Участие адвоката в гражданском судопроизводстве

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Правовое регулирование деятельности адвокатов

1.1 Правовое положение адвоката

1.2 Характеристика правовых актов, регулирующих деятельность адвокатов

1.3 Адвокат как представитель в гражданском судопроизводстве, права и обязанности адвокатов

Глава 2. Роль адвоката на стадиях подготовки дела к судебному разбирательству и судебного разбирательства

2.1 Подготовка дел к судебному разбирательству

2.2 Судебное разбирательство

Глава 3. Перспективы развития института адвокатуры в РФ

3.1 Проблемы и перспективы института адвокатуры

3.2 Необходимость реформирования законодательства об адвокатуре

Заключение

Библиография

Введение

В условиях формирования гражданского общества и создания свободной, рыночной, конкурентоспособной российской экономики, усиления роли судебной защиты прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц возрастает значение представительства как гарантии в механизме защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций.

Исследование института представительства от истоков до наших дней позволяет уяснить его природу и сущность, связь с судебной деятельностью; выявить виды, субъектов, основания и формы представительства в гражданском процессе; сделать его более эффективным в правоприменительной практике и широко использовать для защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина.

Конституция РФ устанавливает фундаментальное положение, согласно которому человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина -обязанность государства (ст. 2). Именно оно взяло на себя обязанности гаранта жизненных ценностей и благ личности. Обеспечивая полноту правового статуса личности, Конституция РФ запрещает любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (ч. 2 ст. 19).

В соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В гражданском обществе адвокатура и адвокаты являются основными субъектами реализации этого конституционного права во всех видах судопроизводства. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года определил организационно-правовой статус адвоката, предусмотрел меры, средства и способы выполнения профессиональных задач и обязанностей, вид и размер ответственности за качество, своевременность и эффективность процессуальной деятельности по поручению стороны, третьих лиц в гражданском процессе.

В связи с принятием Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, нового российского гражданского процессуального законодательства, упрочивших и усовершенствовавших институт представительства, возникла объективная необходимость определения конституционных и процессуальных основ деятельности адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве; роли адвоката-представителя в оказании квалифицированной юридической помощи доверителю, исходя из конституционных и процессуальных начал состязательности и равноправия сторон; круга полномочий данного субъекта гражданско-процессуальной деятельности; факторов, делающих адвоката особым профессиональным представителем..

Институт представительства в российском гражданском процессе, в том числе участие адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве, исследовали многие ученые-юристы: Б.С. Антимонов, М.Ю. Барщевский, О.А. Бахарева, М.И. Брагинский, Д.Х. Валеев, Е.В. Васьковский, М.А. Викут, М.М. Винавер, А.А. Власов, С.Н. Гаврилов, С.Л. Герзон, М.В. Гордон, Л.А. Грось, Е.Г. Дрижачная, И.М. Ильинская, Н.И. Казанцев, С. Крылов, Ю.Ф. Лубшев, А.А. Мельников, Е.Л. Невзгодина, Г.Л. Осокина, A.M. Пальховский, ЯЛ. Розенберг, Е.В. Салогубова, Е.Г. Тарло, А.Г. Торянников, М.К. Треушников, А.А. Ференц-Сороцкий, С.А. Халатов, М.Х. Хутыз, Д.М. Чечот, О.П. Чистякова, М.С. Шакарян, В.М. Шерстюк, М.И. Штефан, В.Н. Щеглов, К.С. Юдельсон и др.

Однако названные правоведы проводили исследования на базе современного им законодательства, до принятия Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и ГПК РФ, которые существенно реформировали институт представительства, благодаря исследованию развития судебного представительства, его природы и особенностей.

Объектом исследования является комплекс проблем, связанных со становлением и развитием судебного представительства.

Дипломная работа своим предметом охватывает разработку общего и частного (применительно к адвокату-представителю) правового статуса представителя в современном гражданском процессе.

Целью настоящей дипломной работы является исследования правового положения адвоката как представителя по гражданским делам в суде.

В результате проведенной работы мы пришли к выводу, что необходимо решить следующие задачи:

1. определить понятие представительства в гражданском процессе, раскрыть его природу, сущность и структуру;

2. исследовать основные характеристики гражданско-процессуального представительства (видов, оснований, содержания и субъектов);

3. определить понятие, структуру, содержание и значение процессуально-правового статуса представителя в российском гражданском процессе, в том числе адвоката-представителя, правовых основ его деятельности;

4. охарактеризовать тенденции и перспективы развития института адвокатуры.

Методологическую основу работы составили основные положения диалектического метода познания как общего метода познания объективной действительности. Помимо общего метода в работе использованы общенаучные и специальные методы познания: исторический, логический, социологический, сравнительно-правового исследования, статистического анализа, системный подход и некоторые другие.

