Дипломна робота на здобуття

освітньо-кваліфікаційного рівня “Спеціаліст”

Процесуальний порядок накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

Спеціальність ”Правознавство”

ЗМІСТ

Розділ 1. Поняття та правові основи накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

1.1 Поняття накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

1.2 Правові основи накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

Розділ 2. Інформаційно-технічне забезпечення оперативно-розшукової діяльності

2.1 Правовий аспект застосування оперативно-технічних засобів

2.2 Правомірність застосування ОТЗ, прийомів та дій

Розділ 3. Організаційні та процесуальні особливості накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

3.1 Організаційні особливості накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

3.2 Процесуальні особливості накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

3.3 Участь спеціаліста в накладенні арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

Висновок

Розділ 1. Поняття та правові основи накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

1.1 Поняття накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

Процесуально не закріплено, що таке канал зв'язку, тому при розгляді Даниного питання виникла проблема, що до визначення поняття каналу зв'язку. Відомо, що інформація взагалі переноситься або передається або енергією, або речовиною. Але ні передана енергія, ні послана речовина самі по собі ніякого значення не мають, вони служать лише носіями інформації.

Базуючись на цьому, можна стверджувати, що по фізичній природі можливі такі шляхи переносу інформації:

- світлові промені;

- звукові хвилі;

- електромагнітні хвилі;

- матеріали і речовини.

Іншої можливості для переносу інформації в природі не існує.

Використовуючи у своїх інтересах ті або інші фізичні поля, людина створює визначену систему передачі інформації один одному. Такі системи прийнято називати системами зв'язку. Будь-яка система зв'язку складається з джерела інформації, передавача, каналу передачі інформації, приймача й одержувача відомостей. Ці системи використовуються в повсякденній практиці у відповідності зі своїм призначенням і є офіційними засобами передачі інформації.

Відомо, що будь-який сигнал, будь то світло вогнища, телеграма, написаний текст і т.д., несе якісь відомості або повідомлення. Одним словом - інформацію. Таким чином, сигнал є засіб передачі інформації.

Будь-який переданий сигнал переноситься або енергією, або речовиною. Це або акустична хвиля (звук), або електромагнітні випромінювання (світло, радіохвиля), або лист паперу (написаний текст). Але ні передана енергія, ні послана речовина, як уже говорилося, самі по собі ніякого значення не мають, вони служать лише носіями інформації. Пошарпана книжка, якщо в ній немає вирваних сторінок, несе рівно стільки ж інформації, скільки така ж нова. Отже, потужність сигналу, так само як і вага носія, ніяк не можуть служити мірою цінності інформації, що переноситься сигналом.

Будь-яка система передачі інформації (система зв'язку) може бути подана такою структурною схемою.

Джерело інформації виробляє повідомлення (звукові коливання, текст документа у виді відбитої світлової енергії, зображення предмета і т.д.). У джерелі сигналу (перетворювачі) ці повідомлення перетворяться в сигнали (електричні, звукові, світлові і т.д.), що мають форму, зручну для передачі по каналі зв'язку. Призначення каналу зв'язку - перенос сигналу з однієї точки простору в іншу без перекручувань.

У приймачі, із сигналом відбуваються перетворення, зумовлені тим, що здійснювалися в джерелі сигналу, а також ті, що необхідних для усунення перекручувань, наведених перешкодами і засобами каналу.

Розглянуту систему називають системою зв'язку. Частина системи зв'язку, що складається з джерела сигналу, середовища і приймача сигналу, що служить лише для передачі (переносу) інформації, називають каналом передачі інформації.

Отже, зняття інформації з каналів зв'язку -- самостійна слідча дія, яка провадиться тільки за рішенням голови апеляційного суду чи його заступника і полягає в технічному документуванні розмов та іншої інформації, що передається по технічних каналах зв'язку. Ця слідча дія може бути проведена на будь-яких стадіях кримінального процесу, в тому числі і до порушення кримінальної справи. Результати технічного документування можуть мати значення доказів у справі, якщо вони відповідають вимогам належності до справи, допустимості та достовірності.

Об'єктом дослідження даної слідчої дії виступає: інформація, якою обмінюються по технічних каналах зв'язку обвинувачені, підозрювані, підсудні між собою чи з іншими особами, а також інформація, якою обмінюються таким засобом будь-які особи з обвинуваченими, підозрюваними чи підсудними.

До інформації, яка може бути зафіксована з застосуванням даної слідчої дії, належить лише інформація, яка передається по технічних каналах зв'язку -- телефону, мобільних засобах телефонного, електронного чи радіозв'язку, за допомогою комп'ютерної мережі зв'язку тощо.

Розмови людей віч-на-віч (один на один) не можуть прослуховуватись у порядку проведення даної слідчої дії і не є її об'єктом. Подібні розмови в виняткових випадках можуть бути зафіксовані лише в порядку проведення на законних підставах здійснюваного оперативно-розшукового заходу -- візуальне спостереження і технічне документування в громадських місцях. Зауважимо, що таке документування можливе лише в громадських місцях і більш ніде, і тільки суб'єктами, уповноваженими на здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Інформація, отримана з різноманітних каналів зв'язку, після процесуального закріплення, перевірки i оцінки може бути використана в процесі доказування, який в кінцевому результаті заключається в оперуванні доказовою інформацією. Таким чином, поняття інформація, доказова інформація вкрай важливі для розгляду даного питання.

