Торговое право зарубежных стран

2. Субъекты хозяйственной деятельности. Понятие и правовой статус коммерсантов. Торговое товарищество. Общество, основанное на объединении капиталов

2.1 Субъекты хозяйственной деятельности - признаки и виды

Субъекты хозяйственного (предпринимательского) права -- это носители предпринимательских прав и обязанностей. Данные права и обязанности относятся к сфере как непосредственного осуществления хозяйственной деятельности, так и регулирования (организации) этой деятельности. - См.: Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник под общ. ред. Лаптева В.В. - М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 41.

Субъекты хозяйственного права являются участниками хозяйственных отношений. Такие отношения складываются не только в процессе осуществления хозяйственной деятельности (отношения по горизонтали), но и при регулировании (организации) этой деятельности (отношения по вертикали). Сочетание этих видов отношений, характерное для хозяйственного права, объясняется единством экономики как системы, включающей не только горизонтальные, но и вертикальные связи. Звенья экономической системы выполняют разные функции в ее составе, это может быть непосредственное осуществление хозяйственной деятельности или регулирование (организация) этой деятельности, но несмотря на это они едины, неразрывно связаны между собой, обладают общими признаками (Приложение 1).

Первый признак всякого субъекта хозяйственного (предпринимательского) права состоит в том, что он обладает правами и обязанностями, относящимися к этой отрасли права. Совокупность прав и обязанностей, принадлежащих субъекту хозяйственного права в условиях плановой экономики характеризовалась обычно как хозяйственная компетенция. Данный термин применяется и в современных условиях, особенно в отношении субъектов, осуществляющих регулирование хозяйственной деятельности, а также внутрихозяйственных подразделений.

Хозяйственная правоспособность (компетенция) неодинаково определяется применительно к различным видам субъектов предпринимательского права. Так, коллективные хозяйствующие субъекты (предприятия, другие коммерческие организации) обладают общей правоспособностью, но государственные предприятия имеют лишь специальную правоспособность, позволяющую им вести не всякую деятельность, а только такую, которая соответствует предмету деятельности данного субъекта.

Вторым признаком субъекта предпринимательского права является наличие у него имущества, составляющего экономическую базу его деятельности. Это имущество может принадлежать субъекту на различных юридических основаниях, среди которых наиболее важное место занимает право собственности.

В условиях рыночной экономики наиболее важное значение имеет частная собственность, каковой является собственность граждан и юридических лиц. На базе частной собственности действует сейчас основная масса хозяйствующих субъектов в развитых странах Европы и Северной Америки с господствующей рыночной экономикой. Частный собственник свободно распоряжается своим имуществом, имеет наиболее полную имущественную самостоятельность в предпринимательской деятельности.

Такую деятельность граждане ведут в качестве индивидуальных предпринимателей либо путем создания предприятий.

Третий признак субъекта хозяйственного права состоит в ответственности за нарушение им своих обязанностей. Предпринимательская (хозяйственная) ответственность носит имущественный характер и состоит в возмещении убытков или в уплате штрафов и неустоек за нарушение хозяйственных обязательств. Такая ответственность применяется как в отношениях между хозяйствующими субъектами, так и в отношениях между ними и органами, осуществляющими регулирование предпринимательской деятельности.

Четвертый признак субъекта предпринимательского права -- государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности. Она имеет конститутивное значение, т.е. статус субъекта предпринимательского права возникает лишь после государственной регистрации. По общему правилу только зарегистрированный субъект предпринимательской деятельности может участвовать в хозяйственных правоотношениях. Следует учитывать, что государственная регистрация обязательна только для субъектов предпринимательской деятельности. Что же касается субъектов хозяйственного (предпринимательского) права, осуществляющих регулирование (организацию) хозяйственной деятельности, то их легитимация проводится иными способами, например, утверждением положения о таком субъекте.

Субъекты хозяйственного права многообразны. Их классификация может осуществляться по различным признакам. Прежде всего, можно различать субъекты предпринимательского права в зависимости от формы собственности, на базе которой они действуют.

С этой точки зрения различаются субъекты предпринимательского права, действующие на основе частной собственности и государственной собственности. Наиболее важное значение в условиях рыночной экономики имеют субъекты, действующие на основе частной собственности. К ним относятся индивидуальные предприниматели, корпоративные предприятия -- хозяйственные товарищества и общества, некоторые другие хозяйствующие субъекты.

Классификация субъектов предпринимательского права может также проводиться в зависимости от наличия или отсутствия у них прав юридического лица. Права юридического лица имеют важное значение для субъектов, непосредственно осуществляющих хозяйственную деятельность. Они называются обычно хозяйствующими субъектами и, как правило, имеют права юридического лица. В связи с этим понятие хозяйствующего субъекта нередко отождествляется с понятием юридического лица. Однако такое отождествление не может быть признано правильным. Хотя большинство хозяйствующих субъектов (например, предприятия и другие коммерческие организации) действительно обладают правами юридического лица, есть и такие субъекты, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, но юридическими лицами не являются.

Классификация субъектов хозяйственного (предпринимательского) права может быть проведена и по выполняемым ими функциям. С этих позиций могут быть выделены следующие виды субъектов предпринимательского права. Прежде всего это субъекты предпринимательской деятельности. Они непосредственно осуществляют хозяйственную деятельность, являются хозяйствующими субъектами. К этой группе субъектов предпринимательского права относятся индивидуальные предприниматели, предприятия, производственные кооперативы, другие коммерческие организации. Для этой группы субъектов ведение предпринимательской деятельности является основной задачей.