Теоретической основой работы явились труды по общей теории права, гражданского процесса, уголовного процесса. В частности, изучены исследования Т.Е. Абовой, А.Г. Братко, С.Н. Братуся, Е.В. Васьковского, М.А. Викут, М.М. Винавера, Н.В. Витру-ка, А.А. Власова, Л.Д. Воеводина, И.В. Гессена, К.И. Гололобова, А.Х. Гольмстена, И.П. Гришина, Р.Е. Гукасян, И.М. Ильинской, М.М. Ковалевского, А.Ф. Козлова, Н.М. Коркунова, Л.Ф. Лесницкой, Е.А. Лукашевой, А.В. Малько, Г.В. Мальцева, Н.И. Матузова, А.А. Мельникова, В.А. Патюлина, М.К. Треушникова, Н.А.Чечиной, Д.М. Чечот, В.М. Чхиквадзе, М.С. Шакарян, Г.Ф. Шершеневича, К.С. Юдельсона, Л.С. Явича и др.

В их трудах заложены основы теории и концепции правового статуса личности, позволившие активно и творчески развивать исследование проблем статуса личности в отдельных отраслях права, прежде всего российского гражданского процессуального права.

Исходной базой для исследования и развития учения о правовом положении субъектов судопроизводства являются теоретико-методологические основы философии и конституционного права, теории государства и права, достижения российской цивилистической науки.

Теоретико-методологические основы правового положения личности
и исследование данной проблематики в конкретных отраслях юридической науки, с одной стороны, диалектически, неразрывно связаны, а с другой -
дополняют друг друга, создают целостное учение и соотносятся как общее
и частное.

Дипломная работа состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии.

Глава 1. Правовое регулирование деятельности адвокатов

Определение юридической природы адвокатуры зависит от решения многих проблем. В их числе состояние права и демократии в обществе и государстве, проблемы независимости адвоката, характера его функций, его процессуального положения.

Осуществление адвокатами представительства физических и юридических лиц, тесный, доверительный характер отношений между ними и адвокатами предопределяют существование адвокатских образований в качестве самоуправляемых негосударственных, неправительственных организаций.

Отношение к адвокатуре - своеобразный барометр, по которому определяется правовой климат общества. Ее функционирование может быть успешным лишь в качестве института, не входящего в систему государственных органов и органов местного самоуправления. В цивилизованных государствах деятельность адвокатуры поддерживается, в них адвокат как представитель государства не нужен. В государствах же тоталитарных, заинтересованных в бесправии человека, адвокатура искореняется или влачит жалкое существование.

Адвокатура не входит в систему публичной власти. Публичная власть принадлежит государственным органам и органам местного самоуправления. Публичный характер имеет также корпоративная власть общественного объединения в отношении своих членов (такая власть, разумеется, весьма ограничена). В современном государствоведении чаще всего говорится не вообще о публичной власти, а о государственной власти Юридическая энциклопедия. М., 2001. С. 918..

Например, устав Гильдии российских адвокатов предусматривает индивидуальное и коллективное членство, т.е. Гильдия зарегистрирована в двух ипостасях: как сообщество членов коллегий адвокатов и адвокатских объединений. Но при этом подчеркивается, что деятельность адвокатов должна строиться на членстве не в общественном, а профессиональном объединении, что коллегия адвокатов - не общественная организация, а профессиональное объединение Российская юстиция. 1997. N 1. С. 26, 27; 2000. N 3. С. 60. Вестник Гильдии российских адвокатов. 1998. N 8. С. 8..

Адвокатские структуры действительно являются профессиональными организациями. В соответствии со ст. ст. 13 и 30 Конституции РФ Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (в ред. Федерального конституционного закона от 21.07.2007 это не противоречит тому, что адвокатские корпорации входят в число общественных объединений. В Гражданском кодексе РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (в ред. Федерального закона от 06.12.2007 №333-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, №32, ст. 3301. понятия "общественное объединение" и "общественная организация" используются как синонимы (ч. 1 ст. 117). Слова "общественные организации" заменены словами "общественные объединения" в уголовно-процессуальном и ином законодательстве последних лет. Однако изменить юридическую природу адвокатуры употребление синонимов не в состоянии Юрьев С.С. Правовой статус общественных объединений. М., 1995. С. 109, 120 - 122..

В Концепции судебной реформы в РФ адвокатура рассматривается в качестве "самоуправляемой общественной организации Концепция судебной реформы в Российской Федерации. Сост. С.А. Пашин. Издание Верховного Совета РФ. М., 1992. С. 68.". В одном из писем Госналогслужбы РФ коллегии адвокатов верно называются общественными организациями, выполняющими конституционные функции Письмо Госналогслужбы РФ от 14 ноября 1997 г. N ВК-6-16/397 "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением юридическими консультациями коллегий адвокатов"..

С точки зрения организационно-правовой формы адвокатура является негосударственной, общественной организацией. Но адвокатура отличается от других правозащитных организаций. Отличие состоит в том, что адвокатское сообщество должно предъявлять к своим членам повышенные профессиональные и квалификационные требования, а его органы осуществлять контроль за деятельностью своих членов. С 1922 г. контролирующим органом был президиум коллегии защитников (адвокатов); ранее - по Судебным уставам 1864 г. - совет присяжных поверенных. Именно о создании профессиональной организации адвокатов сказано в п. 6 Заключения N 193/1996 Парламентской ассамблеи Совета Европы от 25 января 1996 г. при рассмотрении заявки России на вступление в Совет Европы.