Термін „інформація” першочергово розумівся як оповіщення, повідомлення про положення справ або чиюсь діяльність, свідчення про що-небудь.

Ряд авторів займались питаннями вивчення iнформацiї з позиції теорії відображення, котра дозволяла б проникнути у сутнiсть iнформацiї.

Застосовуються рiзноманiтнi шляхи розгляду iнформацiї з математичних, цiнносних i iнших позицiй як кiлькiсну мiру усування невизначенностi (ентропiї), мiру органiзацiї шумiв.

Потрiбно вiдмiтити, що в теперiшнiй час в науцi iснують два пiдходи до визначення поняття iнформацiя: атрибутивний та функцiональний. Згiдно з атрибутивним пiдходом кожний предмет або явище мiстить в собi iнформацiю. Згiдно ж з функцiональною концепцією, без отримувача iнформацiї не iснує, а iснують тiльки її посилання в виглядi яких-небудь сигналiв. Тільки отримував перетворює цi сигнали в iнформацiю - у свiдчення про щось. В судово-слiдчiй та експертнiй практицi використовуються обидва вищевказанi пiдходи, взаємодоповнюючі один одного.Атрибутивна концепцiя дозволяє в систематизованому виглядi представляти механiзм формування слiдiв злочину як матерiальних ( покази свідків), що важливо для слiдчого (суду) та судового експерта.

Потрібно погодитись з думкою М.М. Мiхеєнко, котрий підкреслює, що немає потреб перебільшувати роль iнформацiйної сутностi доказiв у збиток процесуальнiй формi. При цьому необхiдно враховувати i тi обставини, що доказова iнформацiя має ряд особливостей, котрi вiдрiзняють її вiд загального поняття iнформацiї:

слiдчий, суд, прокурор, експерт, органи дiзнання в якості об'єкту пiзнання мають, як правило, подiю, яка вiдбулась у минулому;

повно та вичерпно вирiшуються лише тi обставини, якi мають значення для вирiшення справи, тобто пiзнання вiдокремлено межами;

пiзнання обставин злочину виникає у специфiчнiй формi доказування, котре являє собою процес отримання iнформацiї, корисної для розслiдування кримiнальної справи.

Р.С. Белкiн i А.I. Вiнберг розкривають суть доказової інформації наступним чином: "Змiни, пов'язанi з подiєю являються доказами, а мiра зв'язку доказiв є подiєю, до якої вони вiдносяться, знаходиться в прямiй залежності від кількісного змісту тих змін, являються доказовою інформацією”.

В ч.1 ст.65 КПК України судовими доказами визнаються любi фактичні данні про істотні обставини справи. При чому підкреслюється, що не всякі данні можуть стати доказами, а лише фактичні данні, що встановлюються за допомогою джерел, перерахованих в ч.2 вказаної статті, володіють такою властивістю.

Виїмка поштово-телеграфної кореспонденції -- слідча дія, яка проводиться тільки за рішенням голови апеляційного суду чи його заступника і полягає в накладенні арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію, її огляді, фіксації та виїмці.

Виїмка поштово-телеграфної кореспонденції є одним з видів виїмки, провадиться відповідно до вимог ст. 187, 187-1 КПК України, а її специфіка полягає в наступному.

До кореспонденції, на яку може бути накладено арешт, належать листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, радіограми тощо.

Предметом виїмки є поштово-телеграфна кореспонденція, яка відповідно до конституційного принципу таємниці листування має окремий статус обмеженої недоторканності. До кореспонденції, на яку може бути накладено арешт, належать листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, радіограми тощо. Кореспонденцією вважаються всі види поштово-телеграфних відправлень, що надходять для пересилання в органи зв'язку. Не належать до поштово-телеграфної кореспонденції газети та журнали, які отримуються за передплатою.

Об'єктом виїмки, тобто місцем проведення даної слідчої дії, є поштово-телеграфна установа. Кореспонденція, яка знаходиться поза такими установами, вилучається в порядку провадження звичайної виїмки, обшуку або огляду залежно від місця її знаходження і даних про це.

Арешт на кореспонденцію з метою запобігти злочину може бути застосовано до порушення кримінальної справи.

1.2 Правові основи накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

Встановлення об'єктивної істини - основна задача досудового розслідування, дізнання, і судового розгляду, основна і незмінна задача кримінального процесу. Тільки встановивши істину, органи слідства, дізнання, правосуддя можуть правильно вирішити справу, власне кажучи, забезпечити правильне застосування закону для того, щоб кожен, хто вчинив злочин був притягнутий до відповідальності і жоден невинуватий не був засуджений.

Говорячи про об'єктивну істину, ми маємо на увазі не просто істину, з'ясовану будь-якими шляхами, а істину, підтверджену об'єктивними фактами, доводами, аргументами - тобто достовірними, доброякісними доказами. Доказами в кримінальному процесі можуть виступати тільки достовірні фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст.65 КПК України).

Накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку це слідчі дії, які мають багато процесуальних особливостей, тому щоб інформація, яка отримана в ході їх проведення мала доказове значення, слідчому необхідно ці особливості враховувати. Тому при написанні цього дипломного дослідження необхідно розглянути правовий аспект цих слідчих дій.