Существуют и такие субъекты предпринимательского права, основная задача которых состоит в социальной, культурной, научной и иной нехозяйственной деятельности. Они являются некоммерческими организациями и действуют в качестве субъектов предпринимательского права в случаях, когда для выполнения их основных задач оказывается необходимым вступление в хозяйственные правоотношения, заключение предпринимательских договоров и совершение других подобных действий.

Особое место занимают внутрихозяйственные субъекты -- подразделения предприятий (хозяйствующих субъектов). Они могут участвовать во внутрихозяйственных отношениях, складывающихся в пределах предприятия между данными подразделениями, а также между ними и предприятием в целом. Таким образом, внутри предприятия складываются отношения как по горизонтали (между подразделениями), так и по вертикали (между подразделениями и предприятием в целом).

2.2 Понятие и правовой статус коммерсантов

Коммерсант (от фр. Commercant) - это лицо, занимающееся частной торговлей, коммерцией. Коммерсанты бывают коллективные и индивидуальные. К коллективным коммерсантам относятся торговые товарищества, а к индивидуальным коммерсантам - физические лица, обладающие полной право- и дееспособностью и выступающие в торговых отношениях от своего собственного имени. - См.: Международное торговое право. Уч. пособие. Под общ ред. В.Ф.Попондопуло. - М.: Омега - Л, 2005. С.80.

По Торговому кодексу Франции: "Коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей профессиональной деятельности."

В России сейчас используется термин "предприниматель" вместо "коммерсанта".

Понятие "коммерсант" известно праву США, ФРГ, Англии. Правовое положение предпринимателя определёно торговыми кодексами Европы и Единообразным торговым кодексом США. Они предусматривают специальные правила относительно деятельности лиц, ведущих торговую деятельность в виде промысла.

Выделение коммерсанта в особую категорию участника хозяйственного оборота преследует три основные цели (эти цели также объясняют существование самого торгового права):

1. Создать условия, способствующие быстроте осуществления коммерческих сделок и рассмотрения споров. Ослабить формализм заключения сделок _ сделка, например, может быть заключена по телефону.

2. Запретить специальное регулирование отношений по кредитованию, имеющих важную роль в предпринимательской деятельности, предоставить кредитору предпринимателя большие права и гарантии в получении платежа, чем это предусмотрено нормами гражданского права, например, возможна солидарная ответственность должников (а в гражданском праве это выполняется, только если предусмотрено в договоре).

3. Придание предпринимательской деятельности публичного характера, что обеспечивает защиту интересов государства и третьих лиц. Например, регистрация предприятия в торговом реестре, приобретение специальной лицензии, патента на ведение промысла с уплатой налога, ведение торговых книг, открытие собственного банковского счёта, выступление в хозяйственном оборотом под фирменным наименованием. - См.: Коммерческое право: учебное пособие / Под ред. Н.В. Постового. - М.: ИД «Юриспруденция», 2006. С.34.

Коммерсантом (купцом), с точки зрения торгового права, признается тот, кто занимается производством торговых сделок в виде промысла от своего имени. - См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - М.: СПАРК, 1994. С.62. При этом:

а) Занятие торговлей должно составлять промысел лица. Под промыслом следует понимать деятельность, направленную на приобретение материальных средств посредством постоянного занятия. Эта деятельность рассчитана на неопределенное число актов, составляющих источник дохода. Случайного, хотя бы и повторяемого, совершения действий, имеющих соприкосновение с торговлей, недостаточно для признания наличности промысла.

Отсюда видно, что все дело в намерении. Потому для признания лица коммерсантом нет необходимости ожидать, чтобы лицо это совершило ряд торговых сделок: достаточно одного действия, если это лицо обнаруживает намерение вести торговлю, открывающую промысел. Обнаружению этого намерения могут служить различные обстоятельства, которых значение подлежит, конечно, свободной оценке суда: наем лавки, приказчиков, взятие промыслового свидетельства, вывеска, публикация, рассылка циркуляров.

б) Не всякий промысел делает занимающегося им коммерсантом. Необходимо, чтобы лицо это совершало торговые сделки, как предмет промысла. В практике нашей не раз признавалось торговым "исполнение такого рода действий, которые, по предмету своему, хотя и не являются торговыми, но становятся таковыми вследствие того, что производятся в виде постоянного занятия, в виде промысла.

Французский торговый кодекс (§ I) определяет коммерсантов как лиц, совершающих торговые сделки и делающих из этого свое постоянное занятие.

Таков же был взгляд германского торгового уложения 1864г. (§4). Новый кодекс изменил направление. Коммерсант тот, кто ведет какое-либо торговое предприятие (§ 1), а всякое предприятие, которое по свойству и размеру должно быть введено в порядке, принятом для торговых предприятий, считается торговым (§ 2). Это изменение произошло потому, что германское законодательство отказалось от объективно торговых сделок. В настоящее время в Германии коммерсантами считаются: - См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.63.

1) те, которые ведут предприятия, признаваемые по закону торговыми;

2) те, которые ведут предприятия, подобные торговым;

3) те, которые пожелают сделать свои предприятия торговыми внесением их в реестр.

в) Совершение торговых сделок должно производиться коммерсантом от своего имени. Признак этот необходим для отличия коммерсанта от его приказчиков (представителей), которые также занимаются торговлей, и занятие это также является для них источником средств существования. Но приказчики, хотя и совершают торговые сделки в виде промысла, однако не от своего имени, а от лица своего хозяина.