Адвокатура не на бумаге, а фактически не должна включаться в систему государственных органов и органов местного самоуправления. Адвокатов нельзя превращать в чиновников, они люди "свободной профессии". Именно при таком статусе возможна эффективная полемика с представителями государственных органов, причем не только в уголовном и гражданском судопроизводстве. Иначе огосударствление адвокатуры неизбежно.

Этатизм (от франц. etat - государство) - противоположность либерализма. Чрезмерный этатизм вредит саморегулированию гражданского общества, особенно в экономике, порождает бюрократизм и перегруженность государства.

Авторитарный режим прибегает к различным способам огосударствления адвокатуры: несмотря на то что ее организация и деятельность должны регулироваться только правовыми законами, в роли законодателя выступает Правительство РФ.

В декабре 2006 г. съезд Гильдии российских адвокатов принял резолюции, в которых выражено отрицательное отношение к созданию государственной адвокатуры в виде незаконных и неэффективных государственных юридических бюро Стенограмма V съезда Гильдии российских адвокатов // Адвокатские вести. 2006. N 11, 12. С. 31, 32..

Ограничение саморегулирования адвокатуры противоречит ее юридической природе, представляет опасность для прав и свобод человека и гражданина. Что касается огосударствления адвокатуры, то "она уже почти находится под ярмом государственного надзора и контроля".

Справедливо и то, что, когда "речь идет о так называемых внутрикорпоративных отношениях, там закону и власти делать нечего. Это наш внутренний, собственный, локальный, адвокатский закон".

Но дело не только в противоправном вытеснении закона другими актами. Депутат Государственной Думы адвокат С.А. Попов считает: "Дума не является органом власти, а является органом, который юридически оформляет решения, принятые в другом месте. Правильно, в разных местах - иногда в Правительстве, иногда в администрации Президента". Он отмечает, что построение вертикали власти, которое проводится у нас, доводится до абсурда.

Стремление к огосударствлению адвокатуры несовместимо с конституционным правом на квалифицированную юридическую помощь.

Функции Федеральной регистрационной службы несовместимы с юридической природой адвокатуры. Деятельность Росрегистрации связана с принципом профессиональной тайны адвоката и с применением Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма Федеральный закон Российской Федерации от 07.08.2001 №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (в ред. Федерального закона от 28.11.2007 №275-ФЗ) // Российская газета, №151 - 152, 09.08.2001.". Этот Закон 2 июля 2004 г. был дополнен ст. 7.1, устанавливающей права и обязанности адвокатов в случаях, когда они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента операции с денежными средствами или иным имуществом. При этом игнорировалось, что истребование от адвокатов и их корпоративных органов "сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается" (п. 3 ст. 18 Закона об адвокатуре). От возложения на адвокатов и их корпоративные органы обязанности доносить на клиентов отказались лишь впоследствии.

Что касается бесплатной юридической помощи, то важно отметить многомиллионную задолженность государства перед адвокатами, которые ведут дела по назначению. Но вместо того чтобы решать эту проблему, принимаются меры для превращения адвокатов в госслужащих Ткачук С. Государство хочет взять под контроль адвокатов // Новые Известия. 2005. 16 марта; Каллиома Л. Минюст создает государственную адвокатуру // Известия. 2005. 17 марта..

Усиление государственного руководства адвокатурой способно вновь поставить ее на колени. Речь идет о формировании корпуса квазиадвокатов из чиновников, получающих заработную плату в фиксированном размере от казны. После упразднения дореволюционной присяжной адвокатуры целых пять лет велись поиски новых форм правозаступничества Бойков А.Д. Адвокатура и адвокаты. М., 2006. С. 15, 17.

Значение проблемы бесплатной юридической помощи трудно переоценить. Ее решение связано с различными системами оплаты труда адвокатов. И все же огосударствление адвокатуры опасно. Предлагаемый эксперимент игнорирует п. 8 ст. 25 Закона об адвокатуре, согласно которому "труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов". К сожалению, данная норма не выполняется, но для сохранения ее фиктивного характера нет никаких оснований.

По моему мнению, согласиться с экспериментом по изменению юридической природы адвокатуры неправомерно. В соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции РФ предоставление бесплатной юридической помощи регламентируется законом, а не подзаконными актами.

Если исходить из Закона об адвокатуре, адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам; он не вправе вступить в трудовые отношения в качестве работника, за исключением творческой деятельности и работы в адвокатских образованиях (п. 1 ст. 2). По этому же Закону адвокатура не входит в систему государственных органов и органов местного самоуправления (п. 1 ст. 3).

Не будучи рабочими или служащими, адвокаты не входят в состав должностных лиц. Они самостоятельно определяют число членов своей корпорации. Адвокаты, не занимающие руководящие должности в корпорации, не работают по трудовым договорам.