Фактичні підстави зняття інформації з каналів зв'язку. Зняття інформації з каналів зв'язку може бути застосовано лише за наявності достатніх підстав вважати, що в інформації, яка передається по технічному каналі зв'язку від підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або від інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також за інформації, якою останні обмінюються за допомогою засобів зв'язку між собою, містяться дані про вчинений злочин і якщо іншими способами одержати ці дані неможливо.

Арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку з метою запобігти злочину може бути застосовано до порушення кримінальної справи [42, с.102].

Юридичні підстави зняття інформації з каналів зв'язку. Зняття інформації з каналів зв'язку провадиться тільки за рішенням голови апеляційного суду чи його заступника.

За наявності необхідних підстав слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства про зняття інформації з каналів зв'язку. Голова суду чи його заступник розглядає подання, вивчає матеріали справи, при необхідності вислуховує слідчого, вислуховує думку прокурора, після чого залежно від підстав для прийняття такого рішення виносить постанову про зняття інформації з каналів зв'язку або про відмову в цьому.

Постанова про зняття інформації з каналів зв'язку виноситься в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства та оперативно-розшукової діяльності.

Постанова оскарженню не підлягає, на неї не може бути внесено подання прокурором.

У постанові про зняття інформації з каналів зв'язку зазначаються кримінальна справа і фактичні підстави, з яких буде провадитись ця слідча дія, прізвище, ім'я та по-батькові особи, з каналів зв'язку якої має зніматись інформація, точна адреса цієї особи, види цих каналів, термін, протягом якого знімається інформація, назва установи, на яку покладається обов'язок знімати інформацію і повідомляти про це слідчого.

Постанова про зняття інформації з каналів зв'язку направляється слідчим начальнику відповідної установи, для якого вона є обов'язковою до виконання. Начальник відповідної установи затримує кореспонденцію або знімає інформацію з каналів зв'язку і протягом доби повідомляє про це слідчому.

Зняття інформації з технічних каналів зв'язку припиняється після закінчення терміну, встановленого для виконання цієї слідчої дії постановою судді. Слідчий скасовує арешт, накладений на кореспонденцію, або припиняє зняття інформації з каналів зв'язку, коли у здійсненні цих заходів відпадає необхідність, при закритті кримінальної справи або при передачі її прокуророві в порядку, передбаченому статтею 255 КПК України. Згоди суду про припинення зняття інформації з технічних каналів зв'язку в даному випадку не потрібно.

Особливий порядок передбачений для виїмки поштово-телеграфної кореспонденції. У статті 187 КПК України передбачено, що виїмка поштово-телеграфної кореспонденції здійснюється за постановою слідчого, яка санкціонована прокурором або його заступником. Але ця норма КПК України суперечить Конституції України. Так, стаття 31 Конституції України проголошує, що кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденцій. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Стаття з Конституції України (1996 р.) гарантує, а Пленум Верховного Суду України в постанові № 9 від 1.11.96 року роз'яснив, що недоторканність житла і таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції є невід'ємними правами особи і дозвіл на накладення арешту на кореспонденцію та її виїмку в поштово-телеграфних установах надається тільки судом. За поданням органу, який провадить попереднє розслідування, відповідні матеріали розглядаються судом. Стаття 187 КПК України суперечить Конституції і тому як норми прямої дії застосовуються норми Конституції.

Фактичні підстави накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію та її виїмку. Арешт на кореспонденцію може бути застосовано лише за наявності достатніх підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також у інформації, якою вони обмінюються за допомогою засобів зв'язку, містяться данні про вчинений злочин або документи предмети, що мають доказове значення, і якщо іншими способами одержати ці дані неможливо.

Єдиною юридичною підставою виїмки поштово-телеграфної кореспонденції може бути тільки рішення суду. Згідно зі ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, а винятки можуть бути встановлені тільки судом. Положення Конституції України є нормами прямої дії і в даному разі підлягають застосуванню з часу набуття Конституцією України законної сили.

Строк, на який може бути накладений арешт, якщо арешт провадиться під час розслідування, відповідає строку попереднього слідства. Суд має право вказати строк, на який накладається арешт, у своїй постанові або зробити застереження, що кореспонденція підлягає арешту до скасування постанови. Арешт відміняється постановою слідчого або рішенням суду, про що повідомляється установа зв'язку.

Зміст даної слідчої дії включає в себе кілька елементів: арешт кореспонденції, огляд та виїмку.

Арешт полягає в затримці кореспонденції. За наявності необхідних підстав слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до голови апеляційного сулу за місцем провадження слідства про накладення арешту на кореспонденцію. Голова суду чи його заступник розглядає подання, вивчає матеріали справи, при необхідності вислуховує слідчого, вислуховує думку прокурора, після чого залежно від підстав для прийняття такого рішення виносить постанову про накладення арешту на кореспонденцію або про відмову в цьому. Постанова оскарженню не підлягає, на неї не може бути внесено подання прокурором.

У постанові про накладення арешту на кореспонденцію зазначаються кримінальна справа і підстави, з яких буде провадитись ця слідча дія, прізвище, ім'я та по батькові особи, кореспонденція якої має затримуватися, точна адреса цієї особи, види поштово-телеграфних відправлень, на які накладається арешт, термін, протягом якого зберігається арешт, назва установи зв'язку, на яку покладається обов'язок затримувати кореспонденцію і повідомляти про це слідчого.

