычаями - См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983.. Назначение обычая, по общему правилу, состоит в восполнении пробелов закона.

Обычай как источник гражданского права, хоть и в ослабленном виде, сохраняет значение в промышленно развитых зарубежных странах. Нормативную силу он приобретает в результате признания его законом или решением суда. Наиболее высокое место в иерархии источников отводится ему германским правом (ст. 2 Закона о введении в действие ГГУ формально приравнивает его к закону). - См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М., 1980

Важное значение имеют также торговые обыкновения и заведенный порядок. Единообразный торговый кодекс США определяет торговое обыкновение (usage of trade) как такую практику деловых отношений, соблюдение которой в том или ином месте, профессии или сфере деятельности настолько постоянно, что оправдывает ожидание такого соблюдения также и в связи с конкретной сделкой (ст. ст. 1 - 205). Заведенным порядком (course of dealing) признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет рассматривать его как основу выяснения их намерений в конкретной сделке.

В государствах с англо-саксонской системой права (системой общего права) - Англии, США, Австралии и т.д. - работают несколько иные источники правового регулирования, в том числе и в сфере регулирования хозяйственных и коммерческих (торговых) общественных отношений.

Система общего права (common law) возникла в Англии в результате деятельности судов и была впоследствии воспринята практически во всех странах, находившихся под властью или политическим влиянием английской короны. Несмотря на существенные различия, существующие в настоящее время между правовой системой Англии и национальными правовыми системами иных стран, охватываемых системой общего права, отпечаток, наложенный на последние моделями, подходами и концепциями английского права, поныне во многом определяет структуру источников права, организацию судебного процесса, систему доказательств и др.

В национальных системах права стран этой группы общее право отграничивают от статутного права. Статутным правом (statutory law) именуют совокупность норм, выражаемых в актах законодательных органов. Нормы гражданского права содержатся как в статутном, так и в общем праве.

Важнейшими актами английского статутного права в сфере правового регулирования хозяйственных отношений признаются такие крупные законодательные акты, как Закон о собственности 1925 г., Закон о купле-продаже товаров 1979 г., Закон о несостоятельности 1980 г., Закон о несовершеннолетних детях 1989 г., Закон о компаниях 1989 г., Закон о финансовых услугах 2000 г. и др.

Важная особенность статутного права США обусловлена федеративным устройством страны. Гражданское законодательство здесь формируется в основном законодательными собраниями отдельных штатов. Федеральный Конгресс осуществляет нормотворчество в сфере гражданско-правового регулирования в довольно узких пределах, в частности, в сфере интеллектуальной собственности, защиты прав потребителей, торговли между штатами и внешней торговли, антимонополистического регулирования и др. Что касается таких важнейших областей нормотворчества, как регулирование деятельности предпринимательских корпораций, банковской и страховой деятельности, вексельного и чекового обращения, то оно осуществляется легислатурами отдельных штатов.

Различия в гражданско-правовом регулировании в штатах потребовали специальных усилий по их преодолению. Был выработан особый подход к унификации гражданского законодательства отдельных штатов, который не предусматривает ограничения нормотворческой компетенции законодательных органов отдельных штатов, а выражается в разработке проектов единообразных законов (uniform acts), предлагаемых каждому штату для самостоятельного включения в собственный правопорядок.

Такие проекты создаются специальным учреждением - Конференцией представителей штатов, функционирующей с конца XIX в. под эгидой Конгресса и Американского института права. Самым значительным из многочисленных единообразных законов выступает Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code); в числе других актов такого рода - Единообразный закон о партнерствах (Uniform Partnership Act), и др.

Общее право охватывает совокупность принципов и правил, относящихся к статусу лиц и правовому положению их имущества, которые сформулированы не законодателем, а вытекают исключительно из обычаев и обыкновений, сложившихся в незапамятно давние времена, либо из судебных постановлений и решений, основанных на таких обычаях и обыкновениях.

Первая особенность общего права состоит, таким образом, в том, что оно включает в круг источников хозяйственного и торгового права судебную практику. Доктрина "stare decisis" позволяет суду в рамках судебного прецедента формулировать правовую норму, применяемую им для решения принятого к рассмотрению дела. Другая особенность проявляется в сохранении некоторых юридических конструкций феодального права для регулирования ряда важных сфер общественных отношений, в частности, отношений собственности на недвижимость. Третья состоит в том, что гражданское право Англии и США (за исключением отдельных штатов) не кодифицировано, точнее в этих странах нет кодексов европейского типа (не относится к такому типу, в частности, и Единообразный торговый кодекс США).