Однако вместо независимой адвокатуры создаются государственные учреждения, подчиненные Минюсту и его регистрационной службе. Устанавливается предельная численность служащих государственных юрбюро. Федеральная регистрационная служба контролирует и регулирует деятельность государственных юрбюро, утверждает их структуру и штатное расписание, формирует их кадровый состав. В адвокатских коллективах выстраивается система начальников и послушных исполнителей, система приказаний и подчинения. Кроме того, внедряется работа адвокатов по трудовым договорам, назначение адвокатов на должность и освобождение от должности новоявленными начальниками Мирзоев Г.Б. Над адвокатурой тучи ходят хмуро // Адвокатские вести. 2005. N 10. С. 3..

Всем нам следует почаще вспоминать высказывание противника огосударствления адвокатуры В.Д. Спасовича: "Я всю почти жизнь мою был человек частный. Я был частный писатель, частный носитель нашего адвокатского значка, который, как известно, несовместим с государственной службой Винавер М.М. Недавнее (воспоминания и характеристики). Петроград, 1917. С. 12.".

1.2 Характеристика правовых актов, регулирующих деятельность адвокатов

Положение Конституции РФ об общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договорах РФ как составной части ее правовой системы имеет непосредственное значение в юридической практике, в том числе в деятельности адвокатов. Их квалификация предполагает знание не только отечественного законодательства, но и международных норм, прежде всего международного права.

Во многих внутригосударственных нормативно-правовых актах нормы международного права признаны неотъемлемой составляющей правовой основы деятельности тех или иных органов, в том числе правоохранительных. Упомянем, например, законы о прокуратуре, о милиции, о судебной системе, положения о Министерстве внутренних дел, о Министерстве юстиции. К сожалению, этого нельзя сказать о Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Статья 4 не включила в правовую основу деятельности адвокатов международные источники, ограничившись лишь внутренним законодательством. Между тем вопросы осуществления адвокатской деятельности находятся в сфере не только национального, но и международно-правового регулирования. На это обращают внимание авторы научно-практических комментариев, учебников по адвокатуре Питулько К.В., Коряковцев В.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". СПб.: Питер, 2002; Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под ред. А.В. Гриненко. М.: ООО "ТК Велби", 2003; Смоленский М.Б. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2004., которым невольно приходится "дополнять" закон, упоминая и о нормах международного права.

Многие международно-правовые документы утверждают право на получение юридической помощи и право на защиту. Так, согласно ст. 11 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. каждый человек, обвиненный в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты.

Статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. закрепляет право каждого при рассмотрении предъявленного ему уголовного обвинения защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточных средств для оплаты этого защитника, а также иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и общаться с выбранным им защитником. Данную статью во многом повторяет п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав и основных свобод 1950 г., устанавливающий, что каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или при недостатке у него средств на оплату услуг защитника пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия.

На адвокатскую деятельность оказывают влияние не только международные правовые нормы, но и положения, не являющиеся в строгом смысле слова юридическими: резолюции и рекомендации, принятые в рамках международных организаций, на международных конференциях, конгрессах и т.д. Многие из них являются нормами морали, международного "мягкого" права, нормами права в процессе становления, но играют важную роль в профессиональной деятельности адвокатов.

Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью (утверждена Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 29 ноября 1985 г.) подчеркивает необходимость предоставления "надлежащей юридической помощи на протяжении всего судебного разбирательства".

Свод принципов для защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденный Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 г., предусматривает, что каждое задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката, в том числе по назначению, и без оплаты его услуг, если это лицо не располагает достаточными денежными средствами (Принцип 17). Задержанное или находящееся в заключении лицо также имеет право связываться и консультироваться с адвокатом, для чего должны быть предоставлены необходимое время и условия. При этом право на посещение адвокатом, на консультации и на общение с ним, без промедления или цензуры и в условиях полной конфиденциальности не может быть временно отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств, которые определяются законом или установленными в соответствии с законом правилами (Принцип 18).

Минимальные стандартные правила обращения с заключенными, принятые на I Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 30 августа 1955 г., рекомендуют, чтобы юридическая помощь и конфиденциальность в процессе ее осуществления были гарантированы всем лицам, находящимся в заключении.

Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, принятые Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 40/33 от 10 декабря 1985 г., предусматривают, что основные процессуальные гарантии, в том числе право иметь адвоката, должны быть гарантированы несовершеннолетним на всех этапах судебного разбирательства.

Особое место среди международных документов, имеющих отношение к регулированию адвокатской деятельности, занимают Основные положения о роли адвокатов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке Сборник стандартов и норм ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. Нью-Йорк, 1992., и Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа - 7 сентября 1990 г. в Гаване. Указанные документы имеют схожую структуру и содержат положения, касающиеся доступа к адвокатам и юридической помощи, специальных гарантий в уголовной юстиции, квалификации и подготовки, обязанностей и ответственности адвокатов, гарантий их деятельности, свободы высказывания, профессиональных ассоциаций, дисциплинарных мер за ненадлежащее выполнение своих обязанностей.

Среди основополагающих международных документов нельзя не отметить и Генеральные принципы этики адвокатов, одобренные в 1995 г. правлением Международной ассоциации юристов - крупнейшим профессиональным объединением юристов более 170 стран.