Постанова про накладення арешту на кореспонденцію направляється слідчим начальнику відповідної поштово-телеграфної установи, для якого вона є обов'язковою.

Установа зв'язку (начальник відповідної поштово-телеграфної установи) затримує кореспонденцію і протягом доби повідомляє про це слідчого.

Далі слідчий у присутності понятих з числа співробітників пошти, а при необхідності -- і з участю спеціаліста, в установі зв'язку провадить огляд кореспонденції. Вилучення не є обов'язковим. У присутності зазначених осіб слідчий відкриває й оглядає затриману кореспонденцію. Огляд та виїмка поштово-телеграфної кореспонденції провадяться в присутності понятих виключно з числа працівників поштово-телеграфної установи, що пояснюється необхідністю забезпечення таємниці листування, захисту приватного життя людини і нерозголошення конфіденційної інформації.

Упевнившись у тому, що кореспонденція не стосується справи, слідчий дає розпорядження про її відправку адресату, або про її затримання до визначеного ним терміну. Відповідно до ст. 186 КПК України при виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення у справі або заборонені законом до обігу.

У разі виявлення документів чи предметів, що мають доказове значення, слідчий провадить виїмку відповідної кореспонденції або обмежується зняттям копій з відповідних відправлень.

Про кожен випадок проведення огляду, виїмки або затримання кореспонденції слідчий складає протокол. У протоколі повинно бути вказано, які саме відправлення були оглянуті, що з них вилучено і що повинно бути доставлено адресату або тимчасово затримано, з яких відправлень зняті копії.

Арешт, накладений на кореспонденцію, скасовується після закінчення терміну, встановленого для виконання цих слідчих дій постановою судді. Слідчий скасовує арешт, накладений на кореспонденцію, коли у здійсненні цих заходів відпадає необхідність, при закритті кримінальної справи або при передачі її прокуророві в порядку, передбаченому статтею 255 КПК України.

Таким чином, накладання арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку мають наступні процесуальні особливості:

v За наявності підстав, передбачених частиною першою 187 статті КПК України, слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку.

v Голова суду чи його заступник розглядає подання, вивчає матеріали справи, при необхідності вислуховує слідчого, вислуховує думку прокурора, після чого залежно від підстав для прийняття такого рішення виносить постанову про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку або про відмову в цьому. Постанова оскарженню не підлягає, на неї не може бути внесено подання прокурором.

v У постанові про накладення арешту на кореспонденцію зазначаються кримінальна справа і підстави, з яких буде провадитись ця слідча дія, прізвище, ім'я та по батькові особи, кореспонденція якої має затримуватися, точна адреса цієї особи, види поштово-телеграфних відправлень, на які накладається арешт, термін, протягом якого зберігається арешт, назва установи зв'язку, на яку покладається обов'язок затримувати кореспонденцію і повідомляти про це слідчого.

v У постанові про зняття інформації з каналів зв'язку зазначаються кримінальна справа і підстави, з яких буде провадитись ця слідча дія, прізвище, ім'я та по батькові особи, з каналів зв'язку якої має зніматись інформація, точна адреса цієї особи, види цих каналів, термін, протягом якого знімається інформація, назва установи, на яку покладається обов'язок знімати інформацію і повідомляти про це слідчого.

v Постанова про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку направляється слідчим начальнику відповідної установи, для якого вона є обов'язковою.

v Начальник відповідної установи затримує кореспонденцію або знімає інформацію з каналів зв'язку і протягом доби повідомляє про це слідчому.

v Арешт, накладений на кореспонденцію, скасовується, а зняття інформації з каналів зв'язку припиняється після закінчення терміну, встановленого для виконання цих слідчих дій постановою судді. Слідчий скасовує арешт накладений на кореспонденцію, або припиняє зняття інформації з каналів зв'язку, коли у здійсненні цих заходів відпадає необхідність, при закритті кримінальної справи або при передачі її прокуророві в порядку, передбаченому статтею 255 КПК України.

v Постанова виноситься в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно-розшукової діяльності.

v Накладення арешту на кореспонденцію має на меті її огляд і виїмку, якщо вона має значення для розслідуваної справи. Арешт може бути накладено на кореспонденцію підозрюваного, обвинуваченого і зв'язаних з ним осіб, причому як на таку, що надходить на адресу певної особи, так і на ту, що відправляється певною особою [42, с.127].

1. Питання про строк, на який накладається арешт на кореспонденцію, вирішується слідчим залежно від обставин справи.

2. У постанові слідчого зазначаються, зокрема, підстава для накладення арешту, яка саме кореспонденція підлягає арешту, на яку установу зв'язку покладається її виконання, хто буде провадити огляд і виїмку кореспонденції.

3. Виїмка кореспонденції проводиться у присутності начальника поштово-телеграфної установи і співробітника, який здійснює операції з даним видом кореспонденції. Вони виконують роль понятих.

Закон не передбачає присутності понятих з числа сторонніх осіб, щоб виключити можливість розголошення факту накладення арешту на кореспонденцію, а також непотрібного ознайомлення сторонніх осіб з її змістом.

4. У протоколі огляду і виїмки кореспонденції необхідно зазначити, яка саме кореспонденція була оглянута і яка вилучається для приєднання до справи.

5. Слідчий вправі і не вилучати кореспонденцію, а зафіксувати в протоколі огляду її зміст або зняти з неї копію. Якщо кореспонденція ніякого значення для справи не має, вона надсилається адресату, але в протоколі це повинно бути відображено.