Практический интерес отличия коммерсантов в смысле торгового права от иных экономических деятелей заключается в следующем:

1. Коммерсанты обязаны вести торговые книги, сообразно роду торговли, и пользуются особою доказательною их силой.

2. Торговая несостоятельность, соединенная с производством торговли, присвоенной лицам, взявшим промысловые свидетельства, возможна только в отношении коммерсантов.

3. За смертью коммерсанта оставшееся после него торговое предприятие не останавливается охранительными мерами, а продолжает идти под руководством старшего конторщика или приказчика.

Рассматривая вопрос о субъектах торговых сделок (коммерческих сделок) Г.Ф. Шершеневич считал, что таковыми являются лица, осуществляющие торговую деятельность. По его мнению, «коммерсантом, с точки зрения торгового права (коммерческого), признается тот, кто занимается производством торговых сделок в виде промысла от своего имени».

Таким образом, отличительной особенностью субъекта коммерческого (торгового) права (коммерсанта) является постоянное осуществление им торговой деятельности, на профессиональной основе.

Субъекту коммерческого права свойственны такие признаки (особенности), которые выделяют его из общего ряда субъектов частного права. К ним можно отнести следующие: - См.: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). М., 1998. С. 76.

1) занятие торговой деятельностью (оптовая торговля, которой не могут заниматься все участники гражданского оборота);

2) осуществление торговой деятельности на профессиональной основе;

3) торговая деятельность имеет постоянный, устойчивый характер; лицо занимается ею систематически и извлекает из этого доход, т.е. торговая деятельность является постоянным занятием.

Субъекты торгового (коммерческого) права - коммерсанты - отличаются еще и тем, что они ведут учет приобретаемой и продаваемой продукции, что издревле было присуще как индивидуальным торговцам (купцам), так и торговым предприятиям. Для этого были и в настоящее время используются так называемые, торговые книги, журналы ведения учета реализуемой продукции. Кстати, это весьма распространенное явление во многих зарубежных государствах, когда торговая организация имеет главную книгу и расчетную книгу. - См.: Коммерческое право: учебное пособие / Под ред. Н.В. Постового. - М.: ИД «Юриспруденция», 2006. С.38.

Особенности коммерсанта можно усматривать также на основании определения вида коммерческой организации. Б.И. Пугинский, на мой взгляд, верно подразделяет коммерческие организации на два вида: юридический вид и функциональный вид. При этом под юридическим видом понимается организационно-правовая форма коммерческой организации. Функциональный вид - это вид, определяемый местом в торговом обороте и основным содержанием деятельности - См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., ИНФРА-М, 2000. С.29..

К юридическому виду согласно ГК РФ относятся акционерные общества, общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, товарищества, производственные кооперативы, унитарные предприятия. Все они отнесены к разряду коммерческих организаций. К числу субъектов коммерческого права в этом понимании отнесены индивидуальные предприниматели и крестьянские фермерские хозяйства.

В международном частном праве в качестве субъектов торгового права признаны: частный предприниматель; полное товарищество; коммандитное товарищество; акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью. - См.: Коммерческое право: учебное пособие / Под ред. Н.В. Постового. - М.: ИД «Юриспруденция», 2006. С.40.

2.3 Торговое товарищество. Общество, основанное на объединении капиталов

Торговое товарищество, со стороны своей юридической природы, представляет договорное соединение личных или имущественных сил, или тех и других вместе, для производства торгового промысла от общего имени. - См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - М.: СПАРК, 1994. С.105. Нельзя не видеть в этом определении близкого сходства с определением коммерсанта, и действительно торговое товарищество есть коллективный субъект торгового права - коллективный коммерсант.

Соединение в торговом товариществе не случайно, а имеет в основании своем договор. Особенность этого договора состоит в том, что он не служит сам себе целью, как купля - продажа, наем, перевозка, а имеет целью совместное заключение других договоров. Это обстоятельство и оправдывает изложение учения о товариществах в отделе о торговых деятелях, а не в отделе о сделках.

Товарищество предполагает соединение личных и имущественных сил. Имущественные средства могут заключаться в деньгах, вещах движимых и недвижимых. В торговое дело может быть внесено все имущество участника или определенная часть. Личное участие может заключаться в труде техническом, в распоряжении, в представительстве. Участник в товариществе может вложить в дело как свое имущество, так и свой личный труд, может ограничиться предоставлением имущественных средств, может ограничиться предоставлением своих личных сил. Но он должен принять по договору какое- либо участие в деятельности предприятия, иначе его участие в прибыли предприятия не может быть обосновано.

Цель торгового товарищества - извлечение прибыли из совместной деятельности. Этим признаком товарищество отличается от общества и союза.

Товарищества, по смыслу торгового законодательства зарубежных стран, считаются торговыми, когда предмет их деятельности есть производство торговых действий, которые всегда направлены к извлечению прибыли. - См.: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). М., 1998. С. 121.

Торговое товарищество составляется для производства торгового промысла. Какие сделки, совершаемые в виде промысла, признаются торговыми, - это вопрос системы торговых сделок. По предмету сделок отличается торговое товарищество от гражданского, которое, подобно торговому товариществу, может быть направлено на извлечение прибыли, но, в противоположность ему, не путем торговых действий.