Важность соблюдения признанных стандартов адвокатской деятельности подчеркивает то, что Комиссия ООН по правам человека назначила Специального докладчика по вопросу о независимости судей и адвокатов, периодически рассматривает его доклады и материалы. В Резолюции 2004/32 от 19 апреля 2004 г. "Целостность судебной системы" Комиссия еще раз обратила внимание государств на право всех обвиняемых защищать себя лично или через посредство выбранного ими самими защитника и обладать всеми необходимыми гарантиями для защиты.

Для российских юристов отечественное законодательство, конечно, ближе, понятнее и доступнее, чем международные нормы. Хотя в последнее время в правоприменительных актах все чаще встречаются ссылки на положения международных договоров и необходимость обращения к нормам международного права неоднократно подчеркивалась высшими судебными инстанциями Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации"; Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса"; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"., следует признать все же, что в юридической практике применение международного права еще не является столь привычным. Между тем потребность в использовании и применении норм международного права очевидна.

В случае коллизии норм международного и внутреннего права. Коллизии - обычное явление, причем и в рамках одной системы права. Что касается коллизий международного и внутреннего права, то это не "сбои и издержки", а важное и даже необходимое средство обеспечения выполнения норм международного права Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень: Изд-во Тюменского ун-та, 1998. С. 97 - 98..

Положение о приоритете международного права в случае коллизии с правом национальным имеется в большинстве действующих нормативно-правовых актов, которыми адвокаты руководствуются в процессе осуществления своей деятельности, и, прежде всего, в кодексах. Обращение адвоката к нормам международного нрава и ссылка на положения международного договора, устанавливающего иные правила, чем предусмотренные законом, сегодня является нередко необходимым условием адекватной защиты нарушенного права.

Гр. Р. купила на территории Республики Беларусь автомобиль иностранного производства и ввезла его на территорию РФ. В Белоруссии автомобиль проходил таможенное оформление и был выпущен для свободного обращения. Однако при ввозе на территорию РФ таможенные органы потребовали вновь уплатить таможенные платежи. Гр. Р. обратилась в Октябрьский районный суд г. Иркутска с жалобой на неправомерные действия Иркутской таможни. Адвокатом в жалобе было указано, что требования таможенных органов, основанные на Указании ГТК РФ от 28.11.1996 N 01-14/1310 "О таможенном оформлении товаров", противоречат Соглашению Правительств РФ и РБ "О таможенном союзе между РФ и Республикой Беларусь". Также была сделана ссылка на Решение Экономического суда СНГ от 15 сентября 1997 г. N 01-1/2-97, в котором установлено, что Соглашением образована единая таможенная территория и отменен таможенный контроль при перемещении товаров между государствами-участниками. Октябрьский суд г. Иркутска согласился с доводами адвоката и признал действия Иркутской таможни неправомерными Дело N 2-572/2000. Архив Октябрьского районного суда г. Иркутска..

Основная задача адвоката в обеспечении возможности обращения в Европейский Суд - качественная правовая экспертиза представленных документов, выяснение всех относящихся к делу обстоятельств, консультация заявителя и помощь ему в грамотном составлении жалобы. Невнимательное или пренебрежительное отношение к нормам Конвенции является основной причиной признания Европейским Судом жалоб неприемлемыми.

Адвокатам, оказывающим помощь гражданам на обращение в Европейский суд по правам человека, необходимо также осваивать его терминологию и практику, причем не только по российским жалобам. Изучение прецедентного права Суда имеет особое значение, поскольку принципы и подходы Суда, заложенные в решении, вынесенном по делу против одной из стран-членов, могут применяться по аналогии в делах против других стран, в том числе и тех, которые присоединились к Европейской конвенции уже после вынесения решения.

В международных судах адвокаты могут представлять интересы не только частных лиц, но и государства. Так, ст. 42 Статута Международного Суда ООН предусматривает возможность Сторонам (которыми согласно ст. 34 могут быть только государства) пользоваться помощью поверенных или адвокатов. Представлять интересы государства адвокаты могут и в рамках процедуры международного третейского разбирательства. Согласно ст. 62 Конвенции о мирном разрешении международных столкновений Международное право в документах / Сост. Н.Т. Блатова, Г.М. Мелков. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 622., регламентирующей в разделе IV третейское судопроизводство, Сторонам разрешается поручать защиту своих прав и интересов перед судом советникам или адвокатам.

Таким образом, у российских адвокатов имеются достаточно широкие возможности по защите интересов доверителей на международной арене.

В свете сказанного представляется не очень удачной сама формулировка пп. 8 п. 2 ст. 2 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", регламентирующего осуществление такого представительства. Учитывая особенности правового регулирования разбирательства в международных судебных учреждениях, целесообразно было бы выделить соответствующее полномочие адвоката в отдельный пункт, изложив его в следующей редакции: "представляет интересы доверителя в международных судебных органах в соответствии с международными договорами Российской Федерации". Такая формулировка была бы более согласована с ч. 3 ст. 46 Конституции РФ, предусматривающей право каждого на обращение в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека в соответствии с международными договорами России Марочкин С.Ю., Машкина А.Ю. Международные нормы в деятельности адвокатов // Адвокатская практика, 2006, №2..