6. Постанова слідчого про скасування арешту на кореспонденцію санкції прокурора не потребує. Вона надсилається безпосередньо поштово-телеграфній установі для виконання.

1.3 Проблеми теорії та практики застосування статей 187, 187-1 КПК України

Змінами, внесеними до Кримінально-процесуального кодексу України в червні 2001 р.[1], поповнено інструментарій досудового слідства. Процесуальними новелами стали слідчі дії, проведення яких передбачено статтями 187, 187-1 КПК: накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку; огляд і виїмка кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку.

Назвати ці слідчі дії новими можна лише з певною часткою умовності, оскільки аналогічні норми містилися ще в Основах кримінального судочинства Союзу РСР і союзних республік[2]. У ст. 35-1 цього акта йшлося про прослуховування телефонних та інших переговорів, але з Основ до кримінально-процесуальних кодексів союзних республік дана норма так і не перейшла. Накладення арешту на кореспонденцію і виїмка її в поштово-телеграфних установах у процесі досудового слідства як самостійна слідча дія передбачалася попередньою редакцією ст. 187 КПК.

Цікаво простежити генезис наукової думки з питань проникнення слідчого в таємницю телефонних чи телеграфних переговорів. За радянських часів одержання доказової інформації в такий спосіб законом не передбачалося і багатьма вченими вважалося неприйнятним у кримінальному судочинстві[З]. Винятковими були хіба що випадки, коли переговори по телефону являли собою спосіб вчинення хуліганства[4]. На початку 80-х років учений-процесуаліст В.Савицький, полемізуючи з цього приводу, наводив досить специфічні аргументи. «Нікому не доведеться пояснювати, -- зауважував він, -- чому протягом десятиліть слідча й судова практика чудово обходилися без такого виду доказів[1], а зараз, коли таємниця телефонних переговорів уперше зведена в ранг конституційного положення, постала необхідність урізати це положення, обмежувати сферу його дії»[5]. Дійсно, у суспільстві того часу, коли злочини вважалися «родимими плямами капіталізму», де було таємним або спотворювалося дійсне становище в боротьбі зі злочинністю, таке пояснення знайти було важко.

Перебудова висунула вимогу подолання зростаючої злочинності й застосування рішучіших заходів боротьби з кримінальними проявами, серед яких визначалося допущення й наукове обґрунтування прослуховування телефонних переговорів, їх фіксація технічними засобами як способу одержання фактичних даних (відомостей) про обставини, що підлягають доказуванню у кримінальній справі та використання цих відомостей у кримінальному судочинстві[6]. Але для того, щоб ця слідча дія посіла своє місце серед інших процесуальних дій слідчого, знадобилося ще десятиріччя.

Які ж завдання ставить законодавець перед новими слідчими діями? Адекватно стадіям їхнього проведення можна виділити кілька напрямів. Спочатку слідчим, який отримав відповідний дозвіл апеляційного суду на проведення даних слідчих дій, переслідується мета відстежити весь обсяг поштово-телеграфної кореспонденції, на яку накладено арешт, та інформації, знятої з каналу зв'язку. Потім у кореспонденції, що оглядається й вилучається, чи в процесі дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку, йому необхідно відшукати фактичні дані, що мають доказове значення для кримінальної справи. У випадку їх встановлення кореспонденція чи матеріальний носій, на якому зафіксована знята з каналу зв'язку інформація, визнаються речовим доказом і приєднуються до справи.

На жаль, чинне кримінально-процесуальне законодавство, що регулює застосування примусових заходів у сфері таємниці приватного життя особи, має такі вади, які сьогодні фактично не дозволяють слідчому не тільки реалізувати в повному обсязі доказовий потенціал нововведень, а й істотно впливають на кінцеві результати проведення даних слідчих дій, а часом й взагалі перешкоджають їх широкому застосуванню..

На підтвердження цієї думки наведу лише один аргумент. Проведеним ученими Національної академії внутрішніх справ України анкетуванням працівників МВС України з питань удосконалення кримінально-процесуальної діяльності з'ясовувалося, чи зверталися вони в практичній роботі в суд за одержанням дозволу з приводу накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію та її виїмку. На це питання позитивно відповіло 39 (26%) оперативних працівників органів дізнання[2] і лише 19 (12,6%) -- слідчих[7]. За рік дії нової редакції ст. 187 КПК в Луганському апеляційному суді не зареєстровано жодного звертання слідчих органів із клопотанням про винесення постанови, що дозволяє зняття інформації з каналів зв'язку.

До недоліків можна віднести неоднозначність і внутрішню суперечливість зазначених норм, їхню неузгодженість між собою й іншими законодавчими актами, а також значний розрив їх положень із дійсністю та реальними потребами практики розслідування злочинів.

Насамперед, це стосується різночитань і невизначеності основних термінів і понять, застосовуваних законодавцем у статтях 187, 187-1 КПК. Відповідно до вимог, встановлених до змісту постанови про накладення арешту на кореспонденцію, слідчий зобов'язаний вказати вид поштово-телеграфних відправлень, на які накладається арешт (ч. 5 ст. 187 КПК), або у постанові про зняття інформації з каналів зв'язку зазначити види цих каналів (ч. 6 ст. 187 КПК).