Здесь уместно отметить, что и в европейских странах не все кодексы однотипны по своему строению. Во Франции, в частности, некоторые кодексы фактически представляют собой своды нормативных актов. Например, Страховой кодекс (Code des assurances 1976, с изменениями, внесенными Законом N 94-5 от 4 января 1994г.) представляет собой свод принятых в разное время законодательных и подзаконных актов, относящихся к страхованию и страховой деятельности.

Кроме того, в странах системы "общего права" не принято акцентировать деление права на публичное и частное. Такое деление, идущее от взглядов римских юристов, не привилось в Англии, не испытавшей рецепции римского права, и потому в существенно меньшей степени воспринявшей категории римского права. Наконец, и деление права на отрасли не имеет столь четкого выражения как в континентальных правовых системах.

Что касается понятия прецедента, то достаточно полное представление о нем дают определения, считающиеся общепринятыми в англо-американской юридической доктрине. Одно из них звучит так: «Прецедент есть создание права судом посредством признания и применения новых норм в процессе отправления правосудия». - См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М., 1980. С. 14. Другое акцентирует внимание на обязательности прецедента (binding precedent): «прецедент, правилу которого должен следовать суд при постановлении решения». - См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. - М.: изд-во УДН, 1991. С. 43. Более развернутое объяснение понятия прецедента указывает обычно на то, что прецедент - это судебное решение, содержащее правовой принцип, на который оно опирается.

Понятие прецедента трактуется в странах "общего права" с позиций школы естественного права. Эти позиции не предполагают взгляда на судью как на творца права, - судья лишь формулирует норму, подлежащую применению в случае, когда таковая отсутствует в "писаном праве" (в нормативных актах и опубликованных прецедентах). То обстоятельство, что норма до него оставалась несформулированной, ничего не меняет в его положении, поскольку правом считается не только то, что закреплено в правовых актах, но и то, что отвечает порядку вещей, установленному в мире свыше. Отыскивая необходимую норму в таком порядке, судья не творит право, а исполняет свой долг по отправлению правосудия.

Идеи естественного права востребуются не только в странах common law. Повышение интереса к естественно-правовому пониманию права исследователи отмечают и в континентальной Западной Европе (Австрия, ФРГ, Италия и др.) как определенную реакцию на позитивизм с его взглядом на право как на нечто, обусловленное человеческим усмотрением - См.: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

Для прецедентов характерна определенная иерархическая взаимосвязь, определяемая уровнем создающих их судов. В Англии, например, высшей судебной инстанцией выступает Палата лордов (Ноuse of Lords), затем следует Отделение по гражданским делам Апелляционного суда (Court of Appeal (Civil Division)), далее - Высокий суд с тремя его отделениями - Отделением Суда Королевской скамьи, Отделением по семейным спорам и Отделением Суда лорда-канцлера (High Court, with divisions: Queen's Bench, Family and Chancery). Наконец, первую инстанцию по гражданским делам составляют суды графств (County Courts), - их решения прецедентов не создают. - См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. - М.: изд-во УДН, 1991. С. 46.

Суд не может отступить от созданного им ранее прецедента, изменить таковой можно лишь решением вышестоящего суда или законом (Act of Parliament).

Прецедентное право в настоящее время не является доминирующим источником права. Область его применения определяется расширением сферы применения законов и подзаконных (административных) актов. Тем не менее, трудно переоценить его роль в качестве средства толкования правовых актов, а также средства заполнения пробелов закона.

В 90-х годах ХХ века во всех странах СНГ (ближнего зарубежья) происходил процесс становления независимых государств. В связи с этим реформистскому направлению были подвержены практически все сферы жизнедеятельности общества: экономика, образование, наука и т.д. В связи с указанными процессами изменялось и законодательство этих стран. При этом, необходимо было реформировать законодательство в более эффективное, чем было при СССР. В связи с переходом экономики государств ближнего зарубежья на рельсы рыночной экономики, все более активно стало развиваться хозяйственное законодательство в этих странах.