Для торговых товариществ устанавливаются иные условия возникновения, чем для гражданских, а именно, письменную форму и регистрацию. Торговые товарищества, полное и на вере, называются торговыми домами, каковое название чуждо гражданским товариществам. Там, где имеются коммерческие суды, подсудность торговых товариществ не совпадает с подсудностью гражданских. Торговое товарищество является юридическим лицом. Признание за торговым товариществом юридической личности приводит последовательно к следующим выводам:

1. Если товарищество есть юридическое лицо, то оно обладает особым имуществом, собственником которого является оно само. Поэтому здесь нет места общей собственности, которая предполагает одно имущество и несколько субъектов, тогда как в товариществе одно имущество и один субъект.

2. Если товарищество есть юридическое лицо, то капитал, образованный из взносов, а потом увеличенный дальнейшими операциями, составляет имущество самого товарищества, а потому кредиторы последнего имеют преимущественное право на удовлетворение из этой массы, с устранением кредиторов того или другого товарища. Кредиторы товарища могут обращать свое взыскание на это имущество лишь по удовлетворении кредиторов товарищества.

3. Если торговое товарищество есть юридическое лицо, то, как самостоятельный субъект, оно может заключать сделки с самими товарищами.

4. Если торговое товарищество есть юридическое лицо, то невозможен зачет требований третьего лица к товарищу против требований торгового дома к этому лицу, как контрагенту товарищества, потому что зачет возможен лишь между теми же лицами, являющимися одновременно должниками и кредиторами. - См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - М.: СПАРК, 1994. С.110.

В законодательстве иностранных государств известны следующие виды товариществ:

- Полное товарищество является соединением лиц, отвечающих друг за друга своим имуществом. Личное участие не составляет необходимого признака, но обыкновенно имеет место, а потому должно предполагаться.

Во Франции полное товарищество регулируется законом о торговых товариществах (67-68 год), в Германии - нормы ГТО, в Англии - законом 1890 года плюс прецеденты, в США - uniform law of unlimited partnership 1916 года + соответствующие законы в различных штатах. - См.: Коммерческое право: учебное пособие / Под ред. Н.В. Постового. - М.: ИД «Юриспруденция», 2006. С.61.

Полное товарищество - это объединение лиц, которое ведет торговлю или занимается иным видом деятельности, под единым фирменным наименованием. Каждый из учредителей товарищества отвечает по его долгам всем своим имуществом. Ответственность устанавливается солидарная. Товарищество строится на доверительных (фидуциарных) отношениях. Такое товарищество создается с момента заключения договора, даже если подлежит регистрации.

Учредители товарищества несут неограниченную ответственность по долгам всем своим имуществом (плюс тем имуществом, которое не внесено в товарищество). Таким образом, кредиторы могут обратиться к любому учредителю с требованиями погашения долга.

Все учредители товарищества являются управляющими, т.е. могут вести дела и вступать в сделки с третьими лицами, если нет иного положения в договоре.

Во Франции полное товарищество в своем названии должно содержать имена всех учредителей или одного с указанием существования остальных плюс “полное товарищество”.

Полное товарищество в Германии - “относительное юридическое лицо”. Товарищество может под своим именем вступать в гражданские и торговые правоотношения, может иметь имущество, быть истцом и ответчиком в суде. Товарищество подлежит регистрации. Учредителем полного товарищества может быть не только физическое, но и юридическое лицо.

В Англии под полным товариществом понимается “Партнерство с неограниченной ответственность” (ПНО) - правоотношения между лицами, которое может быть доказано всеми возможными способами. ПНО - не юридическое лицо, но выступает в обороте под общей фирмой. ПНО не регистрируется. Каждый учредитель, являясь управляющим, действует как агент партнерства на основе агентского договора, который в действительности не заключается, а предполагается.

В США, подобно Англии ПНО - не юридическое лицо, но судебная практика признает за ним право собственности на имущество. ПНО может быть истцом и ответчиком в суде. ПНО не регистрируется. Существуют старшие партнеры и младшие партнеры. Старшие партнеры управляют делами. Партнерство является переходной формой от индивидуального предпринимательства к коллективному. В форме ПНО создаются мелкие и средние предприятия. - См.: Международное торговое право. Уч. пособие. Под общ ред. В.Ф.Попондопуло. - М.: Омега - Л, 2005. С.141.

- Товарищество на вере представляет соединение лиц, отвечающих всем своим имуществом, и лиц, отвечающих лишь определенным вкладом. Личное участие предполагается на стороне первых, капиталистический элемент представлен вторыми, личная безучастность которых предполагается.

Управляющие в коммандитном товариществе могут быть только полные товарищи, коммандитисты не участвуют в управлении делами, но могут требовать выдачи им годового баланса, чтобы ознакомиться с положением дел. Если коммандитист заключает сделки от имени товарищества, он автоматически становится полным товарищем, и на него распространяется правило о неограниченной солидарной ответственности. (исключение: французский закон гласит о том, что если коммандитист заключает одну сделку от имени товарищества, то он отвечает неограниченно солидарно по этой сделки, но не становится тем самым полным товарищем по всем остальным сделкам). В других странах всякое вмешательство коммандитистов в управление делами ставит их в положение полных товарищей. Тоже происходит, если имя коммандитиста попадает в фирменное наименование. Фирменное наименование строится по правилам, которые действуют в отношении полных товариществ, т.е. указываются имена всех участников или некоторых из них с указанием на то, что есть другие. Если там оказывается имя коммандитиста, то он становится полным товарищем.

В Германии коммандитное товарищество не является юридическим лицом, но, тем не менее, должно быть зарегистрировано. Если в период между созданием коммандитного товарищества, при заключении договора и его регистрации, товарищество заключает сделки с третьими лицами, все его участники будут считаться полными товарищами.