1.3 Адвокат как представитель в гражданском судопроизводстве, права и обязанности адвокатов

Исследование понятия, природы, сущности и значения гражданско-процессуального представительства всегда привлекало внимание ученых-юристов России. Так, одни признавали судебное представительство самостоятельным правовым институтом (например, Е.В. Васьковский, И.Е. Энгельман), а другие включали представительство в институт доверенности (например, Д.И. Мейер).

На наш взгляд, очевидны научно-практические преимущества концепции представительства как самостоятельного института и правозаступничества.

Судебная реформа 1864 г. и принятые в ходе ее нормативно-правовые акты стимулировали научные изыскания проблем представительства в российской цивилистике.

Статья 249 Устава гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. гласила: поверенный представляет лицо, тяжущееся в суде. Эта формулировка весьма лаконична и не дает ответа на вопрос о том, что же есть судебное представительство как институт современного права. Российские ученые-юристы использовали такую возможность для исследования представительства в гражданском судопроизводстве как нового для российской юридической науки правового института.

Так, М.В. Гордон указывал, что существо представительства состоит в том, что одно лицо отправляет юридическую деятельность вместо другого. Здесь четко прослеживаются такие характерные слагаемые процессуального представительства, как: замещение представителем другого лица; осуществление представительства является юридической деятельностью; последняя осуществляется в рамках гражданского судопроизводства и по установленной законом процедуре.

Деятельность представителя, с одной стороны, порождает правовые последствия для доверителя (представляемого), а с другой - представитель несет ответственность перед доверителем за качество выполняемой деятельности.

Эти же вопросы полно и комплексно исследовал А.М. Пальховский, который охарактеризовал субъектов представительства в дореформенный и пореформенный периоды, раскрыл роль адвокатуры в гражданском процессе, показал различие между частными и присяжными поверенными, рассмотрел социально-правовую проблему о праве женщин быть частными поверенными и таким путем осуществлять представительство в суде.

Особого внимания заслуживает фундаментальный труд Н.И. Казанцева, посвященный учению о представительстве в гражданском праве*(94). В нем представительство определено как такое юридическое понятие, где одно лицо, имея другого, заключает юридическую сделку и производит юридические действия на имя этого другого лица.

Приведенное понятие выделяет такие элементы представительства, как: представительство - юридическая сделка; эта сделка дает право производить юридические действия от имени другого лица; представительство есть понятие юридическое.

Вместе с тем следует отметить, что, несмотря на различные в полноте формулировок понятия представительства В.М. Гордона и Н.И. Казанцева, их объединяет одно важное обстоятельство: они рассматривали представительство как институт гражданского права. Такой подход к трактовке данного института в российской дореволюционной цивилистике сохранялся и в последующий период, хотя сам институт получил совершенно иное видение.

В частности, понятие и сущность представительства в гражданском праве отдельные цивилисты рассматривали через призму договора доверенности в гражданском праве. Например, Д.И. Мейер писал: "Договор доверенности, называемый также поручением, препоручением, представляет собой юридическое отношение, в котором одно лицо обязывается быть представителем другого по какому-либо гражданскому действию". Существо же договора доверенности автор видел в том, что "он исключительно направляется к установлению представительства". В связи с этими положениями возникает ряд вопросов: есть ли что-либо общее между договором доверенности и представительства; как они соотносятся; не является ли договор доверенности составной частью представительства, формой его юридического выражения?

Прежде всего следует сказать, что в гражданском праве доверенность на осуществление представительства (гражданского действия) действительно связана со многими сделками: купли-продажи, дарения, займа и т.д., т.е. с гражданскими правоотношениями, регулируемыми материальным правом.

В системе же такого рода договоров доверенность поручительства и представительства занимает особое место ввиду того, что она относится не только к материальному, но и процессуальному праву. Более того, изначально представительство появилось как институт судопроизводства, процесса. В связи с этим предметом представительства всегда была деятельность поверенного в суде при разрешении тяжбы.

Все это позволяет проследить различие и единство между доверенностью на представительство в гражданском праве и представительством в гражданском процессе, судопроизводстве. В первом случае доверенность дает право поверенному совершать гражданские действия, составляющие содержание представительства. А доверенность выступает только как форма, в которую облекаются полномочия поверенного.

Во втором доверенность уполномочивает представителя на совершение процессуальных действий в суде от имени и вместо стороны, опираясь при этом и на гражданско-правовые нормы и правоотношения. Следовательно, представительство в гражданском праве и представительство в гражданском процессе связывает единый критерий, выражающийся в совершении юридически значимых действий.

Более того, в институте представительства в гражданском процессе диалектически сочетаются как материально-правовые, так и процессуально-правовые начала. Благодаря этому институт представительства является межотраслевым, опираясь на нормы двух тесно взаимосвязанных отраслей законодательства и права: гражданского и гражданско-процессуального.

Что же касается доверенности на представительство, то этот юридический документ представляет собой форму, в которую облекаются полномочия поверенного, с одной стороны, на совершение сделок, а с другой - на представительство стороны гражданского процесса в суде.

В настоящее время в российской цивилистической науке можно выделить несколько дефиниций процессуально-правового представительства и его названий, сформулированных в течение последних почти пятидесяти лет с учетом правовых регламентаций, достижений теории и практики.