Руководству государств - членов СНГ изначально были навязаны стандартные подходы к реформированию экономики со стороны влиятельных научных и правительственных кругов Запада. Прежде всего, речь идет о разработанной в среде международных финансовых организаций и американского экономического истеблишмента доктрине Вашингтонского консенсуса.

Идеология Вашингтонского консенсуса отличается кратким упрощением задач экономической политики и сведение её к трём постулатам: либерализация, приватизация и стабилизация через жёсткое формальное планирование денежной массы. Эта политика направлена максимальное ограничение роли государства как активного субъекта экономического влияния и ограничения его функций контролем за динамикой показателей денежной массы.

Как известно, в основе законодательства стран-членов СНГ периода «радикальной экономической реформы» 90-х гг. XX века лежат идеи шоковой терапии, основанной на либеральной модели экономики. При переходе к рыночной экономике стали разрабатываться проекты гражданских кодексов, которые включали в себя элементы хозяйственного права. Это связано с тем, что в то время многие специалисты-правоведы категорически не желали выделять в самостоятельную отрасль хозяйственное право.

Хотелось бы отметить, что попытки по выделении в отдельную отрасль хозяйственного права здесь производились еще при СССР. В условиях советской многоукладной экономики 20-х годов вопросы хозяйственного права находились в тесной связи с важнейшими проблемами экономической политики государства. Структура хозяйственного права как особой отрасли отражала структуру переходной экономики, а связанные с этим идеолого-правовые построения -- динамику хозяйственных процессов «смешанного» хозяйства. Объективными предпосылками возникновения советского хозяйственного права (как отрасли права и науки) в 20-е годы явились усиление социалистического сектора экономики и укрепление плановых начал в руководстве народным хозяйством страны. Однако в процессе становления и развития хозяйственное право прошло сложный и противоречивый путь.

Идея о специальном торговом кодексе в советской литературе оказалась тесно связанной с дискуссией о соотношении гражданского и торгового права. В качестве объективной предпосылки отраслевой самостоятельности торгового права указывалось на процесс «коммерциализации» гражданского права в условиях переходной экономики. Именно в нем якобы и заключалось социальное назначение торгового права, особая (торгово-промышленная) социальная функция. Поскольку Советское государство использует в своих целях механизм торговли, оно вынуждено вырабатывать и нормы торгового права. Формируемое государством торговое право приобретает, тем самым, публичный характер, отличающий его от права гражданского, всегда имеющего частноправовой характер.

Дискуссия о самостоятельном торговом праве выявила тенденцию, имевшую место в советской правовой теории, направленную на. раскол советской правовой системы на два сектора: право обобществленного хозяйства и право частного хозяйства. В техническом плане эта дифференциация сказалась на противопоставлении, с одной стороны, основных принципов и целей права, а с другой -- правовой техники и правового инструментария. Тенденция эта представляла определенную опасность для дальнейшего развития советской системы права.

Хочется отметить, что Промышленный кодекс, так же, как и торговый, не был введен в действие. Дискуссию о самостоятельности промышленного права оттеснили, на второй план другие, более актуальные вопросы.

Эти вопросы опять стали актуальными и получили новый толчок к развитию при развале СССР, образовании новых независимых демократических государств - членов СНГ. Во всех, без исключения двенадцати вновь образованных государств встали вопросы о национальном законодательстве, в том числе и в сфере хозяйственной деятельности. Все вновь образованные государства являлись представителями континентальной (Романо-германской) правовой системы и изначально пошли по пути унификации законодательства СССР в систему национального законодательства, то есть для законодательного регулирования общественных отношений были приняты на государственном уровне законы и другие нормативно-правовые акты, которые по своему содержанию мало чем отличались от нормативно-правовых актов СССР, а в некоторых случаях признавали законную силу некоторых правовых актов ССР на своей территории и руководствовались положениями еще союзного законодательства.

По этой причине, на протяжении 90-х годов ни в одной из стран ближнего зарубежья не было выделено на законодательном уровне в отдельную отрасль хозяйственное право. Оно продолжало, как и во времена СССР, оставаться частью гражданского права.