В Англии и США limited partnership подлежит регистрации. Если регистрация не произведена, такое партнерство считается unlimited partnership, т.е. партнерство с неограниченной ответственностью (полным товариществом). У партнерств имеются фирменные наименования, в которых есть слово limited (ltd.). Но они в любом случае будут называться партнерствами (partnership), а не корпорациями.

Судебная практика в США иногда рассматривает limited partnership в качестве корпораций юридических лиц, но это не общее правило, и такая практика мало распространена.

В настоящее время в странах европейского континента получило широкое распространение некая гибридная форма, которая называется акционерное коммандита. В такой форме акционерное общество выступает полным товарищем и сами акционеры могут считаться вкладчиками. Наряду с ними могут быть вкладчики и со стороны. Целью создания таких образований, акционерных коммандит является привлечение дополнительного финансирования со стороны. У акционерного общества имеется возможность прибегнуть к внешнему финансированию с помощью получения банковских кредитов, выпуск облигаций, но если по каким-то причинам эти способы получения дополнительных средств либо исчерпаны, либо не могут быть применены, можно создать некий очень гибкий механизм, гибридную форму, сочетание акционерного общества с коммандитным товариществом. Обычно такого рода образования создаются для одного или двух направлений деятельности. Эта форма позволяет ограничивать ответственность. Достаточно широко эта форма развита во Франции, например, фирма “Mishlen”, универсам “Казино” (это акционерные коммандиты).

В Германии, помимо акционерного коммандита, допускается создание еще одно гибрида - общество с ограниченной ответственностью (товарищество с ограниченной ответственностью) и коммандитного товарищества. Такого рода образования здесь очень популярны. Товарищество с ограниченной ответственность выступает полным товарищем и еще имеются вкладчики. - См.: Международное торговое право. Уч. пособие. Под общ ред. В.Ф.Попондопуло. - М.: Омега - Л, 2005. С.144.

- Акционерное товарищество состоит исключительно из лиц, имущественная ответственность которых ограничивается определенным вкладом. Личное участие членов такого соединения не предполагается.

Во всех странах акционерное общество является юридическим лицом.

Акционерное общество - организация, являющаяся юридическим лицом, капитал которой поделен на определенные части, называемый акциями и участники которой рискуют по долгам общества лишь в пределах своего вклада. Акционеры не несут никакой ответственности по долгам, они не собственники, они не совладельцы, не пайщики. Они рискуют только своим вкладом. Если происходят какие-нибудь неприятности с акционерным обществом, оно ликвидируется в добровольном, либо в принудительном порядке, могут быть применимы оба порядка. Акционеры могут лишь рассчитывать на возвращение той денежной суммы, которую они внесли в уплату за акцию.

Акционерное общество - это уставное товарищество, основанное на объединении капиталов.

Во всех странах существует нормативный порядок возникновения или создания акционерных обществ. Разрешительный порядок действует только в отношении банков, страховых компаний и иногда в отношении транспортных предприятий.

В США существуют помимо корпораций деюрэ (юридически созданных) и корпорации де-факто. Эти корпорации могут также создаваться на базе складочного капитала.

Во Франции деятельность акционерных товариществ регулируется законом о торговых товариществах, в Германии - законом об акционерных обществах 1965г. с последующими изменениями, в Англии - законом о компаниях 1985 (89)г., в США - модельным законом о предпринимательских корпорациях - это унифицированные законы штатов о предпринимательских корпорациях. (последняя редакция 1985г.) - См.: Международное торговое право. Уч. пособие. Под общ ред. В.Ф.Попондопуло. - М.: Омега - Л, 2005. С.148.

Существующие в современных торговых кодексах виды товариществ являются следствием продолжительного исторического развития. Некоторые виды их имеют своим исходным пунктом римское право, другие сформировались под своеобразным воззрением средневековой эпохи, наконец, иные обязаны своим происхождением экономическим условиям нового времени. Римское право сильно повлияло на полное товарищество. Но в то время, как в римском праве успели развиться лишь внутренние отношения между членами товарищества, современное право обращает главное внимание на внешнюю сторону - на отношения товарищества к третьим лицам. Средние века вызвали существование форм соединения, послуживших прототипом нынешнего товарищества на вере. Этот вид товарищества давал возможность дворянству принимать участие в торговых делах без ущерба для своей сословной чести, а для капиталистов открывал возможность получать проценты на капитал, строго запрещаемые церковью. В начале новых веков, с переходом к кредитному хозяйству, с возникновением очень крупных предприятий, обнаружился сильный спрос на большие капиталы, которые могли быть составлены только путем акционерных соединений. Наконец, новейшее время выдвинуло на Западе Европы массу промышленных ассоциаций, стремящихся, к достижению совместными усилиями различных хозяйственных целей.

3. Торговые сделки, их особенности и виды

3.1 Особенности торговых сделок, их отличие от гражданских сделок

Законодательства многих иностранных государств, с цепью определить область действия торгового права, устанавливают систему торговых сделок. В построении этой системы замечается большое разнообразие как со стороны признаков, так и со стороны свободы усмотрения, предоставляемой суду в распространении точки зрения законодателя. В последнем отношении некоторые кодексы точно перечисляют сделки, признаваемые торговыми, и не допускают распространения по сходству; другие, напротив, открывают судейскому усмотрению полный простор в определении того, какие сделки следует считать торговыми. - См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - М.: СПАРК, 1994. С.48.

Со стороны признака, который кладут кодексы в основу системы торговых сделок, необходимо отличать объективную и субъективную точки зрения.

1) Объективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единично, лицами, вообще торговлей не занимающимися.

2) Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлей на постоянной основе.

Сделки объективные иначе называются абсолютными, сделки субъективные - относительными. В старое время все сделки становились торговыми по признаку субъективному - когда совершались купцами (коммерсантами). Германский торговый кодекс 1861г. создал стройную систему торговых сделок, положив в основание различие объективного и субъективного признака. Однако эта система вызвала возражение в произвольности распределения признаков. Германское торговое уложение 1897 г. возвращается к субъективному признаку, выдвигая момент профессиональности, как наиболее важный с социальной стороны.

Отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенности их юридической природы, а только на цели, которой они служат. Купля, продажа, заем, поклажа по своей юридической конструкции всегда одинаковы, будут ли они заключены в торговом обороте или вне его. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли. - См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.50.

Круг сделок, подчиненных торговому праву, следует отличать от круга дел, подведомственных торговому суду. Между материальной и формальной точками зрения Шершеневич Г.Ф. усматривает возможность несоответствия. По его мнению в данном случае законодатель может либо предоставить торговому суду иски, возникающие из общегражданских сделок, либо наоборот, может исключить из его ведомства иски, возникающие из торговых сделок.

В статьях 632 и 633 Французского торгового кодекса говорится, какие сделки можно определить, как торговые. "Закон признаёт торговыми сделками всякую покупку движимого имущества для перепродажи в неизменном виде после обработки и подготовки к продаже, а также всякую покупку недвижимого имущества в целях его перепродажи, если только приобретатель не имел в виду построить здания и продать их целиком или отдельно помещения".

Законодательство ФРГ исходит из субъективного критерия как основного, указывая в параграфе 343 ГТУ, что “торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия”.

В качестве торговых сделок закон определяет все посреднические операции при покупке, подписки и продаже недвижимости, фондов, акций, долевых участий в товариществах, осуществляющих операции с недвижимостью, всякую валютную, коммерческую и банковскую операцию.

Особенности торговых сделок:

- для заключения и исполнения торговых сделок применяются особые нормы гражданского права, не действующие в отношение обычных сделок. Применяются торговые кодексы и специальные законы, например, в Англии "О деятельности лиц, ведущих торговый промысел" от 1979 года.

- споры, возникающие из торговых сделок, рассматриваются в специальных юрисдикционных органах, например, коммерческий суд, коммерческая (торговая) палата, в Англии _ коммерческий суд в составе высокого суда справедливости. - См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.51.

3.2 Виды торговых сделок

Исходя из вышеуказанных особенностей торговых сделок, с учетом их отличительных черт многие ученые-правоведы выделяют в их составе несколько видов (разновидностей) именно торговых сделок. - См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч., Международное торговое право. Уч. пособие. Под общ ред. В.Ф.Попондопуло. - М.: Омега - Л, 2005, Коммерческое право: учебное пособие / Под ред. Н.В. Постового. - М.: ИД «Юриспруденция», 2006. (Приложение 2)

Основной сделкой в торговом обороте является покупка для продажи. Согласно Французского торгового кодекса торговый характер признается за скупкою, в виде промысла, для перепродажи всякого рода товаров, сырья, леса, скота и других сельскохозяйственных произведений.

Сделка, открывающая торговую операцию, - это покупка, доставляющая торговцу право собственности на товары. Наряду с покупкою должны быть поставлены и другие сделки, ведущие к тому же результату, например, мена, взятие товара в покрытие долга. Практика обобщила эти формы, признав, что «под понятие торговой сделки подходит всякое возмездное приобретение вещей или товаров, предназначенных для дальнейшего возмездного их отчуждения с целью получить прибыль».

Так как посредничество в обращении товаров состоит не только в предоставлении потребителям права собственности, но и права пользования, то к указанным сделкам должны быть причислены и все те, которые дают самому посреднику право пользования, как договор найма.

Предметом покупки могут быть всякого рода товары. Как с точки зрения общежитейского понимания слово «товар», так и по общему духу законодательства и по воззрению законодательной практики, недвижимость не может считаться товаром.

Главным признаком торгового свойства сделки является цель -перепродажа. Цель служит связующим звеном между приобретением и отчуждением: товар приобретается, потому что имеется в виду его отчуждение, товар отчуждается, потому что с этой целью был приобретен. Простая последовательность во время обеих сделок еще недостаточна для признания за ними торгового свойства. Не имеют последнего ни покупка товара для личного употребления, ни простое отчуждение принадлежащих продавцу вещей. Следовательно, намерение отчуждения должно существовать в момент совершения приобретательной сделки.

Таким образом общепризнано, что «свойство сделки, как торговой, определяется объектом и целью ее заключения во взаимной их связи: первым должен быть товар, а второй - дальнейшее отчуждение его для получения барыша». См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.52. Доказывание этой цели лежит на той стороне, которая утверждает торговое свойство сделки.

Отчуждение должно быть возмездное. Если закупается товар для безвозмездной его раздачи, например, из благотворительности, сделка не будет торговой, хотя бы при приобретении и было намерение отчуждения. Безразлично, в какой форме выразится возмездность, не имеет также значения и то, будет ли товар приобретен в кредит или на наличные.

Тот же торговый характер имеет и продажа, реализующая операцию, так как она составляет заключительное звено в торговом обороте.

Такой же характер имеют все сделки, направленные на предоставление потребителям не права собственности, а права пользования.

Поставка. Торговая поставка отличается от покупки тем, что сделка по отчуждению предшествует сделке по приобретению. Товар поставляется, потому что имеется в виду приобретение его; товар приобретается, потому что необходимо выполнить поставку.