У ч. 2 ст. 187 КПК до поняття «кореспонденція» віднесені: листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми і радіограми. Спеціальний нормативний акт -- Закон від 4 жовтня 2001 р. «Про поштовий зв'язок», даючи тлумачення терміна «поштова кореспонденція», зараховує до неї прості й рекомендовані листи, поштові картки, бандеролі, секограми[3] й дрібні пакети. Цим же Законом визначається поняття «поштове відправлення», котре охоплює листи, поштові картки, бандеролі, секограми, дрібні пакети, міжнародні відправлення з оголошеною цінністю, посилки, прямі поштові контейнери, оформлені відповідно до законодавства України[8]. Не важко помітити, що поняття «відправлення» ширше, ніж «кореспонденція» і лише частково збігається з визначенням, що міститься в кримінально-процесуальному законі. Цим продиктована необхідність доповнити перелік ч. 2 ст. 187 КПК всіма передбаченими законодавством про зв'язок видами поштових відправлень або побудувати її у вигляді відсилочної.

Одним з об'єктів кореспонденції, що підлягає арешту, Закон передбачає поштовий переказ, під яким розуміється послуга поштового зв'язку по виконанню доручення користувача на пересилання й виплату адресату визначеної ним суми грошей[9]. Останнім часом розвивається мережа грошових переказів Western Union[10], що здійснюються установами банківської системи. Такі перекази не регулюються Законом «Про поштовий зв'язок», отже, до них не може бути застосований порядок арешту, передбачений ст. 137 КПК. У подібних ситуаціях арешт має здійснюватися за правилами ст. 59 Закону «Про банки і банківську діяльність»[11], яка передбачає процедуру накладення арешту на кошти й інші цінності юридичних і фізичних осіб, що знаходяться в банку.

Вимагає осмислення й тлумачення використане законодавцем поняття «інформації, якою обмінюються обвинувачуваний (підозрюваний) з іншими особами за допомогою засобів зв'язку». Семантичне найбільш близьким до мети даного дослідження є визначення інформації як повідомлень, що інформують про становище справ, про стан чого-небудь[12], відомостей про які-небудь події або діяльність[13]. З існуючих у чинному законодавстві дефініцій, в контексті теми дослідження найбільш застосовним вбачається визначення інформації як відомостей у якій-небудь формі, на яких-небудь носіях (у тому числі листування, книги, замітки, ілюстрації, фотографії, голограми, кіно- відеофільми, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп'ютерних систем чи повне або часткове відтворення їх елементів)[14]. Під засобами зв'язку треба розуміти технічне устаткування, що використовується для організації зв'язку[15]. Каналом зв'язку є сукупність лінійних і станційних пристроїв, за допомогою яких сигнали передаються від джерела інформації до її приймача[16].

Точне визначення належності засобу зв'язку і характеристика каналу передачі інформації має істотне значення для визначення суб'єкта, який повинен виконувати постанову суду. Під відповідною установою, зазначеною в ст. 187 КПК, на мою думку, слід розуміти підприємство (оператора) зв'язку відповідної системи зв'язку, функціонування якої ним забезпечується. Добір і затримання кореспонденції може здійснювати оператор поштового зв'язку -- суб'єкт підприємницької діяльності, що у встановленому законодавством порядку надає послуги поштового зв'язку. Щодо суб'єктів зняття інформації з каналів зв'язку -- це, насамперед, підприємства електричного зв'язку -- підприємства, що здійснюють свою господарську діяльність для забезпечення функціонування засобів, споруд і мереж зв'язку. Вони також надають послуги телеграфного зв'язку[17] й передачу інформації засобами факсимільного зв'язку.

Надання послуг для користування глобальною інформаційною мережею (послуги передачі даних і телематичних служб) здійснюють оператори: Інтернет-провайдери чи ISP-провайдери тощо -- суб'єкти підприємництва в даній сфері послуг. На підставі договору з користувачем провайдер надає програмне забезпечення й умови по телефонному каналу чи іншому з'єднанню реалізувати технічну можливість виходу до всесвітньої мережі з метою збирання, оброблення, нагромадження, пошуку й поширення інформації, а також її збереження[18]. Засобами Інтернету здійснюється також голосовий зв'язок методом комп'ютерної телефонії (IP-phone)[19], листування електронною поштою (e-mail), методом ICQ (комп'ютерний пейджер), який дозволяє робити обмін короткими текстовими повідомленнями в режимі реального часу з набором тексту на клавіатурі комп'ютера.

Існують інші способи зв'язку й спілкування в глобальній мережі: конференції, форуми, чати, дошки оголошень та ін.[20].

Загальною рисою для згаданих операторів зв'язку є те, що надання послуг чи зв'язку комутаційних послуг абоненту (користувачу) здійснюється на договірній основі. Чинним законодавством на оператора зв'язку покладається обов'язок збереження таємниці листування й переговорів. У власності чи володінні оператора зв'язку знаходяться мережі й устаткування, що використовуються для надання цих послуг. Він забезпечує функціонування системи експлуатації зв'язку, що являє собою сукупність методів і алгоритмів технічного обслуговування, технічного персоналу, технічних засобів контролю й вимірів, котрі забезпечують підтримку нормальної роботи елементів мереж систем зв'язку в межах встановлених норм[21].