Так, И.М. Ильинская и Л.Ф. Лесницкая понятие представительства в гражданском процессе раскрывали через субъектный и деятельностный факторы как совершение от имени и в интересах представляемого (стороны, третьего лица) ряда процессуальных действий, направленных на убеждение суда в правильности заявленного требования или возражения против него, на доказывание обоснованности позиции представляемого им лица.

Такой же подход к формулированию понятия судебного представительства проявляет и А.Ф. Клейнман. "Судебное представительство, - писал он, - в советском гражданском процессе есть выполнение от имени и в интересах сторон или третьих лиц процессуальных действий уполномоченным лицом".

Субъектно-деятельностный подход к понятию представительства проявляли и другие процессуалисты. Формулируя его, М.А. Викут пишет: "Процессуальным представительством признается совершение одним лицом в пределах предоставленных ему полномочий процессуальных действий от имени и в интересах другого лица, участвующего в деле".

Иной подход к пониманию представительства характерен для дефиниции, сформулированной А.А. Мельниковым. "Институт судебного представительства, есть регламентированные нормами гражданского процессуального законодательства права сторон и других участвующих в деле лиц поручать ведение дела, осуществление части или всех субъективных прав и обязанностей указанным в законе дееспособным лицам".

Анализ приведенных определений представительства позволяет обратить внимание как на единство, так и на противоположность их содержания, элементов и названия.

Во-первых, во всех дефинициях представительство увязывается с деятельностью в суде лиц, уполномоченных на то сторонами или третьими лицами.

Во-вторых, осуществление представителем субъективных прав и обязанностей доверителя происходит только в пределах, определенных доверителем.

В-третьих, выполняя свои обязанности, представитель вступает в процессуальные правоотношения как с доверителем, так и с судом. Эти отношения опосредуются процессуальным правом, но не только с доверителем и судом, а и с другими субъектами гражданского процесса.

В-четвертых, представительство в гражданском праве и представительство в гражданском процессе тесно между собой связаны, а в единстве образуют междисциплинарный цивилистический институт представительства, сохраняя свою отраслевую самостоятельность и особенности.

В-пятых, в гражданском процессуальном законодательстве и науке гражданского процессуального права сосуществуют различные названия представительства. Как прежде, так и в настоящее время российское процессуальное законодательство сохраняет постоянство в названии представительства, именуя его "представительство в суде".

В доктрине российского гражданского процессуального права в последние пять десятилетий используется широкий спектр названий представительства: от совпадающих с названием его в законодательстве до различных наименований, не опирающихся на правовые предписания. Например, судебное представительство (И.М. Ильинская, Л.Ф. Лесницкая); судебное представительство в советском гражданском процессе (А.Ф. Клейнман). Последнее наименование внутренне противоречиво, ибо содержит две составные представительства: судебное и в гражданском процессе. Здесь первое выступает как часть целого - представительства в гражданском процессе, составной частью которого является и судебное представительство.

Представительство же в гражданском процессе - это институт российского гражданского процессуального права, в то время как представительство в суде таким универсализмом не обладает. Итак, судебное представительство - это часть процессуального представительства. Первое дает право представлять интересы стороны только в суде, в то время как второе позволяет действовать и до суда (предъявить иск, собирать материалы, консультировать стороны и т.д.). В науке гражданского процесса на столь существенное различие не всегда обращают внимание. Более того, зачастую употребляют как синонимы выражения "институт представительства в судебном разбирательстве" и "институт представительства в гражданском процессе".

Это неверно и искажает природу, сущность и значение межотраслевого института представительства, обладающего универсальным характером по многим параметрам, например, таким, как взаимосвязь со статусом личности в гражданском судопроизводстве, охраной ее имущественных и неимущественных прав и интересов, свободой обращения за судебной защитой, используя для данной цели юристов, обладающих профессиональной подготовкой и опытом оказания квалифицированной юридической помощи сторонам гражданского процесса, третьим лицам, участвующим в нем.

Из множества имеющихся в науке гражданского процессуального права дефиниций представительства в гражданском процессе или судебного представительства понятие его с институтом права увязывают только немногие ученые-юристы, например А.А. Мельников.

Так, определение им представительства характерно тем, что представительство трактуется как институт гражданского процессуального права, а также нетрадиционным подходом к включению в него соответствующих слагаемых: прав сторон поручать ведение дела; частичное или полное осуществление представителем - дееспособным лицом прав и обязанностей. Отсюда следует, что по объему реализуемых субъективных прав и обязанностей представительство может быть частичным или полным.

При рассмотрении представительства в гражданском процессе теоретики и практики не рассматривают природы названного института права, хотя это важно как с научной, так и практической точек зрения. В связи с этим становится необходимым рассмотреть два аспекта природы представительства: понятийный и сущностный.

Первый аспект природы представительства может быть раскрыт через его предназначение как института права. В данном отношении многие правоведы, не употребляя термина "природа представительства", тем не менее касаются ее. Так, польский исследователь С. Янчевский утверждает, что с древнейших времен представительство есть не что иное, как посредничество. По-видимому, наличие посредничества в процессуальном представительстве отрицать нельзя, поскольку представитель одновременно является выразителем и защитником интересов доверителя по отношению к другой стороне судопроизводства, участвующим в нем третьим лицам и суду как органу правосудия.