Все сказанное о природе сделок, предмете, цели и цене покупки относится и к торговой поставке.

Банковские операции. Банкир является посредником в кредите: он занимает капиталы и сам отдает их взаем. Вместе с тем он продает и покупает ценные бумаги, выполняет поручения, связанные с денежным обращением. Отсутствие посреднического момента во всех указанных действиях лишает их торгового свойства; поэтому кредитные учреждения, основанные на начале взаимопомощи, не относятся к торговым.

Биржевые операции. Группа сделок, совершаемых на фондовой бирже, которая заключается в покупке ценных бумаг с целью их перепродажи, или в поставке их в расчете на выгодное изменение курса. На бирже каждый может попытать счастья, оставаясь на субъективной точке зрения. Мы должны исключить из круга торговых сделок те биржевые операции, которые совершаются единично, не в виде промысла. Точно так же лишены торгового свойства покупки на бирже ценных бумаг для помещения капитала и продажи их для приобретения свободных денег.

Обработка вещей. Действующее торговое законодательство зарубежных стран признает фабричную и заводскую промышленность торговым оборотом. Обрабатывающая промышленность представляется в трех видах: 1) обработка вещей, добытых на собственной земле, посредством собственного хозяйства; 2) обработка материала, приобретенного извне и продаваемого в форме новых продуктов; 3) обработка чужого материала. Во всех трех видах замечается посредничество между лицами, нуждающимися в рабочей силе, и лицами, ее предлагающими. Кроме того, во втором виде имеется посредничество в обращении товаров, усложненное лишь изменением их формы. Этот второй вид послужил тем мостом, по которому торговое право перешло из торговой области в обрабатывающую промышленность. Основными сделками здесь являются покупка для перепродажи и личный наем. По самому характеру деятельности, для обработки требуется хозяйственная организация, и потому сделки всегда будут совершаться в виде промысла.

Германское торговое уложение 1897г. включило второй и третий виды обрабатывающей промышленности безусловно в круг торговых предприятий (§ 1, пп. 1 и 2), а первый условно, если того пожелает сельский хозяин, который побочно занимается и обработкой (маслобойня, кирпичный завод).

Подряд. Если лицо принимает на себя роль посредника между рабочей силой и нуждающимися в ней для выполнения различных работ, то его деятельность должна быть признана торговой. Сделка, при помощи которой он выполняет свою задачу, есть подряд. Когда целью работ является возведение здания, все же предмет сделки не состоит в недвижимости, а потому с этой стороны никаких препятствий к признанию торгового свойства не встречается.

Издательство. Под понятием издательства следует понимать посредничество между лицами, желающими извлечь материальную выгоду от своей мысли, облеченной во внешнюю литературную форму, и лицами, готовыми приобрести за вознаграждение эти материализованные формы выражения мысли. Издатель покупает рукопись для перепродажи ее, воспроизведенной в многочисленных экземплярах книг, брошюр, в номерах газет и журналов. В торговом обороте издатель участвует при помощи договоров покупки, продажи и специально-издательского договора.

Антреприза. Эта операция тем лишь отличается от издательства, что посредничество имеет своим предметом искусство. С одной стороны стоят актеры, музыканты, танцоры, наездники, с другой - публика. Посредничество состоит в организации театра, концертов, балета, цирка и выражается юридически в продаже входных билетов и в договорах личного найма артистов.

Агентура. Посредничество в обращении труда в качестве товара может иметь своим предметом специальные личные услуги. С одной стороны стоят гувернантки, бонны, кухарки, горничные, лакеи, повара, с другой - лица, нуждающиеся в их услугах. Организуется это посредничество в форме справочных контор. Сюда же должны быть отнесены и конторы для справок о кредитоспособности.

Перевозка. Перевозка заключается в перемещении чужих вещей, за вознаграждение, своими средствами передвижения. Перевозка, лишенная сама по себе посреднического момента, приобретает торговый характер настолько, насколько содействует осуществлению торговой деятельности. Отсюда следует, что к торговым сделкам может быть причислена не всякая перевозка, а только перевозка товаров, совершаемая в виде промысла, всякими средствами передвижения.

Комиссионерство. Комиссионеры, по поручению другого лица и за его счет, заключают от своего имени сделки с третьими лицами. Сделки, поручаемые комиссионеру, - это чаще всего договоры закупки, продажи, отправки. В последнем случае комиссионер называется экспедитором. Сделка, совершаемая комиссионером с лицом, давшим ему поручение, составляет договор комиссии. Комиссионные поручения принимаются и выполняются или в виде особого промысла или в связи с основным промыслом. Сделки комиссионера могут быть признаны торговыми только тогда, когда имеют соприкосновение с торговлей. - См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.58.

Поклажа. В некоторых случаях возникает потребность в хранении товара, не находящего себе помещения в торговом заведении коммерсанта. Для этой цели организуются особые предприятия, товарные склады, которые имеют своей задачей прием товаров на хранение. Случается, что товар принимается на хранение предприятием, не предназначенным к этой операции, но выполняющим ее по связи с основным промыслом. Сделка, при помощи которой оказывается содействие торговле, - это договор поклажи.