Усе це надає операторові можливість у передбачених законом випадках власними силами технічного персоналу й засобами контролю (технічного й програмного) затримувати кореспонденцію, знімати інформацію з визначеного телефонного чи технічного каналу зв'язку. Наприклад, це може бути паралельне включення в лінію на автоматичній телефонній станції, перевірка вмісту електронної поштової скриньки Outlook Express провайдером, якому за умовами договору користувач повідомляє свій логін (ім'я) і шифр доступу.

Затримку кореспонденції або контроль за роботою каналу зв'язку за вказівкою начальника підприємства (оператора) зв'язку виконують підлеглі йому працівники. Для цього мають використовуватися технічні засоби чи прийоми, котрі передбачаються комутаційними умовами й технологіями надання послуг зв'язку.

Уданому аспекті вважається помилковою думка про можливість доручення виконання постанови суду про зняття інформації з каналів зв'язку органу дізнання (у розрахунку на використання оперативно-технічних можливостей спеціальних підрозділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність). Хоча такий порядок передбачений, наприклад, кримінально-процесуальним законом Росії при проведенні слідчого контролю й запису телефонних та інших переговорів, у ст. 187 КПК України міститься категорична вимога про направлення постанови про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку начальнику відповідної установи.

Більше того, процес зняття інформації з каналів зв'язку у такому випадку буде оперативно-розшуковим за змістом, бо полягатиме в негласному, без відома власника, отриманні інформації шляхом контролю спеціальними технічними засобами за електромагнітними та іншими фізичними полями, що виникають при її передачі каналами зв'язку[22]. Інакше кажучи, якщо оператор зв'язку має власний правовий (він є стороною договору на користування зв'язком чи мережею) й технічний (він є власником канально-апаратного устаткування) потенціал для зняття інформації, якою обмінюється абонент (користувач), так би мовити, «всередині» каналу, то у оперативно-технічного підрозділу органу дізнання такі можливості відсутні, і він змушений отримувати опосередковану спецобладнанням інформацію «зовні». Помилковим з цього погляду є також залучення як фахівця для участі в даній слідчій дії співробітника оперативно-технічного підрозділу органу оперативно-розшукової юрисдикції[23].

Разом з цим, підприємства (оператори) систем зв'язку в даний час не мають ні нормативного, ні апаратно-технічного, ні програмного забезпечення діяльності для зняття інформації з каналів зв'язку. Не вирішене питання його економіки: яким чином, ким і за рахунок яких коштів має фінансуватися придбання, монтаж і налагодження відповідних пристроїв, розроблення і впровадження комп'ютерних програм, нарешті, оплата праці персоналу, зайнятого у проведенні даної слідчої дії, що взагалі ставить під сумнів саму можливість її проведення.

Надто необхідним здається нормативне й технічне забезпечення збереження таємниці слідства при арешті кореспонденції й знятті інформації з каналів зв'язку. Як варіант, можна передбачити обов'язок слідчого перед початком проведення цих слідчих дій відібрати від учасників відповідні анкети-підписки з попередженням про кримінальну відповідальність за розголошення відомостей. Нормативного врегулювання потребують способи нейтралізації можливих спроб протидії слідству, а також будь-якого стороннього впливу на процес фіксації інформації, що знімається з каналу зв'язку. Одним з таких способів може бути опечатування пристрою, що забезпечує контроль каналу зв'язку[24], обмеження доступу до приміщення, де змонтоване зазначене обладнання; застосування дистанційного керування ним тощо.

Окремий напрям має утворювати визначення сукупності передбачених законодавством організаційно-технічних заходів І правових норм для запобігання шкоди від несанкціонованого доступу до системи зняття інформації[25]. Відповідно до чинного порядку[26] повинні бути розроблені й створені системи апаратного, апаратно-програмного чи програмного засобу забезпечення технічного захисту систем зняття інформації з каналів зв'язку від технічних розвідок, спеціальних впливів або несанкціонованого доступу.

Слушною здається пропозиція, за якою подання слідчого й постанова суду про арешт кореспонденції й зняття інформації з каналів зв'язку повинні зберігатися за правилами таємного діловодства[27]. Але її здійсненню сьогодні перешкоджає низка існуючих у чинному законодавстві неузгодженостей. Відповідно до Закону «Про державну таємницю»[28] відомості з указаних документів мають належати до інформації (ст. 8) і входити у Звід відомостей (ст. 12), що становлять державну таємницю. Ці відомості мають бути нормативно віднесені також до певної категорії режиму секретності. Певна проблема виникає з визначенням кола осіб та наданням й оформленням їм права на доступ до секретної інформації -- допуску до державної таємниці[29]. Сьогодні більшість слідчих правоохоронних органів (крім СБУ) такого допуску не мають. Відсутній він і у начальників установ поштового зв'язку, до яких має передаватися постанова суду про затримання поштово-телеграфної кореспонденції, операторів стільникового зв'язку, провайдерів глобальної мережі тощо.