Это утверждение подтверждается при изучении содержания источников гражданского права стран-членов СНГ (Гражданский кодекс Кыргызской Республики от 08.05.1996г., Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994г., Гражданский кодекс Республики Армения от 17.06.1998г., Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27.12.1994г. и т.д). Во всех из указанных нормативно-правовых актах имеются положения, нормы, регулирующие хозяйственную деятельность и могли бы быть выделены в отдельное, хозяйственное законодательство, а впоследствии кодифицированы.

В настоящее время на нормы хозяйственного законодательства кодифицированы лишь в одной стране ближнего зарубежья - на Украине. Именно в этом государстве впервые на территории бывшего СНГ был принят Хозяйственный кодекс (16.01.2003г.), в котором были собраны и кодифицированы нормы права, регулирующие деятельность субъектов хозяйствования. Украина в настоящее время - государство, где предпринимательские, коммерческие отношения регулируются специальным хозяйственным кодексом. Эта система применяется в большинстве крупных государств - Германии, Франции, США, Японии. Стоит заметить, что на сегодняшний день Хозяйственный кодекс Украины в полной мере соответствует мировым и европейским стандартам в области законодательной техники.

Спецификой хозяйственного права Украины в настоящее время является то, что в основе кодификации лежат идеи национальной философии хозяйствования, позволяющие адекватно отражать потребности экономики страны; эта философия хозяйствования базируется на разнообразии субъектов хозяйствования разных форм собственности и имеет социальную ориентацию экономик.

Принятие Хозяйственного кодекса Украины является закономерным прогрессивно-творческим итогом развития хозяйственно-правовой мысли (научной деятельности ученых хозяйственно-правовой школы. В ХКУ нашли отражения идеи хозяйственно-правовой школы СССР, в частности проект Хозяйственного кодекса СССР 60-х г.г. XX века, основная задача которого состояла в укреплении законности в управлении народным хозяйством.

В настоящее время в Российской Федерации ведется работа с учетом опыта украинских законодателей по введению в действие предпринимательского кодекса, в котором планируется отобразить многие нормы, регулирующие хозяйственную деятельность субъектов права, однако, как видится, такой нормативный акт будет содержать в себе правовые нормы, регулирующие деятельность лишь коммерческих предприятий, то есть предприятий, основная цель деятельности которых является извлечение прибыли, в то время, как Хозяйственный кодекс Украины регулирует и отношения, связанные с хозяйственной деятельностью некоммерческих организаций.

В настоящее время на территории Российской Федерации, как и в других странах ближнего зарубежья, наряду с Гражданским кодексом нормы, регулирующие хозяйственную деятельность содержатся в других законодательных и подзаконных актах. Например, Закон Грузии «О предпринимателях» от 28.10.1994г., Закон Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» от 31.01.2006г., Закон Республики Казахстан «О государственном регулировании развития агропромышленного комплекса и сельских территорий» от 08.07.2005г.. Закон Республики Молдова «Об инвестициях в предпринимательскую деятельность» от 18.03.2004г., Закон Кыргызской Республики «О государственной поддержке малого предпринимательства» от 25.05.2007г., Закон Республики Узбекистан «О лизинге» от 14.04.1999г., Закон Туркменистана «О торговле» от 05.07.2002г., Закон Азербайджанской Республики «О земельном рынке» от 07.05.1999г., федеральный закон Российской Федерации «О ломбардах» от 19.07.2007г. и др. При этом, хотелось бы отметить, что некоторые нормы хозяйственного права в Украине также конкретизированы в законах и подзаконных актах. Например, Закон Украины «О предпринимательстве» от 07.02.1991г. Кроме законов, во всех странах ближнего зарубежья издаются многочисленные подзаконные акты, регулирующие отдельные отношения, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности.

Как видим, в странах ближнего зарубежья, за исключением Украины, также, как и в Республике Беларусь нормы хозяйственного законодательства не кодифицированы, содержатся в различных законах и подзаконных актах. Основы хозяйственного права в указанных странах повсеместно, как и в нашем государстве, содержатся в источниках гражданского права, что свидетельствует о том, что в настоящее время в государствах ближнего зарубежья, как и в Республике Беларусь система хозяйственного законодательства не отделилась от системы гражданского законодательства и является, как бы, его отдельным разделом. Однако, деятельность государственных органов стран ближнего зарубежья в этом направлении в той или иной мере активизируется, и особенно это заметно на примере Российской Федерации, в которой решается вопрос о принятии Предпринимательского кодекса.