Однако стройность рассматриваемой концепции природы процессуального представительства нарушается тем, что представитель в гражданском процессе может полностью заменить доверителя, отстаивая его частные интересы. И тогда возникает вопрос: между кем и кем выступает посредником представитель, полностью замещающий доверителя? Ответ очевиден: посредником между собой и другими субъектами гражданского процесса, в том числе и судом, нельзя быть.

Более того, сам термин "посредничество" предстает не как правовой, а скорее как общий, собирательный, имеющий отношение ко многим видам деятельности: банковской, хозяйственно-экономической, дипломатической и т.п. Тем не менее такая деятельность может осуществляться и представителями, но она не носит процессуально-правового характера, не урегулирована процессуальными процедурами, в силу чего ее природа иная, чем у представительства в гражданском процессе, в том числе в судебных инстанциях.

Наряду со взглядом на природу представительства как на посредничество существуют и иные подходы к этому вопросу. Они, в частности, затронуты в трудах советских и российских цивилистов. Так, М.А. Викут, говоря о представительстве, ведет речь лишь о процессуальном праве лиц, участвующих в деле. Данная трактовка природы представительства в гражданском процессе имеет под собой правовую основу, закрепленную в виде гражданской процессуальной дееспособности осуществлять свои права в суде и поручать ведение дела представителю (ст. 37 ГПК РФ) и субъективно-процессуального права граждан вести свои дела в суде лично или через представителей (ст. 48 ГПК РФ). Такой подход к трактовке природы представительства в гражданском процессе все-таки неприемлем, т.к. ведет к отождествлению субъективного права с институтом представительства в гражданском процессуальном праве. В структуре последнего субъективное право иметь представителя в гражданском процессе - это всего лишь один из многих его элементов.

В связи с этим наиболее полной и последовательной следует признать трактовку природы представительства в гражданском процессе как содействия защите прав и охраняемых законом интересов, осуществлению субъективных прав, получению квалифицированной юридической помощи*(105). В таком контексте гражданско-процессуальное представительство по своей природе выступает как институт правоохраны, призванный служить защите жизненных ценностей и благ человека и гражданина. Благодаря этому природа процессуального представительства в современном российском гражданском судопроизводстве неразрывно связана с приоритетами судебной защиты, каковыми являются права, свободы, законные интересы сторон и других участвующих в деле лиц.

Вот так нам видятся существенные аспекты природы представительства в гражданском процессе, которое по своей сути является правовым институтом, изначально появившимся как инструмент охраны и защиты, реализации и восстановления прав тяжущихся сторон.

Представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела, за исключением указанных в законе определенных лиц (ст. 49 ГПК РФ). Так, представителями в суде не могут быть: судьи, следователи, прокуроры, за исключением тех случаев, когда перечисленные выше лица участвуют в гражданском процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей (ст. 51 ГПК РФ). Новеллой ГПК стала обязанность суда назначать адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, в других предусмотренных федеральным законом случаях (ст. 50).

Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, оформленной в соответствии с требованиями ст. 185 ГК РФ.

Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Адвокат выступает в качестве представителя доверителя - физического лица в гражданском судопроизводстве только на основании договора поручения (ст. 25 Закона об адвокатуре). Адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый адвокатским образованием (п. 1 ст. 6 Закона об адвокатуре и п. 5 ст. 53 ГПК РФ).

Как правило, значение представительства в гражданском процессе раскрывают через категорию ценностей, которые можно реализовать и защищать, используя институт представительства. Так, А.Ф. Клейнман, связывая представительство в суде с принципом судебного демократизма, одновременно подчеркивал, что представительство способствует осуществлению права на защиту, т.е. права сторон и третьих лиц защищать в суде права и законные интересы*(106). И.М. Ильинская, Л.Ф. Лесницкая акцентируют внимание на том, что представительство содействует оказанию помощи гражданам и юридическим лицам, способствует осуществлению правосудия по гражданским делам*(107). А.А. Мельников видит значение представительства в следующем: защите прав и законных интересов, осуществлении субъективных прав, получении квалифицированной юридической помощи, содействии суду в установлении истины по делу*(108).

Учитывая новые исторические реалии, связанные с переменами в социальном, политическом и экономическом строе современного Российского государства, можно выделить социальное, политическое и правовое значение представительства в гражданском процессе.

Социальное значение представительства заключается в том, что оно выступает как фактор реального влияния формируемого гражданского общества на защиту благ и ценностей членов социума в случаях возникновения конфликтов и деликтов, подлежащих рассмотрению и разрешению судами.

Гражданское общество и его институты осуществляют социальный контроль за тем, насколько оптимально законодательство регулирует возможность для личности эффективно осуществлять субъективные права в гражданском судопроизводстве, выполняют ли суды в полном объеме свои задачи по защите прав, свобод, законных интересов человека при осуществлении правосудия по гражданским делам, насколько реальна возможность пользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката-представителя, являющегося субъектом одного из институтов гражданского общества - адвокатуры.