Суперечливої оцінки юристів-практиків набула новела, яка міститься у ч. З ст. 187 КПК. Враховуючи, що аналізована слідча дія значною мірою обмежує конституційні права особи, закон передбачив її проведення виключно щодо підозрюваного чи обвинуваченого. У цьому зв'язку не зрозуміло, яким чином арешт на кореспонденцію і зняття інформації з метою запобігання злочинові може бути застосований слідчим до порушення кримінальної справи, оскільки правовий статус особи як підозрюваного чи обвинуваченого може виникнути лише після порушення справи. Згідно з вимогами кримінально-процесуального закону, підозрюваним визнається: 1) особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину; 2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого (ст. 43 КПК). Обвинуваченим є особа, щодо якої в установленому законом порядку винесена постанова про притягнення як обвинуваченого (ст. 43 КПК). Затримання особи входить до загальної системи слідчих дій, котрі можуть виконуватись тільки за порушеною кримінальною справою[30]. Проте навіть за цих умов не в кожному випадку особу можна затримувати, бо, відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК, може бути затримана тільки особа, підозрювана у вчиненні злочину, за який може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі. Тобто, якщо таке покарання за вчинений чи той, що готується, злочин не передбачене, то застосування даного заходу примусу неприпустиме, отже, неприпустимим є й надання особі з цих підстав статусу підозрюваного. У кримінальному процесі судження про вчинення злочину, за який закон передбачає покарання у вигляді позбавлення волі, має бути висловлене офіційно у відповідному процесуальному акті, яким, власне, і є постанова про порушення кримінальної справи, де вказані приводи й підстави для порушення справи, стаття Кримінального кодексу, за ознаками якої порушується справа та ін. (ст. 98 КПК).

Нарешті, слід зазначити, що виключне уповноваження голів апеляційних судів та їх заступників виносити постанову про накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку в процесі досудового слідства не може дати очікуваної до суду результативності зазначеної слідчої дії. Закон передбачає звертання слідчого з поданням, яке повинно погоджуватися з прокурором. Якщо йдеться про апеляційний суд, то й погоджувати подання слідчого має заступник Генерального прокурора України, прокурор Автономної республіки Крим, прокурор області, прокурори міст Києва й Севастополя чи прирівняні до них прокурори, як це передбачено, наприклад, у ст. 156 КПК при продовженні строків тримання під вартою. Така процедура значно ускладнює підготовку й проведення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку для слідчих районної ланки, особливо при виникненні слідчих ситуацій, коли гаяння часу із провадженням цієї слідчої дії може призвести до небажаних наслідків. Слушною є позиція В.Викова, який вважає, що подання слідчого, виходячи з обставин справи, може бути скероване ним до суду за місцем провадження досудового слідства чи проведення даної слідчої дії[32].

Усунення викладених недоліків можливо також шляхом внесення відповідних змін не тільки в кримінально-процесуальне законодавство, а й законодавство про підприємництво, ліцензування, про зв'язок тощо. Наприклад, укомплектування суб'єктом підприємницької діяльності власних систем зв'язку обладнанням моніторингу й забезпечення ним функціонування системи технічних засобів для зняття у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку інформації з каналів зв'язку при наданні послуг телефонного й іншого видів зв'язку, передачі даних і телематичних служб повинно стати умовою одержання ліцензії на даний вид діяльності[4].

Закон України «Про зв'язок», вважаю, необхідно доповнити статтею такого змісту: «Підприємства (оператори) зв'язку, що діють на території України, незалежно від форми власності й відомчої належності, при розробці, створенні й експлуатації мереж зв'язку зобов'язані відповідно до кримінально-процесуального законодавства України сприяти й надавати органам дізнання, слідчому та прокурору можливість проведення слідчих дій на мережах зв'язку, виконувати постанови суду про зняття інформації з каналів зв'язку й вживати заходів до недопущення розкриття факту, обставин, організаційних і тактичних прийомів проведення вказаних дій.

У випадку неналежного виконання (невиконання) постанови суду, використання засобів зв'язку в злочинних цілях, що завдають шкоду інтересам особи, суспільства й держави, уповноважені на те державні органи, відповідно до законодавства України, мають право припиняти діяльність будь-яких мереж і засобів зв'язку».

Розділ 2. Інформаційно-технічне забезпечення оперативно-розшукової діяльності

Правовий аспект застосування оперативно-технічних засобів (далі - ОТЗ) полягає в правомірності їх застосування , а також дотриманні законності при проведенні оперативно-розшукових заходів із застосуванням оперативно-технічних заходів.

Під правомірністю необхідно розуміти наявність системи законодавчих та підзаконних нормативних актів, а також встановлюваних ними принципів і правил, які визначають допустимість їх використання, або регламентуючих порядок і умови їх застосування на основі загальної тактики та тактичних прийомів оперативно-розшукових заходів (ОРЗ).

Треба відразу зазначити, що регламентацію застосування ОТЗ необхідно розглядати в поєднанні з регламентацією тактичних прийомів її використання, а також з регламентацією загальної тактики і тактичних прийомів певної форми діяльності, оскільки визначальним фактором у даному випадку є дії по боротьбі зі злочинністю, а також способи, тактичні прийоми і методи застосування ОТЗ, а не самі засоби, тому що техніка і тактика нерозривно пов'язані та взаємообумовлені в своєму розвитку. Технічні засоби застосовуються тільки з дотриманням принципу законності.

Законність вимагає суворого дотримання існуючих правил, вимог закону, обґрунтованості застосування ОТЗ, дотримання всіх встановлених правових гарантій.

Тільки законність визначає можливість застосувати ОТЗ і ніякі посилання на доцільність, оперативну необхідність не можуть бути підставою її правомірності.

Застосовуючи ОТЗ, ми втручаємося в особисте життя людини, тимчасово обмежуємо її конституційні права і свободи.