Страхование. Для обеспечения себя от убытков, возможных со стороны различных опасностей, угрожающих товарам, коммерсанты, за известное вознаграждение, по договору с учрежденными для этой цели предприятиями, приобретают право требовать возмещения убытков, если угрожавшая опасность наступит. Это обеспечение, доставляемое торговле, и придает страхованию торговый характер. Но страхование, выполняемое всегда в виде промысла, носит торговый характер только тогда, когда предметом его являются товары. Страхование, как и перевозка, служит интересам не только торгового, но и вообще всего гражданского оборота. Страхование домов, домашней недвижимости, личное - не входят в область торгового права. Но в последнее время возникло сомнение даже в торговом свойстве страхования товаров.

Кроме основных сделок, составляющих сущность того или другого промысла, от него заражаются торговым свойством сделки, имеющие ближайшее к нему соприкосновение. Поэтому все вообще сделки, совершаемые коммерсантом в связи с его промыслом, должны быть подчинены торговому праву. Сюда относится, например, приобретение всех вещей, необходимых для внешней обстановки торговли: мебели, конторок, шкафов, ящиков. В фабричной торговле к таким прирастающим сделкам можно причислить покупку угля, керосина, масла, орудий, инструментов, машин, съестных припасов для рабочих. В перевозке к основному промыслу прирастают приобретение средств передвижения.

Заключение

Торговая деятельность как сложная совокупность связей по реализации товаров нуждается в правовом регулировании и фактически невозможна без него. Такое регулирование призвано осуществлять торговое (коммерческое) право.

В качестве отличительных признаков отрасли торгового права традиционно выделяют большую гибкость, приспосабливаемость к изменяющимся условиям и потребностям торговой деятельности, более полный учет обычаев торгового (делового) оборота, требование беспрепятственности совершения сделок, презумпцию возмездности сделок, более строгие условия ответственности (ответственность без вины). Наряду с этим особый состав участников регулируемой деятельности, собственный предмет регулирования и другие признаки выделяют коммерческое право в самостоятельную правовую отрасль.

Основу содержания коммерческого права составляет правовое регулирование торговых действий, совершаемых по поводу обращения товаров и имеющих целью извлечение прибыли.

Хозяйственное (предпринимательское) право как отрасль права представляет собой совокупность норм, регулирующих предпринимательские (хозяйственные) отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию хозяйствования в целях обеспечения интересов государства и общества.

Схожие отношения относятся и к предмету правового регулирования норм торгового (коммерческого) права в странах Европы. Схожесть этих отношений подтверждается тем, что в последнее время во многих странах Западной Европы обнаруживается тенденция к отказу от дуалистического регулирования таких отношений.

В то же время, в некоторых государствах кроме гражданского права существует право торговое. Торговое право регулирует предпринимательские отношения, целью которых является извлечение прибыли. Торговое право представляет собой условно обособленную часть гражданского права, которая исключительно или преимущественно регулирует деятельность предпринимателей (индивидуальных и коллективных), осуществляющих ее с целью получения прибыли на основе продажи товарно-материальных ценностей, других объектов материального мира. Отсюда можно сделать вывод, что торговое право считается специальным по отношению к гражданскому (общему) праву.

Субъекты хозяйственного права являются участниками хозяйственных отношений. Такие отношения складываются не только в процессе осуществления хозяйственной деятельности (отношения по горизонтали), но и при регулировании (организации) этой деятельности (отношения по вертикали).

Субъектом торгового права, в свою очередь, может быть только коммерсант, т.е. лицо (физическое либо юридическое), осуществляющее торговые сделки с обязательной целью извлечения из этого прибыли. Иными словами, в отличие от субъектом хозяйственных отношений, субъекты торговых правоотношений осуществляют свою деятельность только с одной целью - извлечение дохода. Исходя из вышесказанного можно выделить несколько общих признаков субъекта торгового права, отличающих его от субъектов других правоотношений:

1) занятие торговой деятельностью (оптовая торговля, которой не могут заниматься все участники гражданского оборота);

2) осуществление торговой деятельности на профессиональной основе;

3) торговая деятельность имеет постоянный, устойчивый характер; лицо занимается ею систематически и извлекает из этого доход, т.е. торговая деятельность является постоянным занятием.

Субъекты торгового (коммерческого) права - коммерсанты - отличаются еще и тем, что они ведут учет приобретаемой и продаваемой продукции, что издревле было присуще как индивидуальным торговцам (купцам), так и торговым предприятиям.

Торговое товарищество, со стороны своей юридической природы, представляет договорное соединение личных или имущественных сил, или тех и других вместе, для производства торгового промысла от общего имени.

Соединение в торговом товариществе не случайно, а имеет в основании своем договор. Особенность этого договора состоит в том, что он не служит сам себе целью, как купля - продажа, наем, перевозка, а имеет целью совместное заключение других договоров. Это обстоятельство и оправдывает изложение учения о товариществах в отделе о торговых деятелях, а не в отделе о сделках.

Товарищество предполагает соединение личных и имущественных сил. Имущественные средства могут заключаться в деньгах, вещах движимых и недвижимых. В торговое дело может быть внесено все имущество участника или определенная часть. Личное участие может заключаться в труде техническом, в распоряжении, в представительстве. Участник в товариществе может вложить в дело как свое имущество, так и свой личный труд, может ограничиться предоставлением имущественных средств, может ограничиться предоставлением своих личных сил. Но он должен принять по договору какое-либо участие в деятельности предприятия, иначе его участие в прибыли предприятия не может быть обосновано.

Цель торгового товарищества - извлечение прибыли из совместной деятельности. Этим признаком товарищество отличается от общества и союза.

Товарищества, по смыслу торгового законодательства зарубежных стран, считаются торговыми, когда предмет их деятельности есть производство торговых действий, которые всегда направлены к извлечению прибыли